Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г. N 06АП-2975/12

г. Хабаровск

22 августа 2012 г.

Дело N А73-1904/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Волковой М.О., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Паритет" - Вежновец К.А., представителя по доверенности от 01.02.2012 N 45;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска - Рашковской Е.В., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 04-26/5; Оксюта О.В., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 04-26/2;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края - Спириденко Е.И., представителя по доверенности от 09.07.2012 N 384;

Агаревской Е.В., представителя по доверенности от 03.04.2012 N 373; Бакуновой О.В., представителя по доверенности от 09.07.2012 N 384.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Паритет" на решение от 14 июня 2012 года по делу N А73-1904/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Копыловой Н.Л.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Паритет"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска

о признании недействительным в части решения

третье лицо Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Паритет" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд о признании недействительными:

- решения ИФНС России по г. Находке Приморского края от 17.11.2011 N 07/145 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в части) принятое по результатам выездной налоговой проверки, отмененное в части решением УФНС России по Приморскому краю N 13-11/2 от 13.01.2012;

- решения ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 17.02.2012 N N 849, 850, 851, 852 (в полном объеме) о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, также электронных денежных средств.

По мнению налогоплательщика, осуществляемая им розничная торговля через объекты нестационарной торговой сети на принципах разносной торговли, неверно квалифицирована инспекцией как торговля по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети. В связи с чем, доначисление налога на прибыль, НДС и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, исходя из всех доходов, полученных налогоплательщиком в 2009 - 2010 годах неправомерно.

В суде первой инстанции, заявитель уточнил требования, пояснив, что решение инспекции от 17.11.2011 N 07/145 оспаривает в редакции вышестоящего налогового органа, за исключением привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 332 000 руб.

Решения инспекции от 17.02.2012 N N 849, 850, 851, 852, принятые на основании незаконного решения 17.11.2011 N 07/145, считает недействительными.

Решением арбитражного суда от 14 июня 2012 года заявление общества удовлетворено частично: оспариваемые решения налоговых органов признаны недействительными в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме, превышающей 470 285, 80 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требований, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Апелляционная жалоба с учетом дополнения мотивирована тем, что фактические обстоятельства торговли товара (заключение договора купли-продажи на дому покупателя или в офисе продавца; приобретение покупателями именно того, экземпляра товара, который демонстрировался покупателю; получение им товара не на складе, а в бухгалтерии или на дому; поиск потенциальных покупателей посредством телефонной связи) не свидетельствует о торговле товарами по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети. Выводы о таком виде торговли необоснованно распространены на все сделки по продаже товаров в 2009-2010 годах. И, поскольку налогоплательщиком, в том числе осуществлялась разносная торговля, облагаемая ЕНВД, решение о доначислении налога на прибыль, НДС и единого налога по УСНО исходя из всех доходов, полученных им в проверяемый период, неправомерно.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налогоплательщика настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы с учетом дополнения к ней.

Представители налоговых органов, ИФНС России по г. Находке Приморского края, в том числе в письменном отзыве выразили согласие с принятым судебным актом, ссылаясь на отсутствие законных оснований для удовлетворения требований заявителя в обжалуемой части.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Возможность оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов предусмотрена статьями 137 НК РФ и 198 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решений, возлагается на налоговые органы.

Как следует из материалов дела, в связи с изменением юридического адреса 29.12.2011 ООО "Паритет" (ОГРН 1092508001915), зарегистрированное 08.06.2009 в качестве юридического лица Инспекцией ФНС России по г. Находке Приморского края, поставлено на налоговый учет в Инспекции ФНС России по Центральному району г. Хабаровска. Фактически с даты регистрации ООО "Паритет" осуществляло торговлю электробытовыми товарами - моющими пылесосами KIRBY G10E Sentria.

Полагая, что осуществляемый им вид деятельности (розничная торговля) попадает под налогообложение ЕНВД, общество в 2009-2010 годах представляло в налоговый орган соответствующие налоговые декларации и осуществляло уплату в бюджет указанного налога с физическим показателем площадь торгового зала в квадратных метрах.

В связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) с объектом налогообложения - доходы, в инспекцию общество подавало налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения: за 2009 год - с нулевыми показателями, за 2010 год - с отражением общей суммы доходов в размере 1 291 659 руб. и исчисленного (с учетом уплаченных взносов на обязательное пенсионное страхование) единого налога по УСНО в сумме 38 750 руб.

По результатам выездной налоговой проверки ООО "Паритет" за период с 08.06.2009 по 31.12.2010 ФНС России по г. Находке Приморского края установила, что фактически в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял реализацию товаров по образцам вне стационарной торговой сети, не подпадающую под специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД.

Также инспекцией было установлено, что в 3 квартале 2010 года в силу положений пункта 4.1 статьи 346.13 НК РФ налогоплательщиком было утрачено право на применение УСНО в связи с превышением предельного размера дохода (60 000 000 руб.), ограничивающего право организации применять данный налоговый режим.

На основании акта проверки от 28.09.2011 N 07/41 инспекцией принято решение от 17.11.2011 N 07/145, которым обществу:

за 2009 год, 1 и 2 кварталы 2010 года дополнительно начислен единый налог, уплачиваемый при УСНО, в общей сумме 4 172 654 руб.;

за 3 и 4 кварталы 2010 год начислены налоги, подлежащие уплате при применении общеустановленной системы налогообложения, а именно: налог на прибыль организаций - 2 247 261 руб., НДС - 3 324 274 руб., а также доначислен НДФЛ в сумме 299 033 руб.

Сумма дополнительно начисленного единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, определена инспекцией с учетом сумм налога, самостоятельно исчисленного организацией в представленной налоговой декларации за 2010 год.

Решением Инспекции ФНС России по г. Находке от 17.11.2011 N 07/145 ООО "Паритет" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьи 119, статьи 123, пункта 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 4 762 665 руб. В порядке статьи 75 НК РФ на суммы доначисленных налогов начислены пени в общей сумме 799 745,60 руб.

Решением Управления ФНС России по Приморскому краю от 13.01.2012 N 13-11/00301, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение Инспекции от 17.11.2011 N 07/145 было изменено, обществу предложено уплатить НДФЛ в сумме 299 033 руб., пени в сумме 42 843,47 руб., штрафные санкции, предусмотренные ст. 123 НК РФ, в сумме 59 807 руб. В остальной части решение Инспекции ФНС России по г. Находке вышестоящим налоговым органом оставлено без изменения.

С учетом решения Управления ФНС России по Приморскому краю ООО "Паритет" предложено уплатить:

- налог на прибыль организаций - 2 247 261 руб., пени по этому налогу - 143 955,79 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 449 452 руб., штраф по ст. 119 НК РФ - 674 178 руб. (всего штрафов - 1 123 630 руб.);

- налог на добавленную стоимость - 3 324 274 руб., пени по этому налогу - 313 733,35 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 664 855 руб., штраф по статье 119 НК РФ - 997 282 руб. (всего штрафов - 1 662 137 руб.);

- единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСНО - 4 172 654 руб., пени по этому налогу - 299 212,99 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 834 531 руб., штраф по статье 119 НК РФ - 750 560 руб. (всего штрафов - 1 585 091 руб.);

- штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ - 332 000 руб.

В соответствии с решением Инспекции ФНС России по г. Находке от 17.11.2011 N 07/145, с учетом решения Управления ФНС России по Приморскому краю от13.01.2012 N 13-11/00301 и в связи с переходом налогоплательщика на налоговый учет по новому месту нахождения в г. Хабаровске Инспекцией ФНС России по Центральному району г. Хабаровска в адрес ООО "Паритет" согласно пункту 2 статьи 69 НК РФ были выставлены требования об уплате налогов, пеней, штрафов NN 203, 204, 205, 206 по состоянию на 23.01.2012, которыми обществу предлагалось уплатить доначисленные выездной налоговой проверкой налоги, пени и штрафы в срок до 10.02.2012.

В связи с неуплатой ООО "Паритет" в установленный срок указанных в требованиях сумм, Инспекцией ФНС России по Центральному району г. Хабаровска в соответствии со статьей 46 НК РФ приняты решения от 17.02.2012 N N 849, 850, 851, 852 о взыскании налогов, пеней и штрафов за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банках.

Оспаривая законность решений налоговых органов в обжалуемой части, ООО "Паритет" обратилось в арбитражный суд, решением которого требования налогоплательщика частично удовлетворены.

Принимая решение, суд первой инстанции снизил размер штрафных санкции в 10 раз - до суммы 470 285, 80 руб. В данной части решение суда первой инстанции заявителем апелляционной жалобы не оспаривается.

Спорными являются выводы суда о том, что фактически в проверяемом периоде обществом осуществлялась розничная торговля пылесосами путем приема заказов на товар через менеджеров в офисе.

Принимая решение, суд первой инстанции посчитал правильными доводы инспекции о том, что предпринимательская деятельность ООО "Паритет" по розничной реализации товаров (пылесосов) через объекты, не относящиеся к стационарной торговой сети, с предварительным проведением рекламы (маркетинговых акций) указанной продукции непосредственно на дому у потенциальных покупателей, не может быть признана розничной торговлей в целях применения главы 26.3 НК РФ и переведена на систему налогообложения в виде ЕНВД. Соглашаясь с выводами налоговых органов, суд первой инстанции исходя из фактических обстоятельств дела, оценил представленные инспекциями и налогоплательщиком доказательства с учетом приведенных ими доводов.

Рассмотрев доводы, изложенные налогоплательщиком в апелляционной жалобе, коллегия судей считает выводы суда первой инстанции соответствующими установленным по делу фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

В силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъектов Российской Федерации, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ данный специальный налоговый режим может применяться только в отношении двух видов розничной торговли, а именно:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;

- розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В рассматриваемом случае поиск потенциальных покупателей осуществлялся менеджерами посредством телефонной связи, предложение товара производилось торговыми представителями организации путем демонстрации работы бытовой техники на дому у клиента. Договоры купли-продажи оформлялись торговыми представителями на месте проведения презентации либо в арендуемом обществом офисе. При этом передача товара покупателю (как нового - в упаковке, так и бывшего в употреблении - использованного при презентации) происходила либо на дому у клиента, либо непосредственно в офисе после заключения договора купли продажи. Оплата товара производилась как наличными денежными средствами - на дому у покупателя или в офисе продавца, так и путем безналичных расчетов, в том числе с использованием кредитных средств.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля дважды осматривалось в присутствии представителя общества и понятых арендуемое ООО "Паритет" помещение по адресу: г. Находка, ул. Находкинский пр-кт, 12 (договор субаренды от 25.06.2009 N 11).

Установлено, что в арендуемом помещении расположены: кабинет отдела маркетинга (где осуществляются телефонные переговоры для назначения встреч с клиентами и проведения маркетинговых исследований по телефону), выставочный, актовый зал, приемная, отдел кадров, бухгалтерия, помещение склада (где хранится реализуемый товар), кабинет руководителя, подсобные помещения (сан. узел, кухня).

Зал продаж отсутствует. Правоустанавливающими документами наличие торгового зала также не подтверждено.

В связи с чем, розничная торговля через магазин с площадью торгового зала не более 150 кв.м не подтверждена.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата,

разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Определяющими признаками, позволяющими применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, и конечная цель использования покупателем приобретенного товара.

Если же договор розничной купли-продажи заключается в офисе продавца или заказ принимается по телефону, оплата за товар производится на дому или в организации покупателя, а не в объекте розничной торговой сети, то в целях использования ЕНВД данный вид предпринимательской деятельности относится к реализации товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети и не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД.

Такая деятельность подлежит налогообложению в соответствии с иными режимами налогообложения.

Суд первой инстанции с учетом фактических обстоятельств, пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае продажа обществом товара являлась результатом предварительного заказа, а не результатом разносной торговли.

Такая деятельность не может быть признана розничной торговлей в целях применения главы 26.3 НК РФ и переведена на систему налогообложения в виде ЕНВД.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом не принято во внимание, что приобретаемый на дому или в офисе товар не являлся образцом, поскольку чаще всего приобретался тот товар, который демонстрировался.

Между тем, демонстрация работы бытовой техники на дому у клиента - это не что иное, как ознакомление покупателей с предложенным продавцом образцом товара. Указанные обстоятельства не исключают возможности покупателя после ознакомления с предложенным продавцом образцом товара приобрести его.

С учетом установленных по делу фактических обстоятельств, заявленные обществом требования о признании оспариваемых решений инспекций по данному эпизоду удовлетворению не подлежат, доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с оценкой судом фактических обстоятельств, с которой апелляционная коллегия судей согласна.

В остальной части заявитель судебный акт не обжалует.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14 июня 2012 года по делу N А73-1904/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

М.О. Волкова Е.Г. Харьковская