Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2012 г. N 09АП-21529/12

г. Москва

21 августа 2012 г.

Дело N А40-133589/11-129-554

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлева,

судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Промышленный консалтинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2012

по делу N А40-133589/11-129-554, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению ЗАО "Промышленный консалтинг"

(ОГРН 1107746023010; 109052, г. Москва, ул. Смирновская, 25, стр.7)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

(ОГРН 1047743055810; 125493, г. Москва, ул. Смольная, 25А);

Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

(ОГРН 1047722053610; 111024, г. Москва, ш. Энтузиастов, д. 14)

третье лицо: ООО "Ресурс" (117447, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д.11, корп. 1)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алимов А.А. по дов. от 21.05.2012; Сидоров И.А. по дов. от 21.11.2011;

от заинтересованных лиц:

от ИФНС N 43 по г. Москве - Золотухина О.В. по дов. N 3 от 10.01.2012;

от ИФНС N 22 по г. Москве - Коньков Ю.Ю. по дов. N 05-15/58855 от 22.12.2011

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Промышленный консалтинг" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган инспекция) от 11.08.2011 N 03-02/0180 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 11.08.2011 N 03-02/0180 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению; обязании ИФНС России N22 по г. Москве возвратить НДС в сумме 41 548 414 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Ресурс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители заинтересованных лиц в судебное заседание суда апелляционной инстанции представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя, заинтересованных лиц поддержали свои позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что по результатам камеральной налоговой проверки, проведенной ИФНС России N 43 по г. Москве на основе уточненной налоговой декларации ЗАО "Промышленный консалтинг" по НДС за 4 квартал 2010 г. вынесено решение от 11.08.2011 N 03-02/0180 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности на основании статьи 109 Налогового Кодекса РФ, отказано в возмещении из бюджета заявленного в завышенных размерах НДС в размере 41 548 414 руб., уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в размере 41 548 414 руб. по сроку 20.01.2011.

Одновременно, в порядке пункта 3 статьи 176 Кодекса ИФНС России N 43 по г.Москве вынесено решение от 11.08.2011 N 03-02/0180 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в размере 41 548 414 руб.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 20.10.2011 N 21-19/101818@ решения инспекции от 11.08.2011 N 03-02/0180, N03-02/0180 оставлены без изменения, утверждены и признаны вступившими в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как следует из материалов дела, заявителем в представленной уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2010 года заявлены налоговые вычеты в общей сумме 41 548 414 руб. по счетам-фактурам N 1/ПКГ от 06.10.2010 (сумма НДС составляет 6 901 897,65 руб.) и N 2/ПКГ от 30.12.2010 (сумма НДС составляет 34 646 516,32 руб.).

Указанные счета-фактуры выставлены заявителю организацией ООО "Ресурс" -исполнителем по Договору N 1Г от 03.06.2010.

Согласно положениям Договора N 1Г от 03.06.2010, а также Дополнительного соглашения N 1 от 04.10.2010, ООО "Ресурс" (Исполнитель) по поручению ЗАО "Промышленный Консалтинг" (Заказчик) обязуется составить отчет о качественном состоянии грунтов, определении рельефа грунтов, положения уровня подземных вод в границах земельного участка, отведенного под строительство Калужского цементного завода, находящегося по адресу: район села Маклаки Думиничского района Калужской области.

Для составления отчета ООО "Ресурс" организует проведение полевых работ и их камеральную обработку. Необходимые работы организация вправе выполнять самостоятельно или с привлечением третьих лиц.

Работы выполняются в два этапа: первый этап - до 31.12.2010, второй этап - до 31.01.2011. По окончании каждого из этапов Исполнителем предоставляется Заказчику отчет.

Согласно п. 2.1. Договора N 1Г от 03.06.2010 (с учетом положений Дополнительного соглашения N 1 от 04.10.2010), ориентировочная стоимость работ составляет 15 721 222,16 руб., в т. ч. НДС 2 398 152,53 руб., что соответствует расчетной стоимости работ, согласно сметам N 1 и N 2 (Приложения N 1 и N 2 к договору N 1Г от 03.06.2010).

Согласно представленным налогоплательщиком на проверку актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 06.10.2010 и N 2 от 30.12.2010, фактические расходы Заявителя по Договору N 1Г от 03.06.2010 составили 272 372 936 руб., в т.ч. НДС 41 548 414 руб.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля ИФНС России N 43 по г.Москве установлено, что Договор N 1Г от 03.06.2010 заключен Обществом в рамках реализации Договора совместного осуществления операций, соинвестирования N 1И от 31.05.2010, заключенного между Заявителем и ООО "Премиумстрой", действовавшего от имени ООО "Калужский цементный завод".

Согласно п. 1.1 Договора N 1И от 31.05.2010 Общество, выступающее в качестве Соинвестора, и ООО "Премиумстрой", выступающее в качестве Заказчика, совместно осуществляют операции по реализации инвестиционного проекта по строительству объекта "Калужский цементный завод" и обустройству карьеров для добычи сырья на земельных участках, расположенных по адресу: район села Маклаки Думиничского района Калужской области. Срок реализации проекта: до 01.06.2015. Ориентировочная стоимость проекта: 700 000 000 долл. США. Доля ЗАО "Промышленный Консалтинг" в финансировании вышеуказанного проекта составляет 11 % от всех затрат.

Согласно п. 2.1.1. Договора N 1И от 31.05.2010 до подписания Соинвестором любого договора подряда, оказания услуг, поставки, направленных на реализацию инвестиционного проекта, последний должен согласовать с Заказчиком предмет, срок и стоимость или порядок ценообразования по таким договорам.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что действие Договора N 1Г от 03.06.2010 связано с исполнением Договора N 1-ФЗ от 01.06.2009, заключенного ООО "Премиумстрой" (Заказчик) с ООО "Калужский цементный завод" (Инвестор).

Предмет Договора N 1-ФЗ от 01.06.2009 аналогичен предмету Договора N 1Г от 03.06.2010 (выполнение работ и оказание услуг по реализации инвестиционного проекта по строительству Калужского цементного завода и обустройство карьеров на соответствующих земельных участках, принадлежащих ООО "Калужский цементный завод".

В состав выполняемых ООО "Премиумстрой" работ входит оказание услуг Заказчика-застройщика и Генерального подрядчика. Пунктом 1.3. Договора N 1-ФЗ от 01.06.2009 предусмотрена возможность ООО "Премиумстрой" привлекать для выполнения работ, являющихся предметом Договора, третьих лиц.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции не применил нормы материального права, подлежащие применению в рассматриваемых правоотношениях (ст. 171 - 173, 176 НК РФ), а также неправильно применил разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указанный довод Заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц в соответствии с п. 4 ст. 200 АПК невозможно без проверки Судом оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия). Суд устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

Рассмотрение и разрешение вопроса об обоснованности заявленных налогоплательщиком к возмещению сумм НДС невозможно без применения соответствующих норм налогового законодательства, а именно - ст. 169, 171-173, 176 НК РФ. Которые устанавливают основания и порядок применения налоговых вычетов по НДС и порядок возмещения НДС.

Соответствующие выводы суда первой инстанции изложены на стр. 5, 15-17 решения.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что для применения налоговых вычетов по НДС недостаточно представления всех предусмотренных законом документов, необходимо, чтобы документы, являющиеся основанием для применения вычетов, отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости.

Данные выводы соответствуют позиции ВАС РФ, изложенной в Определении ВАС РФ от 25.05.2012 N ВАС-2998/12 по делу N А41-15685/11.

В Определении ВАС РФ от 01.12.2010 N ВАС-16009/10 по делу N А65-37153/2009-СА1-23 Суд указал, что пакет первичных документов создан обществом формально; реальные хозяйственные операции с контрагентом, заявленным в счетах-фактурах, отсутствовали, следовательно, налоговый орган доказал схему совершения операций между различными субъектами предпринимательской деятельности, направленную на необоснованное возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

Ссылки заявителя на неправильное применение судом первой инстанции разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, также являются необоснованными.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, вопрос о правомерности получения налоговой выгоды ставится в зависимость от наличия обстоятельств, подтверждающих осуществление организаций реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Само по себе наличие экономического эффекта от совершенных операций без подтверждения реальности таких операций не может являться основанием для признания налоговой выгоды обоснованной.

Копия письма ООО "Премиумстрой" от 07.06.2012 N 6-01, представленная Обществом с апелляционной жалобой, в отношении экономической эффективности отчета ООО "Ресурс" не могла быть исследована судом первой инстанции, в связи с тем, что указанное письмо датировано более поздней датой, чем состоялось решение суда.

В связи с этим, доводы общества о том, что судом первой инстанции не приняты во внимание данные об экономическом эффекте в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности заявителя, не дана им надлежащая оценка, являются необоснованными, поскольку суд не имел возможности исследовать доказательств, которые на момент рассмотрения дела в материалах дела отсутствовали. Ходатайств о вызове в качестве свидетелей иных лиц, обществом не заявлялись.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в результате проведенных мероприятий налогового и в результате судебного разбирательства установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальности осуществленных Заявителем операций в рамках договора от 03.06.2010 N 1Г, в частности, отсутствие оплаты за геологоразведочные работы третьему лицу и далее адрес субподрядчика ООО "Пром Строй Сервис", отсутствие персонала в штате ООО "Пром Строй Сервис" и ООО "Ресурс", необходимого для выполнения указанных работ. Фактическое выполнение работ по адресу: Думиничский район с. Маклаки Калужской области, не подтверждается ни ООО "Ресурс", ни ООО "Пром Строй Сервис" (стр. 14 решения суда).

Суд первой инстанции правомерно руководствовался позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-0, согласно которой, налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06.

С учетом всех обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к выводу о злоупотреблении заявителем правом на применение налогового вычета по НДС, предоставленным статьей 171 НК РФ, поскольку в соответствии со статей 169 НК РФ требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.11.2007 N 15180/07 указано, что ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов обществ (физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров, либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям), у суда не было оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09, обязательными для применения судами, рассматривающими аналогичные дела, ВАС РФ подтвердил, что затраты на приобретение товаров обоснованно уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, если налогоплательщиком соблюдены следующие условия: реальность хозяйственных операций, документальная подтвержденость расходов, производственный характер расходов и их направленность на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

Суд указал также, что вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие других факторов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из указанного судебного акта ВАС РФ следует, что отказ в применении расходов и налоговых вычетов не может быть обоснован только лишь неисполнением контрагентом своих налоговых обязательств (отрицательными результатами встречной проверки) и отказом руководителя контрагента от подписания первичных документов.

Для того, чтобы подтвердить получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды налоговый орган обязан доказать отсутствие реальных взаимоотношений с контрагентом (отсутствие реальности сделки) и (или) непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента и заключении сделки.

Таким образом, выполняя указания Высшего арбитражного суда РФ, суд первой инстанции исследовал обстоятельства, связанные с реальностью совершения контрагентами заявителя действий, предусмотренных заключенными с заявителем договорами, а также проявления заявителем должной степени заботливости и осмотрительности при заключении указанных договоров.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что заявитель не представил достаточные доказательства реальности осуществления спорными контрагентами хозяйственных операций, заявителем также не были представлены доказательства соблюдения должной степени заботливости и осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами.

Отсутствие в материалах дела доказательств реального участия спорных контрагентов в предусмотренных договорами с указанными организациями действиях и доказательств соблюдения заявителем должной степени заботливости и осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами в совокупности с представленными налоговым органом доказательствами позволил суду признать неправомерными доводы заявителя о незаконности оспариваемого решения.

Судом первой инстанции установлено, что контрагент общества - ООО "Ресурс", привлеченный по договору N 1Г от 03.06.2010 для выполнения работ по составлению отчета о качественном состоянии грунтов, определении рельефа грунтов, положения уровня подземных вод в границах земельного участка, отведенного под строительство Калужского цементного завода, находящегося по адресу: район села Маклаки Думиничского района Калужской области, проводил указанные работы с привлечением субподрядчика ООО "Пром Строй Сервис" (договор субподряда от 03.06.2010 г. N ПКГ-1Г) - стр. 7 Решения Суда.

При этом, судом установлено, что договор субподряда от 03.06.2010 г. N ПКГ-1Г от имени ООО "Пром Строй Сервис" подписан неуполномоченным лицом - Росляковым А.И.

Росляков А.И. не мог выступать в качестве генерального директора ООО "Пром Строй Сервис" при заключении договора субподряда от 03.06.2010 г. N ПКГ-1Г на выполнение спорных работ, поскольку полномочия Рослякова А.И. как генерального директора ООО "Пром Строй Сервис" с 02.06.2010 в соответствии с данными ЕГРЮЛ прекращены.

Согласно данным ЕГРЮЛ, с 02.06.2010 генеральным директором ООО "Пром Строй Сервис" является Каменева Галина Викторовна.

Согласно показаниям Каменевой Г.В. (протокол допроса свидетеля от 06.03.2012 N 800) свидетель не помнит, является ли она генеральным директором ООО "Пром Строй Сервис". В 2010 г. находилась без работы, по объявлению в газете познакомилась с гр. Рыбкиным И.В., который предложил Каменевой Г.В. стать номинальным директором в организации. Однако наименования организации Каменева Г.В. не помнит. Кроме того, свидетель Каменева Г.В. сообщила, что не знает, каким видом деятельности занимается ООО "Пром Строй Сервис", сколько сотрудников в данной организации Каменевой Г.В. не известно. Организация ООО "Ресурс" свидетелю Каменевой Г.В. не знакома, какие-либо отношения с указанной организацией отсутствуют, договора не заключались, полномочия не проверялись, оплату по каким-либо договорам не осуществляла. Свидетель Каменева Г.В. сообщила, что организация ЗАО "Промышленный консалтинг" и ее должностные лица ей также не знакомы, об отношениях с указанной организацией свидетелю Каменевой ничего не известно.

14.03.2012 инспекцией проведен опрос свидетеля Рослякова Александра Ивановича - генерального директора ООО "Пром Строй Сервис" (с 01.02.2010 по 02.06.2010) по вопросам взаимоотношений ООО "Пром Строй Сервис" и ООО "Ресурс".

Свидетель Росляков А.И. сообщил, что ООО "Пром Строй Сервис" было зарегистрировано по предложению знакомого за вознаграждение. В какой период осуществлялась регистрация свидетель Росляков А.И. не помнит, фактически генеральным директором в указанной организации не являлся, договоры не заключал, какие-либо документы не подписывал, доверенностей не выдавал. Каким видом деятельности занималось ООО "Пром Строй Сервис", имелись ли сотрудники в организации, начислялась ли заработная плата - не знает. Об организации ООО "Ресурс" свидетель Росляков А.И. ничего не знает, никаких отношений с ООО "Ресурс" не было. ЗАО "Промышленный консалтинг" и его должностные лица свидетелю Рослякову А.И. также не знакомы. Никаких правоотношений с ЗАО "Промышленный консалтинг" не было, документы не подписывались.

Согласно данным ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Ресурс" в период с 05.02.2010 по 15.04.2010 также являлся Росляков А.И.

Таким образом, из показаний свидетелей Каменевой Г.В. и Рослякова А.И. следует, что указанные лица не осуществляли деятельности в качестве генеральных директоров ООО "Пром Строй Сервис", каких-либо документов по взаимоотношениям с ООО "Ресурс" не подписывали. Свидетели отрицают наличие каких-либо договорных отношений с ООО "Ресурс", с ЗАО "Промышленный консалтинг".

Учитывая изложенное, договор строительного подряда от 03.06.2010 N ПКГ-1Г, дополнительное соглашение от 04.10.2010 N 1 к договору от 03.06.2010 N ПКГ-1Г, сметы к договору от 03.06.2010 N ПКГ-1Г, счета-фактуры от 06.10.2010 N 85/РЕС, от 30.12.2010 N 119/РЕС, от 30.03.2011 N 14/РЕС, справки о стоимости выполненных работ от 06.10.2010 N 1, от 30.12.2010 N 2, от 30.03.2011 N 3, Акты о приемке выполненных работ от 06.10.2010 N 1, от 30.12.2010 N 2, от 30.03.2011 N 3, представленные ООО "Ресурс" в подтверждение реальности выполнения работ подписаны от имени ООО "Пром Строй Сервис" неуполномоченными и неустановленными лицами.

Показания свидетелей Каменевой Г.В. и Рослякова А.И. опровергают показания генерального директора ООО "Ресурс" Мамаевой Т.А. в отношении заключения договора субподряда с ООО "Пром Строй Сервис", данные в протоколе допроса от 28.04.2011 б/н, а следовательно, и реальность выполнения работ в рамках договора от 03.06.2010 N 1Г.

В соответствии с Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2012 по делу N А40-133589/11-129-554 в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора привлечено ООО "Ресурс".

В соответствии с Определением от 07.02.2012 по делу N А40-133589/11-129-554 третьему лицу было предписано представить документально и нормативно обоснованный отзыв, доказательства выполнения работ по договору N 1Г от 03.06.2010, договор, счета-фактуры и иные доказательства, подтверждающие факт выполнения работ субподрядчиком ООО "Пром Строй Сервис" (отчеты), доказательства оплаты указанных работ субподрядчику.

Росляков А.И. был вызван в суд для дачи свидетельских показаний.

Свидетель Росляков А.И. в Суде первой инстанции подтвердил данные в Инспекции показания, отрицал подписание от имени ООО "Ресурс" и ООО "Пром Строй Сервис" каких-либо документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью этих организаций. Участвовал только в регистрации ООО "Пром Строй Сервис" за вознаграждение, фактически ни в этой организации, ни в ООО "Ресурс" не работал. С Мамаевой Т.А. не знаком.

Мамаева Т.А., вызванная судом для дачи свидетельских показаний, в судебное заседание не явилась.

С 13.12.2011 в соответствии с данными ЕГРЮЛ ООО "Ресурс" находится в стадии ликвидации. Председателем ликвидационной комиссии является Вашев П.В.

12.03.2012 ООО "Ресурс" через канцелярию Арбитражного суда г. Москвы представлен отзыв по делу N А40-133589/11-129-554. Отзыв подписан от имени ООО "Ресурс" генеральным директором Мамаевой Т.А.

Согласно данным ЕГРЮЛ полномочия Мамаевой Т.А., как генерального директора ООО "Ресурс", прекращены 27.09.2011. С 28.09.2011 по 13.12.2011 генеральным директором ООО "Ресурс" являлся Вашев П.В., который в настоящее время является председателем ликвидационной комиссии ООО "Ресурс".

Учитывая изложенное, отзыв ООО "Ресурс" подписан неуполномоченным лицом. В связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу, что факт представления отзыва и приложенных к нему документов именно организацией ООО "Русурс" не подтвержден.

Налоговым органом был проведен повторный опрос свидетеля Мамаевой Т.А. (протокол допроса от 17.04.2012 N 92/1), согласно которому свидетель Мамаева Т.А. подтвердила, что работала в спорный период руководителем ООО "Ресурс". Однако, практически на все вопросы инспекции относительно обстоятельств заключения, исполнения и оплаты договоров с ЗАО "Промышленный консалтинг" и ООО "Пром Строй Сервис" отвечала либо "не помню", либо "затрудняюсь ответить". Факт знакомства с Росляковым и Каменевой свидетель отрицала. Факт представления документов в Арбитражный суд г.Москвы по настоящему делу Мамаева Т.А. отрицала.

Согласно данным ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Ресурс" в период с 05.02.2010 по 15.04.2010 являлся Росляков А.И. В период с 16.04.2010 по 27.09.2011 - Мамаева Т.А. В период с 28.09.2011 по 13.12.2011 генеральным директором ООО "Ресурс" являлся Вашев П.В.

Суд первой инстанции, учитывая значительный размер суммы сделки между ООО "Ресурс" с организациями ЗАО "Промышленный консалтинг" и ООО "Пром Строй Сервис", неосведомленность руководителя ООО "Ресурс" Мамаевой Т.А. относительно обстоятельств заключения, исполнения и оплаты указанных договоров, пришел к выводу, что фактическое участие ООО "Ресурс" в совершении реальных хозяйственных операций между указанными обществами не подтверждено.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что по договорам, заключенным ООО "Ресурс" с ЗАО "Промышленный консалтинг" и ООО "Пром Строй Сервис", отсутствует оплата за выполненные и сданные работы как от Общества подрядчику ООО "Ресурс", так и далее - субподрядчику ООО "Пром Строй Сервис". Данный факт подтвержден выписками о движении денежных средств по счету Общества, ООО "Ресурс", показаниями свидетеля Мамаевой Т.А. - бывшего генерального директора ООО "Ресурс" (протокол допроса от 28.04.2011 N б/н,от 17.04.2012 N 92/1).

Данные обстоятельства были полно и всесторонне исследованы судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка (стр. 7-8 решения суда).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2012 по делу N А40-133589/11-129-554 у ООО "Ресурс" были истребованы документы, подтверждающие оплату по договору от 03.06.2010 N 1Г.

Заявителем в материалы дела была представлена копия Акта приема-передачи векселей от 27.07.2011 б/н в порядке оплаты по договору от 03.06.2010 N 1Г.

ООО "Ресурс" (сопроводительное письмо подписано генеральным директором ООО "Ресурс" Вашевым П.В.) в материалы дела представлены копии векселей компании SINOMA LIMITED.

В соответствии с п. 6 ст. 71 АПК РФ, Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2012 по делу N А40-133589/11-129-554 ООО "Ресурс" было предписано представить суду на обозрение подлинники документов по взаимоотношениям с ООО "Пром Строй Сервис", представленные ранее в виде копий, в т.ч. документов, подтверждающих оплату - акты приема передачи векселей.

Оригиналов документов, подтверждающих взаимоотношения третьего лица по делу с ООО "Пром Строй Сервис", в т.ч. акты приема передачи векселей третьим лицом в материалы дела не представлены.

Из копии Акта приема-передачи векселей от 27.07.2011 б/н, представленного заявителем, следует, что стоимость работ в размере 567 850 544 руб. по договору от 03.06.2010 N 1Г, заключенному с ООО "Ресурс", оплачена Обществом простыми векселями компании SPNOMA LIMITED.

Согласно Акту приема-передачи векселей от 27.07.2011 б/н рыночная стоимость вышеуказанных векселей определена независимым оценщиком ООО "Норматив" по состоянию на 31.08.2010, подтверждена приказом РО ФСФР России в ЦФО N 1795 от 28.12.2010.

Указанные документы и обстоятельства были исследованы судом первой инстанции, им дана соответствующая правовая оценка (стр. 11-12 решения суда).

Судом установлено, что согласно приказу РО ФСФР России в ЦФО N 1795 от 28.12.2010, РО ФСФР России в ЦФО зарегистрирован отчет об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг: акции обыкновенные именные бездокументарные ЗАО "Промышленный консалтинг". Государственный регистрационный номер дополнительного выпуска акций 1-01-72527-H-001D от 09.11.2010.

В связи с этим, судом сделан вывод о том, что стоимость векселей, переданных Заявителем ООО "Ресурс" в качестве оплаты по договору от 03.06.2010 N 1Г не могла быть подтверждена приказом РО ФСФР России в ЦФО N 1795 от 28.12.2010, которым зарегистрирован отчет об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг.

Вместе с тем, факт проведения оценки векселей не имеет принципиального значения и к существу спора по настоящему делу не относится.

Судом дана оценка содержанию Акта приема-передачи векселей от 27.07.2011 б/н, который Заявитель представил в качестве доказательства оплаты по договору от 03.06.2010 N 1Г, заключенному с ООО "Ресурс".

В апелляционной жалобе Общество указывает на необходимость оплаты работы по договору от 03.06.2010 N 1Г, заключенному с ООО "Ресурс", векселями компании SINOMA LIMITED, т.к. длительное время его операции по открытым в банках счетам были приостановлены налоговым органом.

Данный довод является несостоятельным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

Решение о приостановлении операций по счетам N 11369 вынесено ИФНС России N 43 по г. Москве 04.03.2011 на основании ст. 31, 76 НК РФ в связи с непредставлением Обществом налоговой декларации по налогу на прибыль за 1-ый квартал 2010.

При таких обстоятельствах, а также учитывая показания свидетелей Мамаевой Т.А., Каменевой Г.В. и Рослякова А.И., суд пришел к обоснованному выводу о том, что факт оплаты по договору от 03.06.2010 N 1Г не подтвержден документально: отсутствуют доказательства, подтверждающие получение оплаты по договору N 1Г от 03.06.2010 ООО "Ресурс" и доказательства, подтверждающие факт оплаты за произведенные работы фактическому исполнителю - субподрядчику ООО "Пром Строй Сервис" (стр. 12 решения суда).

Расходы Общества по договору N 1Г от 03.06.2010 отражены в бухгалтерском балансе Общества за 2010 г. в виде кредиторской задолженности.

При этом, после оплаты работ по договору N 1Г от 03.06.2010 векселями компании SINOMA LIMITED (Акта приема-передачи векселей от 27.07.2011 б/н) Общество не отразило в бухгалтерском учете уменьшение указанной кредиторской задолженности.

По мнению заявителя, расходы в размере 272 372 936 руб. по Договору N 1Г от 03.06.2010, понесенные Обществом в 4 кв. 2010 г. не подлежали отражению в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 г., т.к. являются не убытками, а долгосрочными инвестициями. В обоснование указанных доводов Общество ссылается на Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденных письмом Минфина РФ от 30.12.1993 N 160. Общество считает, что Суд не разобрался в особенностях бухгалтерского и налогового учета долгосрочных инвестиций.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций устанавливает правила бухгалтерского учета долгосрочных инвестиций и определения инвентарной стоимости объектов этих инвестиций на предприятиях и в организациях. Положение является обязательным для всех предприятий и организаций, осуществляющих долгосрочные инвестиции, независимо от форм собственности (п 1.1 Положения).

При строительстве объектов застройщик ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до ввода объектов в действие или полного производства соответствующих работ и затрат (п 2.2 Положения).

Созданный в рамках инвестиционного договора объект капитального строительства принимается инвестором к учету по дебету счета 08 в корреспонденции со счетом 76 по стоимости, установленной инвестиционным договором (Приказ от 6 мая 1999 г. N 33н Об утверждении положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99).

В случае формирования затрат по финансированию инвестиционного проекта нарастающим итогом, на счете 08 "Капитальные вложения", в бухгалтерском балансе за 4 кв. 2010 г. остаток по счету 08 в разделе 1 Баланса Обществом не отражен.

Таким образом, доводы Общества в отношении отражения спорных расходов в бухгалтерском балансе за 2010 и 9 месяцев 2011, как долгосрочных инвестиций, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что основанием для отказа обществу в заявленных требованиях послужила совокупность обстоятельств, установленных в ходе мероприятий налогового контроля и в ходе судебного разбирательства, свидетельствующих об отсутствии реальности работ, с которыми Общество связывает право на получение вычета по НДС. Указанные работы не выполнялись ни силами ООО "Ресурс", ни силами ООО "Пром Строй Сервис". Первичные документы и счета-фактуры подписаны от имени исполнителя неустановленными и неуполномоченными лицами. Должностные лица фактического исполнителя работ дали показания о непричастности к деятельности организации ООО "Пром Строй Сервис", не подтвердили факт заключения договора и выполнения работ для ООО "Ресурс".

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совокупность приведенных доводов свидетельствует о злоупотреблении заявителем правом на применение налогового вычета по НДС, предоставленным статьей 171 НК РФ, поскольку в соответствии со статей 169 НК РФ требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Заявитель не представил доказательств реальности осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами, не представил доказательства соблюдения должной степени заботливости и осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами.

Заявитель в ходе рассмотрения дела не привел каких-либо доводов в обоснование выбора контрагентов и не представил доказательства, подтверждающие проверку им наличия у контрагентов сотрудников, обладающих специальным образованием, которое необходимо для проведения геологоразведочных и сейсмологических исследований.

Доводы Общества о том, что об организации ООО "Пром Строй Сервис" Обществу стало известно только в суде, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку обстоятельства привлечения указанного контрагента в рамках договора N 1 Г от 03.06.2009, заключенного Обществом с ООО "Ресурс", изложены в Решении ИФНС России N 43 по г.Москве.

Доводы общества об обстоятельствах выбора третьего лица в качестве контрагента для выполнения работ на объекте Калужский цементный завод не основаны на материалах дела.

Обществом в материалы дела не было представлено письменных доказательств тех обстоятельств, на которые Общество указывает в апелляционной жалобе.

В частности, Общество указывает на то, что выбор ООО "Ресурс" в качестве контрагента производился Заявителем по результатам открытого конкурса, проведенного с участием ряда компаний по критериям качества выполняемых работ и их стоимости. Обществом в материалы дела конкурсная документация не представлялась.

Вместе с тем, проведение открытого конкурса с привлечением ряда компаний в трехдневный срок, а именно таким сроком ограничен период времени между заключением договора совместного осуществления операций, соинвестирования N 1И от 31.05.2010 (между Обществом и ООО "Премиумстрой") и договором N 1Г от 03.06.2010 (между Обществом и ООО "Ресурс").

В указанный трехдневный срок для подготовки и проведения конкурса Обществу необходимо было бы сформировать и подготовить соответствующее техническое задание и первичную конкурсную документацию, разместить указанную документацию и условия проведения конкурса, а также техническое задание на выполнение соответствующих работ, получить предложения сторонних организаций-участников конкурса, изучить и обработать результаты предложений, поступивших от участников, подвести итоги конкурса.

Осуществить комплекс мер по подготовке и проведению конкурса с учетом специфики работ (сейсморазведка, полевые работы, составление отчетов) в трехдневный срок не представляется возможным. Факт проведения конкурса Обществом не подтвержден документально.

Кроме того, указанные доводы противоречат объяснениям генерального директора Общества Абламоновой О.Е., данным по вопросу выбора в качестве контрагента ООО "Ресурс". Абламонова О.Е. сообщила, что не знает и не интересовалась, какими силами ООО "Ресурс" проводило работы. На словах, при переговорах представители ООО "Ресурс" сообщили, что они имеют возможности произвести спорные работы.

Генеральный директор Общества Абламонова О.Е. даже не упоминает о проведении какого-либо конкурса с участием различных компаний и его результатах. Из показаний Абламоновой О.Е. также следует, что в ходе переговоров каких-либо документов, подтверждающих возможность выполнения работ силами ООО "Ресурс" Обществом не исследовалось.

Таким образом, доводы заявителя об обстоятельствах выбора ООО "Ресурс" в качестве контрагента не подтверждены какими-либо доказательствами и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Копия письма НИИОСП им. Н.М. Герсеванова, на которое ссылается Общество в подтверждение выполнения ООО "Ресурс" аналогичных исследований ранее, а также характеристика исследований как грамотных и квалифицированных, не является подтверждением реальности выполненных работ. Кроме того, мероприятиями налогового контроля установлено, что ООО "Ресурс" не являлся фактическим исполнителем работ (полевые работы и камеральная обработка их результатов, составление отчета), следовательно, ООО "Ресурс" не является участником исследований и автором отчета, составленного по их результатам.

Письмо ООО "Т.К. Яхонт" N 7/05 от 11.05.2011 о целесообразности переноса пятна застройки также не может подтверждать факт выполнения геофизических работ и составления отчета силами именно ООО "Ресурс", а следовательно, и обоснованность заявленных вычетов по взаимоотношениям Общества с ООО "Ресурс".

Доводы заявителя в отношении того, что численность ООО "Ресурс" позволяла составить отчет о качественном состоянии грунтов, определении рельефа грунтов, положения уровня подземных вод в границах земельного участка, отведенного под строительство Калужского цементного завода, что следует из показаний свидетеля Мамаевой Т.А. (протокол допроса от 17.04.2012) не основаны на обстоятельствах дела, установленных Судом.

Мероприятиями налогового контроля и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции установлены факты, подтверждающие, что ни ООО "Ресурс" ни ООО "Пром Строй Сервис" не являются фактическими исполнителями работ по составлению указанного отчета.

Согласно показаниям свидетеля Мамаевой Т.А. (Протокол допроса от 28.04.2011 б/н), а также имеющимся в деле первичным документам по взаимоотношениям третьего лица с ООО "Пром Строй Сервис", фактическим исполнителем работ по составлению отчета (проведение полевых работ и камеральная обработка результатов) является ООО "Пром Строй Сервис". Следовательно, доводы Общества о возможности выполнения работ силами ООО "Ресурс" не основаны на материалах и носят предположительный характер. Следовательно, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции в отношении опровержения реальности выполненных работ.

Протокол допроса свидетеля Саенкова В.А. от 19.04.2012 - бывшего главного инженера ООО "Калужский цементный завод", представленный Обществом в материалы дела 31.05.2012, на который ссылается заявитель как на доказательство проведения работ на площадке, отведенной под строительство калужского цементного завода, не является надлежащим доказательством.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с п. 4 ст. 88 АПК РФ, не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

Общество не указывает из какого источника получена копия указанного протокола допроса. Копия протокола допроса свидетеля Саенкова В.А. от 19.04.2012 не заверена уполномоченным лицом налогового органа, проводившего допрос свидетеля, в протоколе допроса отсутствует подпись сотрудника налогового органа проводившего допрос.

Общество не является органом, уполномоченным осуществлять какие-либо контрольные мероприятия, в частности, проводить допрос свидетелей в соответствии со ст. 31, 90 НК РФ, на что указано в представленной обществом копии протокола допроса от 19.04.2012.

Таким образом, достоверность сведений, изложенных в представленной Обществом копии протокола допроса свидетеля Саенкова В.А. от 19.04.2012, не подтверждена.

Вместе с тем, сведения, содержащиеся в протоколе допроса свидетеля Саенкова В.А. от 19.04.2012 противоречат свидетельским показаниям свидетеля Саенкова В.А., зафиксированным в протоколе допроса от 19.04.2011 N 22, согласно которому свидетель сообщил, что действительно на территории села Маклаки Думиничского района Калужской области производились геологоразведочные работы для строительства цементного завода. Являясь главным инженером ООО "Калужский цементный завод", осуществлял техническое руководство проводимыми работами. Однако, исполнителями работ являются ООО "НОЭК" и ООО "СпецГеоРесурс". Об ООО "Ресурс" главный инженер ООО "Калужский цементный завод" ничего не знает.

Согласно копии протокола допроса свидетеля Саенкова В.А. от 19.04.2012, в должностные обязанности Саенкова В.А. входило получение технических условий на присоединение будущего завода к электрическим сетям, на ж/д сообщение и присоединение к газопроводу.

При этом, Саенков В.А. пояснил, что организацией работ на участке, отведенном под строительство калужского цементного завода занимался генеральный подрядчик - ООО "Премиумстрой".

Свидетель затруднился дать пояснения относительно фактического исполнителя работ, связанных с проведением сейсморазведки, не подтвердил факта выполнения работ силами ООО "Пром Строй Сервис", ООО "Ресурс".

Таким образом, из копии протокола допроса свидетеля Саенкова В.А. от 19.04.2012 не следует каких-либо новых обстоятельств, установленных в ходе мероприятий налогового контроля и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, свидетельствующих о реальности выполненных работ силами ООО "Пром Строй Сервис" или ООО "Ресурс".

В соответствии с п. 6 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Оригинал протокола допроса свидетеля Саенкова В.А. от 19.04.2012 в материалах дела отсутствует.

В отношении доводов Общества о наличии у ООО "Ресурс" допуска к проведению сейсморазведочных работ.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела, Свидетельство от 23.03.2010 N С.055.77.5310.03.2010 о допуске к работам, оказываемым влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное ООО "Ресурс", не содержит разрешения на допуск данной организации к таким работам, как сейсморазведка, камеральная обработка результатов, составление соответствующего отчета.

В представленном Свидетельстве о допуске ООО "Ресурс" к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, указанным в приложении к Свидетельству, выданном саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство "Объединение инженеров-строителей", в нарушение ст. 55.8 Градостроительного кодекса, отсутствуют сведения о допуске к работам, указанных в счетах-фактурах от 06.10.2010 N 1/ПКГ и от 30.12.2010 N 2/ПКГ (сейсморазведка, камеральная обработка результатов и составление отчета).

В соответствии с Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в части Работ в составе инженерно-геологических изысканий содержит следующие виды работ: инженерно-геологическая съемка в масштабах 1:500 - 1:25000, проходка горных выработок с их опробованием, лабораторные исследования физико-механических свойств грунтов и химических свойств проб подземных вод, изучение опасных геологических и инженерно-геологических процессов с разработкой рекомендаций по инженерной защите территории, гидрогеологические исследования, инженерно-геофизические исследования, инженерно-геокриологические исследования, сейсмологические и сейсмотектонические исследования территории, сейсмическое микрорайонирование.

В соответствии с пунктом 4 Приказа Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, указанный Приказ вступает в силу с 1 июля 2010 г. Таким образом, в период выполнения работ по договору от 03.06.2010 N 1Г ООО "Ресурс" не могло осуществлять работы по сейсморазведке и подготовке соответствующего отчета без получения допуска к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктом 7 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 N 240-ФЗ, Свидетельства о допуске к определенным виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданные саморегулируемой организацией до 1 июля 2010 года в соответствии с перечнем видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в случае внесения уполномоченным федеральным органом исполнительной власти изменений в этот перечень в части изменения наименований тех же видов работ, о допуске к которым выдано указанное свидетельство, действуют до 1 января 2011 года.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, согласно которому, учитывая, что работы в рамках договора от 03.06.2010 N 1Г якобы выполнялись и были сданы в марте 2011 (второй этап работ), ООО "Ресурс" не могло выполнять указанные работы без получения допуска на выполнение работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Проведенными мероприятиями налогового контроля и в результате судебного разбирательства установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальности осуществленных Заявителем операций в рамках договора от 03.06.2010 N 1Г, в частности, отсутствие оплаты за геологоразведочные работы от ООО "Ресурс" в адрес третьих лиц, в т.ч. ООО "Промстройсервис", отсутствие персонала в штате ООО "Промстройсервис" и ООО "Ресурс", необходимого для выполнения указанных работ, не подтверждается фактическое выполнение работ по адресу: Думиничский район с. Маклаки Калужской области, ни силами ООО "Ресурс", ни силами ООО "Промстройсервис".

Таким образом, отсутствие у ООО "Ресурс" допуска к проведению работ по сейсморазведке в период производства и сдачи работ после до 1 января 2011 года, т.е. после даты, которой ограничено действие ранее выданных свидетельств о допуске, свидетельствует о невозможности проведения указанных работ ООО "Ресурс". Кроме того, ООО "Ресурс" не являлся фактическим исполнителем указанных работ, следовательно, наличие каких-либо допусков в данном случае, также не может свидетельствовать о реальности совершенных операций.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в ходе судебного разбирательства установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальности осуществленных заявителем операций в рамках договора от 03.06.2010 N 1Г, в частности, отсутствие оплаты за геологоразведочные работы третьему лицу и далее в адрес субподрядчика ООО "Пром Строй Сервис", отсутствие персонала в штате ООО "Пром Строй Сервис" и ООО "Ресурс", необходимого для выполнения указанных работ. Фактическое выполнение работ по адресу: Думиничский район с. Маклаки Калужской области, силами ООО "Ресурс" или ООО "Пром Строй Сервис" не подтверждается. Из свидетельских показаний Саенкова В.А., Рослякова А.И., Каменевой Г.В. следует, что работы по составлению отчета силами ООО "Пром Строй Сервис" не производились, документы по финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Ресурс" не подписывались. Представленные третьим лицом в материалы дела документы по взаимоотношениям с ООО "Пром Строй Сервис" от имени субподрядчика подписаны неуполномоченными лицами. От имени ООО "Ресурс" действуют неустановленные лица. Обществом не представлено документов, подтверждающих обстоятельства выбора в качестве контрагента ООО "Ресурс", а также подтверждающих проявление Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

С учетом указанных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о злоупотреблении заявителем правом на применение налогового вычета по НДС за 4 кв. 2010 г. в размере 41 548 414 руб. по взаимоотношениям с ООО "Ресурс" в отсутствии реального характера и результатов финансово-хозяйственных операций.

Таким образом, судом первой инстанции было правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2012 по делу N А40-133589/11-129-554 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова