Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г. N 08АП-5750/12

город Омск

22 августа 2012 г.

Дело N А70-1979/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кундос Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5750/2012) закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2012 по делу N А70-1979/2012 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Запсибинжиниринг" (ОГРН 1097232029586; ИНН 7202201182) к закрытому акционерному обществу "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ОГРН 1117746144251; ИНН 7722740448), о взыскании 909 362 руб. 38 коп.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещённых надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Запсибинжиниринг" (далее - ООО "Запсибинжиниринг", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (далее - ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство", ИНН 7203196560) о взыскании задолженности по договору субподряда N 12/10 от 09.03.2010 в размере 909 362 руб. 38 коп., в том числе основного долга в размере 816 569 руб. 85 коп. и неустойки в размере 92 792 руб. 53 коп.

В порядке части 1 статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с согласия представителя истца протокольным определением суд заменил ненадлежащего ответчика - ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ИНН 7203196560) на закрытое акционерное общество "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ИНН 7722740448).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (далее - ЗАО "МДС", ответчик) в пользу ООО "Запсибинжиниринг" 909 362 руб. 38 коп., заявил об отказе от иска к ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ИНН 7203196560).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2012 года по делу N А70-1979/2012 принят отказ ООО "Запсибинжиниринг" от иска к ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ИНН 7203196560). В данной части производство по делу прекращено. Исковые требования удовлетворены. С ЗАО "МДС" в пользу ООО "Запсибинжиниринг" взыскано 909 362 руб. 38 коп., в том числе 816 569 руб. 85 коп. основного долга, 92 792 руб. 53 коп. неустойки. Этим же решением с ЗАО "МДС" в доход федерального бюджета взыскано 21 187 руб. 24 коп. государственной пошлины. С истца в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО "МДС" в апелляционной жалобе просит его изменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что акт выполненных работ N 12 от 14.03.2011 истцом не передавался, поскольку по сопроводительному письму от 10.03.2011 передавались акты выполненных работ по договору N 52/09, акты приняло неизвестное лицо - Мельник Ю.В. Кроме того, ответчик ссылается на то, что сторонами подписано соглашение о замене стороны в обязательствах, согласно которому суммы давальческого материала и гарантийного залога согласованы с истцом, без учета акта N 12 от 14.03.2011 на сумму 367 963 руб. 20 коп. Ответчик также указывает, что субподрядчик не предоставил отчет об использовании материалов по форме М-29, стоимость давальческого материала, за который субподрядчик не рассчитался, превышает сумму задолженности ответчика по договору (гарантийный залог).

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.03.2010 между ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (подрядчик) и ООО "Запсибинжиниринг" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 12/10, по условиям которого субподрядчик обязался по заданию подрядчика в установленный срок собственными силами выполнить работы по устройству монолитного каркаса по проекту на объекте: "Застройка микрорайона N 2 жилого района "Тюменский" г. Тюмень", ГП 12-13, б/с 10-12, а подрядчик обязался принять выполненную работу и оплатить ее в соответствии с условиями договора (л.д. 25-27).

Согласно пункту 2.1 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 стоимость работ составляет 37 590 180 руб.

Окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам работ, подтвержденным актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 (пункт 2.2 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010).

На основании пунктов 2.3, 2.3.1 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 подрядчик производит авансирование в размере не более 10% от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора в течение 10 банковских дней с момента начала производства работ и подписания акта-допуска. Подрядчик осуществляет промежуточные платежи за выполненные работы в российских рублях на расчетный счет субподрядчика при условии отработанного в полном объеме аванса в течение 20 банковских дней с момента подписания сторонами форм КС-2 и КС-3.

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с линейно-календарным графиком (приложение N 2 к договору) в следующие сроки: начало - 09.03.2010, окончание - 10.08.2010.

Пунктом 5.9 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 предусмотрено, что подрядчик имеет право не принимать от субподрядчика акты по форме КС-2, КС-3 в случае не предоставления субподрядчиком промежуточной исполнительной документации и невыполнения требований по качеству работ.

Согласно пункту 6.3 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 для обеспечения гарантии качества выполненных работ подрядчик удерживает с субподрядчика гарантийный залог в размере 5% от стоимости выполненных работ, согласно актам КС-2 и КС-3. Гарантийный залог возвращается субподрядчику в течение 30 банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки всего комплекса работ.

22.04.2011 между ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (подрядчик), ЗАО "МДС" (ИНН 7722740448) (новый подрядчик) и ООО "Запсибинжиниринг" (субподрядчик) заключено соглашение к договору субподряда N 12/10 от 09.03.2010, согласно которому, произведена передача прав и обязанностей новому подрядчику по обязательствам, возникшим между подрядчиком и субподрядчиком на основании названного договора субподряда.

Как следует из искового заявления ООО "Запсибинжиниринг" в рамках договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 8 972 133 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2010, N 2 от 16.04.2010, N 3 от 30.04.2010, N 4 от 17.05.2010, N 5 от 31.05.2010, N 6 от 11.06.2010, N 7 от 30.06.2010, N 8 от 31.07.2010, подписанными представителями сторон и скрепленными их печатями (л.д. 29-37).

В материалы дела также представлен акт выполненных работ N 12 от 14.03.2011 на сумму 367 963 руб. 20 коп., подписанный ООО "Запсибинжиниринг" в одностороннем порядке (л.д. 38-39). В подтверждение направления (вручения) ЗАО "МДС" указанного акта истец представил копию письма от 10.03.2011 (л.д. 72).

Как указывает истец ЗАО "МДС" выполненные субподрядчиком по договору N 12/10 от 09.03.2010 работы оплатило частично в общей сумме 8 523 526 руб. 35 коп.

По расчёту истца (л.д. 10), задолженность ответчика перед ООО "Запсибинжиниринг" за выполненные по договору субподряда N 12/10 от 09.03.2010 работы составляет 816 569 руб. 85 коп. (8 972 133 руб. + 367 963 руб. 20 коп. - 8 523 526 руб. 35 коп.).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Запсибинжиниринг" в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило причиной подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Проанализировав содержание договора N 12/10 от 09.03.2010, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что между ООО "Запсибинжиниринг" и ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" возникли обязательства из договора подряда, которые подлежат регулированию нормами подраздела 1 раздела 3 части 1, главы 37 ГК РФ (общие положения об обязательствах, подряд) и условиями заключенного договора.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 2.6, 2.7 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 подрядчик производит оплату работ в течение 20 банковских дней с момента подписания промежуточного акта выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Окончательный расчет производится в течение 20 календарных дней с момента приемки работ.

Как указано выше, 22.04.2011 между ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ИНН 7203196560) (подрядчик), ЗАО "МДС" (ИНН 7722740448) (новый подрядчик) и ООО "Запсибинжиниринг" (субподрядчик) заключено соглашение о передаче прав и обязанностей подрядчика по обязательствам, возникшим на основании договора N 12/10 от 09.03.2010 новому подрядчику.

Согласно статье 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 ГК РФ). К новому кредитору, в том числе, переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (часть 1 статьи 388 ГК РФ).

Согласно статье 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Вместе с тем, такое право может перейти к новому кредитору при условии соблюдения положений статьи 389 ГК РФ о форме перевода долга. Данная норма является императивной.

В части 1 статьи 389 ГК РФ установлено, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником (статья 392 ГК РФ).

Из указанных норм следует, что перевод долга может считаться состоявшимся при наличии согласия кредитора на перевод долга и оформление перевода долга в письменной форме, так как в настоящем случае перевод долга основан на сделке, заключенной в простой письменной форме.

Поскольку заключенное соглашение уступки права требования не противоречит действующему законодательству, с момента его подписания к ответчику - ЗАО "МДС" (ИНН 7722740448) перешли все права и обязанности ЗАО "Менеджмент. Дизайн. Строительство" (ИНН 7203196560) (подрядчика) по договору N 12/10 от 09.03.2010.

Учитывая, что доказательств оплаты задолженности по договору от N 12/10 от 09.03.2010 за выполненные работы ответчиком не представлено, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика задолженность в сумме 816 569 руб. 85 коп.

Доводы ЗАО "МДС" о неполучении от истца акта приемки выполненных работ N 12 от 14.03.2011 отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Материалами дела подтверждается факт вручения истцом ЗАО "Менеджмент. Дизайн. Строительство" акта выполненных работ N 12 от 14.03.2011 в числе актов о приемке выполненных работ по договору N 52/09 от 04.03.2009, поскольку сопроводительное письмо от 10.03.2011 содержит точное указание реквизитов акта, периода, за который указанный акт составлен, а также стоимости работ по акту N 12 от 14.03.2011 в размере 367 963 руб. 20 коп., в связи с чем суд первой инстанции обоснованно посчитал, что, несмотря на указание в сопроводительном письме на направление актов по договору N 52/09 от 04.03.2009, указанным письмом подтверждается, передача субподрядчиком ответчику акта N 12 от 14.03.2011, составленного по договору N 12/10 от 09.03.2010.

Ссылаясь на то, что с сопроводительным письмом от 10.03.2011 ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" переданы только акты по договору субподряда N 52/09 от 04.03.2009, ответчик акт по форме КС-2 N 12 от 14.03.2011 на сумму 367 963 руб. 20 коп. по названному договору в материалы дела не представил.

Отсутствие на сопроводительном письме отметки об организации, должности лица, расписавшегося в получении актов, не опровергает довод истца о вручении спорного акта ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство".

Факт получения ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" сопроводительного письма от 10.03.2011 и приложенных к нему актов подтверждается представленными истцом в материалы дела иными актами, перечисленными в сопроводительном письме от 10.03.2011, подписанными со стороны ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (л.д. 80-81).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленные ответчиком предписания ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" об устранении ООО "Запсибинжиниринг" нарушений правил производства работ N 206 от 09.09.2010, N 263 от 14.02.2011, N 266 от 03.03.2011, N 269 от 08.04.2011, NN 270, 271 от 11.04.2011 (л.д. 64, 66, 68-70) выданы инженером технадзора ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" Бронниковым П.С., который расписался на спорном акте N 12 от 14.03.2011 по договору субподряда N 12/10 от 09.03.2010 в графе "Объемы подтверждаю" без замечаний.

Доводы ответчика о том, что сторонами подписано соглашение о замене стороны в обязательствах, согласно которому суммы давальческого материала и гарантийного залога согласованы с истцом, без учета акта N 12 от 14.03.2011 на сумму 367 963 руб. 20 коп., отклоняются судом апелляционной инстанции.

Общая стоимость работ выполненных субподрядчиком по договору N 12/10 от 09.03.2010 в соглашении от 22.04.2011 не зафиксирована. Определение размера гарантийного залога без учета спорного акта, при том, что на момент подписания соглашения от 22.04.2011 срок рассмотрения подрядчиком спорного акта, установленный пунктом 5.5 договора N 12/10 от 09.03.2010 (15 календарных дней со дня получения акта), не истек, не может служит допустимым доказательством неполучения ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" акта N 12 от 14.03.2011 на сумму 367 963 руб. 20 коп. по названному договору.

В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом, частью 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Согласно пункту 5.5 договора N 12/10 от 09.03.2010 в течение 15 календарных дней со дня получения акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, подрядчик обязан подписать их или направить субподрядчику свои замечания в письменной форме.

В соответствии с пунктом 3.1 соглашения от 22.04.2011 к договору N 12/10 от 09.03.2010, в течение 10 дней с момента заключения соглашения подрядчик передает новому подрядчику документы, относящиеся к передаваемым правам и обязанностям.

Ответчиком не представлено допустимых доказательств того, что ЗАО "Менеджмент.Дизайн.Строительство" до подписания соглашения от 22.04.2011 направляло истцу мотивированный отказ от подписания акта N 12 от 14.03.2011, как не представлено и доказательств того, что ответчик каким-либо образом мотивировал отказ от приемки работ по акту N 12 от 14.03.2011.

Доводы ЗАО "МДС" о наличии замечаний по выполненным ООО "Запсибинжиниринг" не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку из предписаний, имеющихся в материалах дела (л.д. 63-70), усматривается, что замечания были заявлены по демонтированной каменной кладке, по местам примыкания кладки к перекрытиям, по шлифовке монолитного каркаса, наличии строительного мусора, необходимости очистить стены лифтовых шахт, срезать арматуру в углах лестничных площадок, выровнять отверстия мусоропроводов, установке закладных деталей в плите перекрытия и т.п., однако акт выполненных работ N 12 от 14.03.2011 содержит указание на выполнение бетонирования плиты перекрытия, колонн, диафрагмы, ЛЛУ.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, из представленных предписаний однозначно не следует, что они относятся к работам, указанным в спорном акте N 12 от 14.03.2011.

Поскольку ответчик не представил мотивированного отказа от подписания акта N 12 от 14.03.2011 по договору N 12/10 от 09.03.2010 и не представил допустимых доказательств, подтверждающих невозможность использования работ поименованных в спорном акте для указанной в договоре субподряда цели, суд первой инстанции на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ обоснованно принял его в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом работ и наличия у ответчика обязанности по их оплате.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В данном случае обязанность подрядчика по оплате выполненных по договору N 12/10 от 09.03.2010 работ связана с окончанием их выполнения субподрядчиком и передачей подрядчику.

В силу пунктов 2.6, 2.7 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 подрядчик производит оплату в течение 20 банковских дней с момента подписания промежуточного акта выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и окончательный расчет производится в течение 20 календарных дней с момента приемки работ.

На основании пункта 6.3 договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010 для обеспечения гарантии качества выполненных работ подрядчик удерживает с субподрядчика при ежемесячном расчете гарантийный залог в размере 5% от стоимости выполненных работ, согласно актам по формам КС-2 и КС-3. Гарантийный залог возвращается субподрядчику в течение 30 банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки всего комплекса работ.

Согласно пункту 1 Постановления Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве" акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачисления их в состав основных фондов (основных средств) всех форм собственности. Оформление приемки производится заказчиком и членами приемочной комиссии на основе результатов проведенных ими обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Между тем, в соответствии со статьей 190 ГК РФ, срок, установленный сделкой, должен определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Выполненные истцом работы являются предметом договора субподряда N 12/10 от 09.03.2010, составляют только часть объема работ, подлежащего выполнению на объекте строительства.

ЗАО "МДС" не является заказчиком строительства объекта, в связи с чем, указание в договоре субподряда N 12/10 от 09.03.2010 на сдачу законченного строительством объекта, то есть на событие, которое не обладает признаком неизбежности наступления, поскольку зависит как от объективных причин, так и от волеизъявления иных лиц, не является, по смыслу статьи 190 ГК РФ, согласованием срока оплаты.

Факт выполнения истцом для ЗАО "МДС" работ подтвержден актами приемки работ. Указанные акты и частичная оплата выполненных работ свидетельствуют о согласовании видов, объемов и стоимости работ по договору N 12/10 от 09.03.2010, а также об их фактическом выполнении истцом и принятии подрядчиком в установленном договором порядке.

Таким образом, ответчик должен оплатить работы, выполненные по договору N 12/10 от 09.03.2010 и принятые по актам выполненных работ в полном объеме, в связи с чем суд первой инстанции принял обоснованное решение, взыскав с ЗАО "МДС" 816 569 руб. 85 коп. долга по названному договору.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.3 договора N 12/10 от 09.03.2010 предусмотрено, что в случае нарушения расчетов за выполненные работы подрядчик выплачивает субподрядчику штраф в размере 1/365 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день нарушения, от суммы нарушения за каждый день нарушения.

Истец на основании вышеназванных норм права и условий договора заявил требование о взыскании неустойки в размере 92 792 руб. 53 коп. за период с 28.05.2010 по 14.03.2012.

Поскольку материалами дела подтверждается, что подрядчик принятые на себя обязательства по оплате работ выполненных по договору N 12/10 от 09.03.2010 в полном объеме не исполнил, соответствующих доказательств суду не представил, просрочка выполнения своих обязательств по договору подтверждена материалами дела, требование субподрядчика о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно установил факт и период нарушения обязательств ЗАО "МДС" по договору N 12/10 от 09.03.2010, что является основанием для взыскания неустойки.

При таких обстоятельствах взыскав с ЗАО "МДС" в пользу ООО "Запсибинжиниринг" неустойку за нарушение условий договора N 12/10 от 09.03.2010, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Доводы ЗАО "МДС" о том, что субподрядчик не предоставил отчет об использовании материалов по форме М-29, стоимость давальческого материала, за который субподрядчик не рассчитался, превышает сумму задолженности ответчика по договору (гарантийный залог) также подлежат отклонению.

В силу части 1 статьи 132 АПК РФ ответчику предоставлено право до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Однако встречных требований ответчик истцу не предъявил.

В любом случае, ответчик не лишен возможности предъявить истцу требование о возмещении стоимости давальческого материала, путём предъявления самостоятельного иска.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2012 года по делу N А70-1979/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Л. И. Еникеева