Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 08АП-5936/12

город Омск

23 августа 2012 г.

Дело N А46-3585/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5936/2012) Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 04.06.2012 по делу N А46-3585/2012 (судья Крещановская Л.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Модус - Сервис" (ИНН 5504103290, ОГРН 1055507032987)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (ОГРН 1045507036816, ИНН 5504097777)

о признании недействительными решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 30.09.2011 N 16-10/025544 ДСП, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 09.12.2011 N 16-17/18152, и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.12.2011 N 14178,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Крикунова Лидия Петровна (удостоверение, по доверенности N 01901/04637 от 16.03.2012 сроком действия на один год); Михалькова Ирина Александровна (паспорт, по доверенности N 01-01/03602 от 29.02.2012 сроком действия на один год); Павленко Владимир Анатольевич (удостоверение, по доверенности N 01-01/027638 от 26.10.2011 сроком действия на один год); Ивашова Елена Вячеславовна (удостоверение, по доверенности N 01-01/031183 от 08.12.2011 сроком действия на один год); Лопухова Олеся Сергеевна (удостоверение, по доверенности N 03-01-26/11546 от 27.06.2012 сроком действия на один год); Желдакова Наталья Максимовна (удостоверение, по доверенности N 01-01/06186 от 09.04.2012 сроком действия на один год);

от Общества с ограниченной ответственностью "Модус - Сервис" - Малакеев Сергей Александрович (паспорт, по доверенности N б/н от 20.01.2012 сроком действия на один год); Шакаримова Куаныш Мукатовна (паспорт, по доверенности N б/н от 20.01.2012 сроком действия на один год).

от Общества с ограниченной ответственностью "Модус-Центр", - Малакеев Сергей Александрович (паспорт, по доверенности N б/н от 20.01.2012 сроком действия на один год); Шакаримова Куаныш Мукатовна (паспорт, по доверенности N б/н от 20.01.2012 сроком действия на один год);

от Общества с ограниченной ответственностью "МОДУС" - Малакеев Сергей Александрович (паспорт, по доверенности N б/н от 20.01.2012 сроком действия на один год); Шакаримова Куаныш Мукатовна (паспорт, по доверенности N б/н от 20.01.2012 сроком действия на один год).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Модус-Сервис" (далее по тексту - ООО "Модус-Сервис", заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту -налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 30.09.2011 N 16-10/025544 ДСП, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 09.12.2011 N 16-17/18152, и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.12.2011 N 14178.

Решением от 04.06.2012 по делу N А46-3585/2012 требования заявителя были удовлетворены.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Модус-Сервис" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 30.06.2011, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлены обстоятельства, заключающиеся в дроблении полученных доходов на доходы, полученные самим заявителем и доходы, полученные организациями ООО "Модус", ООО "Модус-Центр", послужившие основанием для определения налоговых обязательств ООО "Модус-Сервис" в 2008-2011 годах.

Дробление полученных доходов между указанными организациями позволило заявителю оставаться на упрощенной системе налогообложения и тем самым, не уплачивать в бюджет налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на имущество организаций. (стр. 20 акта проверки, стр. 3 решения).

Основанием для таких выводов послужило то, что у указанных выше организаций одни и те же учредители (Дятлов М.Н. и его жена Дятлова С.В.) и один руководитель (Дятлов М.Н.), то есть организации являются взаимозависимыми. Организации осуществляли виды деятельности, которые зависят друг от друга и фактически располагались по одному адресу. Ведение бухгалтерского и налогового учета всех трех организаций осуществлялось одними и теми же лицами.

При проведении налоговой проверки установлено, что основными доходами указанных организаций являлась плата за абонентское обслуживание домофонных систем, что следует из книг учета доходов и расходов всех трех организаций. Данная плата поступала на расчетные счета организаций от филиала ФГУП "Почта России" и ЗАО "Сервис-Центр" на основании заключенных в октябре 2008 года агентских договоров с дополнительными соглашениями, действие которых в соответствии с достигнутым соглашением распространены на отношения, возникшие с одной и той же даты - с 01.09.2008.

На основании договора и дополнительных соглашений была установлена единая форма платежного документа (квитанции), в которой отсутствуют какие-либо реквизиты организации - получателя абонентской платы, и в соответствии с которой УФПС Омской области - филиал ФГУП "Почта России" принимает платежи от населения за абонентское обслуживание домофонных систем. Были определены диапазоны лицевых счетов абонентов, платежи по которым перечисляются в адрес определенной организации, при этом диапазоны лицевых счетов имеют сквозную нумерацию, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о согласованности действий трех организаций при заключении договоров с абонентами и присвоении им лицевых счетов.

Из представленных к проверке документов и показаний допрошенных работников трех организаций налоговый орган установил, что необходимым техническим персоналом для выполнения сервисного обслуживания домофонных систем обладает только ООО "Модус-Сервис". Кроме того, у заявителя имеется также обслуживающий персонал - диспетчеры, которые осуществляют прием заявок от абонентов; в ООО "Модус" и в ООО "Модус-Центр" диспетчеров нет.

Согласно протоколам допросов сотрудники, как ООО "Модус-Сервис", так и ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" показали, что на складе, расположенном по адресу:. Пушкина, 122/1, а позднее по адресу: ул. Учебная, 152, их обслуживала кладовщик Кряжева Л.В.На этом же складе оборудование, материалы и инструмент получали работники ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" и ООО "Модус-Сервис" и их обслуживала один кладовщик Кряжева Л.В. При этом Кряжева Л.В. фактически работала только в организации ООО "МОДУС", что подтверждается трудовым договором, приказом о прекращении трудового договора, табелями учета рабочего времени, расчетными ведомостями за проверяемый период.

Также ряд свидетелей показал, что ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" и ООО "Модус-Сервис" являются одной организацией, именуемой ООО "МОДУС", которая занимается одним общим делом - установкой и обслуживанием домофонных систем, систем контроля доступа".

Некоторые сотрудники в ходе допросов путались в показаниях - утверждали, что работают в одной организации, тогда как официально являлись сотрудниками других организаций.

Налоговым органом установлено, что фактического разграничения площадей между ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" и ООО "Модус-Сервис" не было, арендуемые площади использовались организациями для осуществления деятельности как единым хозяйствующим субъектом. Все сотрудники, работавшие в ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" и ООО "Модус-Сервис" по своему должностному положению находились в подчинении у Дятлова М.Н. и обязаны были выполнять его приказы и распоряжения. Используя свои права, Дятлов М.Н в проверяемом периоде осуществлял управление кадровым составом всех трех организаций.

Совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств: одинаковый состав учредителей и должностных лиц, один товарный знак "Модус", одни и те же адреса осуществления деятельности, одна материально-техническая база, идентичные виды хозяйственной деятельности, единая диспетчерская службы приема заказов, единый кадровый состав, который использовался по необходимости всеми тремя организациями, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что осуществление операций по распределению объемов выручки от реализации между ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" и ООО "Модус-Сервис" по своей сути является "дроблением бизнеса", не имеющим реального экономического смысла и направленным на неправомерное использование специального налогового режима.

По результатам проверки составлен акт N 16-10/39 ДСП от 01.09.2011 и принято решение о привлечении к налоговой ответственности N 16-10/025544 ДСП от 30.09.2011.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - Управление). Решением Управления от 09.12.2011 N 16-17/18152 исправлена лишь техническая ошибка, допущенная в строке 7 таблицы из пункта 3.1 резолютивной части решение: число "449 364" заменено на число "4 149 364". В остальной части решение оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения налогоплательщика в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными актов налогового органа, как принятых с нарушением действующего законодательства и нарушающих охраняемые законом права и интересы налогоплательщика.

Удовлетворяя требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства не свидетельствуют в своей совокупности об отсутствии у ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" и ООО "Модус-Сервис" самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, а, следовательно, доводы налогового органа о неправомерном "дроблении бизнеса" заявителем, приведшим к неуплате налогов, являются безосновательными.

Также суд первой инстанции в своем решении указал на существенное нарушение налоговым органом процедуры вынесения оспариваемого решения, что является самостоятельным основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным. Названное нарушение выразилось в непредставлении налогоплательщику материалов мероприятий дополнительного налогового контроля.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции и отраженным в оспариваемом решении в качестве основания для доначисления спорных сумм налогов. Налоговый орган уделяет особое внимание свидетельским показаниям, которые по его мнению свидетельствуют о фиктивном "дроблении бизнеса" и фактическом единоличном осуществлении налогоплательщиком деятельности.

Также налоговый орган оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией не опровергнуты доводы заявителя, что у ООО "Модус-Сервис" изначально отсутствовала угроза утраты права на применение УСН. В обоснование своего утверждения налоговый орган отмечает, что анализ хронологии дат создания 3-х организаций и их налоговой отчетности за 2005-2006 г.г. позволяет сделать вывод о том, что после начала деятельности по мере расширения клиентской базы и, соответственно, увеличения доходов штата работников, каждая новая организация создавалась при достижении предыдущей (ми) организацией (ми) предельной величины доходов, установленной гл.26.2 НК РФ, и для сохранения у всех участников бизнеса права применения УСН по численности работников (до 100 чел).

Кроме того, налоговый орган выражает свое несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что им была нарушена процедура вынесения оспариваемого решения. Налоговый орган убежден, что действующим на момент вынесения решения законодательством не была установлена обязанность по предоставлению налогоплательщику материалов дополнительных контрольных мероприятий, а своим правом на ознакомление с таковыми заявитель не воспользовался.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа заявитель выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Исходя из положений статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), применение налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения подразумевает замену общеустановленных налогов (налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога (до 2010 года), налога на имущество организаций) единым налогом.

При этом статьей 346.13 НК РФ установлены порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения. Пунктом 4 указанной статьи установлено, в частности, что налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения в случае, если по итогам отчетного (налогового) периода его доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ превысили предельный размер.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, основанием для привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, начисления налогов по общей системе налогообложения и пени за просрочку уплаты налогов послужили выводы налогового органа, свидетельствующие о дроблении заявителем полученных доходов в целях сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения, взаимозависимости лиц, учете заявителем хозяйственных операций для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

В соответствии с п.п 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды": налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученных налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В п. 6 Постановления указывается, что такие обстоятельства как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции и взаимозависимость участков сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом.

Налоговый орган, утверждая об отсутствии экономической обоснованности "дробления бизнеса" заявителем приходит к выводу о том, что неправомерные действия налогоплательщика привели к незаконному его переходу к упрощенной системе налогообложения. Между тем, налоговым органом ни в суде первой инстанции ни в апелляционном суде не было представлено объяснений тому, каким образом заявитель, регистрация которого в качестве юридического лица состоялась после создания ООО "Модус", мог разработать схему "дробления бизнеса". Очевидно, что ООО "Модус-Сервис" не имел физической возможности по созданию "схемы оптимизации налогообложения".

Более того, апелляционный суд находит несостоятельной позицию налогового органа и в силу того, что таковая не основана на нормах налогового законодательства. Инспекция при формировании и поддержании изложенной позиции в ходе судебного разбирательства не мотивировала ее ссылками на нормы права, запрещающие оптимизировать хозяйствующему субъекту своей деятельности путем передачи части своих клиентов другим хозяйствующим субъектам для целей улучшения качества услуг и др.

Кроме того, Инспекцией не опровергнуты доводы заявителя, состоящие в том, что у ООО "Модус-Сервис" изначально отсутствовала угроза утраты права на применение УСН.

В опровержение названного вывода суда первой инстанции налоговый орган отмечает, что анализ хронологии дат создания 3-х организаций и их налоговой отчетности за 2005-2006 г.г. позволяет сделать вывод о том, что после начала деятельности по мере расширения клиентской базы и, соответственно, увеличения доходов, штата работников, каждая новая организация создавалась при достижении предыдущей (ми) организацией (ми) предельной величины доходов, установленной гл.26.2 НК РФ, и для сохранения у всех участников бизнеса права применения упрощенной системы налогообложения по численности работников (до 100 чел).

Между тем, как следует из содержания акта проверки и оспариваемого решения, налоговый орган не обосновывал названным обстоятельством доначисление спорных сумм налогов по общей системе налогообложения. Соответственно, материалы проверки и не содержат никаких фактических доказательств указанному утверждению.

Данный довод полностью противоречит обозначенному Инспекцией предмету проверки, а равно периоду, охваченному проверкой и, собственно субъекту, в отношении которого проведена проверка, именно по итогам которой в отношении заявителя вынесено оспариваемое решение.

Правового основания самой возможности ссылаться в жалобе на обстоятельства вне связи с предметом, периодом и субъектом проверки Инспекцией не приведено.

Довод налогового органа о том, что разделение объема оказываемых услуг между вышеназванными организациями является фиктивным, апелляционная коллегия находит не подтвержденным материалами дела.

В силу ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Каждое из обществ, обозначенных как участники схемы, получило статус юридического лица.

Все общества состояли на учете в налоговых органах и фондах и отчитывались в установленном законом порядке.

Все общества имели самостоятельные расчетные счета, самостоятельно арендовали, либо использовали собственные офисные и производственные площади и несли расходы по их содержанию и оплате аренды, на основании самостоятельно заключенных договоров.

Так, в 2008-2009 годах заявитель для осуществления своей деятельности использовал помещения, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Пушкина, 122/1. Указанные помещения были арендованы у Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет путей сообщения" на основании договора аренды нежилого помещения от 01.12.2006 N 0-461 для использования под мастерскую по обслуживанию домофонных систем. Договор расторгнут 01.09.2009.

В 2009-2011 годах заявитель для осуществления своей деятельности (под офис) использовал помещения, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Пушкина, 103 (квартира 39) на 1-м этаже общей площадью 68,4 кв. метра, принадлежащие Дятлову М.Н. на основании договоров аренды от 18.05.2009, от 01.01.2010. Арендные отношения расторгнуты 19.12.2010.

ООО "МОДУС" в 2008-2009 годах для осуществления своей деятельности использовало помещения по адресу: г. Омск, ул. Пушкина, 122/1, арендованные также у Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет путей сообщения" на основании договора аренды нежилого помещения от 01.12.2006 N 0462 для использования под офис, мастерскую по установке домофонных систем.

В 2009-2011 годах ООО "МОДУС" для осуществления своей деятельности использовало помещения по адресу: г. Омск, ул. Пушкина, 103 на 1-м этаже (бывшая квартира N 38) общей площадью 67,8 кв. и 51,4 кв. м. на основании договоров аренды помещения, принадлежащего Дятловой С.В. на праве собственности, от 12.01.2009, от 01.10.2009 соответственно. Соглашением от 01.08.2011 договор аренды от 01.10.2009 расторгнут.

Также ООО "МОДУС" по договору, заключенному с ЗАО "Сервис-Центр" арендовало нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Пушкина, 103 общей площадью 9,7 кв. м.; по договору, заключенному с Лущиковым К.В., арендовало нежилое помещение N 9П, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Учебная - угол ул. Маяковского, 152/20 (цокольный этаж), общей площадью 97,3 кв. м.

В 2008-2009 годах ООО "Модус-Центр" для осуществления своей деятельности использовало помещения по адресу: г. Омск, ул. Пушкина, 122/1, арендованные у Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет путей сообщения" на основании договора аренды нежилого помещения от 01.12.2006 N 0-458 (под офис).

В 2008-2011 годах ООО "Модус-Центр" для осуществления своей деятельности использовало помещения на основании договоров субаренды нежилого помещения: от 01.2006, заключенного с ООО "Развитие", общей площадью 132,9 кв. м. по адресу: г. Омск, ул. Маяковского, 16; от 01.04.2008, заключенного с ООО "Развитие", общей площадью 54 кв. м. по адресу: г. Омск, ул. Маяковского,16; от 01.05.2009, от 01.02.2011 заключенных с ООО "Ника", общей площадью 54 кв. м. по адресу: г. Омск, ул. Маяковского, 16.

Каждым обществом самостоятельно были заключены и договоры с ФГУП "Почта России" и последовательная нумерация данных договоров, факт использования одного электронного адреса, на который ежедневно пересылается формируемая база данных оплаты, не опровергают того, что каждое из обществ являлось самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности и осуществляло таковую.

УФМС Омской области - филиал ФГУП "Почта России" формировало реестры принятых платежей и, соответственно, платежные поручения в разрезе каждого общества, который идентифицировался на основании информации, введенной еще оператором почтового отделения связи. Перечисление денежных средств, полученных от населения, производилось УФПС Омской области на расчетный счет каждого общества и каждое платежное поручение, на основании реестра, содержит информацию о периоде, количестве принятых платежей, их сумме и размере удержанного вознаграждения.

Каждое из обществ имело собственный штат работников, выплачивало заработную плату, отчисления с нее и налоги. При этом каждое общество самостоятельно по своему усмотрению определяло необходимость наличие тех или иных должностей в штате. А потому вывод налогового органа о том, что отсутствие в одном из обществ диспетчерской службы свидетельствует о выполнении диспетчерских функций заявителем, носит предположительный характер.

Каждое из обществ самостоятельно заключало договоры с контрагентами, по которым соответственно, получало свои доходы, в том числе в виде абонентской платы. И такие договоры налоговым органом не квалифицированы налоговым органом как фиктивные.

Налоговый орган не привел доказательств того, что в отношении ООО "МОДУС" и ООО "Модус-Центр" в ходе мероприятий налогового контроля за спорный период, устанавливался факт того, что общества "МОДУС" и ООО "Модус-Центр" фактически не осуществляли самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, а лишь способствовали незаконной деятельность заявителя.

Суд первой инстанции правомерно указал, что действующим законодательством не запрещена работа по совместительству. И то, что главный бухгалтер работал в обществах по внешнему совместительству и не опровергает самостоятельности всех трех обществ, как и логотип - Модус, который не является фирменным наименованием какого - либо из обществ в смысле ст. 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган, опровергая наличие у заявителя права на применение упрощенной системы налогообложения и, корректируя налоговые обязательства ООО "Модус-Сервис", учитывает доходы ООО "МОДУС" и ООО "Модус-Центр", утверждает, что они фактически являются доходами заявителя.

Однако, ООО "Модус-Центр" осуществлял, в том числе, иную деятельность, не связанную с получением абонентской платы от физических лиц, а суть договоров с абонентами - физическим лицами заключается в том, что исполнитель имеет в собственности домофонное оборудование, установленное на подъездах, за пользование которым и платится абонентская плата. С каждым из абонентов заключен договор, соответственно, в собственности каждого исполнителя есть материальный ресурс, необходимый для получения этой абонентской платы.

В соответствии с нормами ГК РФ (ст. 218, 136) поступления, полученные в результате использования имущества, принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании.

Судом первой инстанции правомерно был отклонен довод налогового органа о переквалификации договоров безвозмездного пользования на договоры аренды, поскольку правовые основания для такой переквалификации отсутствуют. ГК РФ предусматривает право хозяйствующих субъектов заключать любые договоры, не противоречащие действующему законодательству, а отношения, возникающие из договоров безвозмездного пользования, из возмездного оказания услуг и аренды имеют различное правовое регулирование, что следует из глав 36, 34, 39 ГК РФ.

Налоговым органом отмечено, что заявитель не обосновал на каком основании большинство сотрудников переводились из одной организации в другую, в том числе путем увольнения из одной организации и трудоустройства в другую.

Однако, в материалы дела представлены, в том числе штатные расписания, трудовые договоры, приказы о приеме и увольнении работников каждой из организаций, содержанием которых опровергается довод налогового органа о переводах большинства работников.

В результате осмотра (обследования) помещений, расположенных по адресу: г. Омск, ул. Пушкина, 122/1 было установлено, что в бухгалтерии организации на стеллажах хранятся бухгалтерские документы, принадлежащие всем трем организациям, и в помещении склада - наличие документов (Товарных накладных, книг выдачи доверенностей, требований на выдачу материалов), оформленных также от всех трех организаций. В результате осмотра рабочего места менеджера по персоналу ООО "МОДУС" установлено, что в помещении находится сейф, на котором сложены папки с кадровыми приказами также трех организаций. В сейфе хранятся личные карточки сотрудников, трудовые книжки сотрудников. Однако из изложенного следует, что принадлежность документации к организациям можно определить, у каждого общества своя документация, хранение же документации в одном месте не опровергает самостоятельность каждой организации.

Налоговым органом также установлено, что в товарных накладных при приемке товарно-материальных ценностей на протяжении всего 2009 года сотрудники ООО "Модус-Центр" расписывались от имени ООО "Модус-Сервис", в свою очередь сотрудники ООО "МОДУС" и ООО "Модус-Сервис" расписывались в товарных накладных от имени ООО "Модус-Центр". Отсюда делается вывод, что между тремя организациями не было разграничения используемых для осуществления деятельности площадей, сотрудников и их обязанностей. Однако данные выводы опровергаются как выше указанным, так и тем, что налоговым органом не выявлено, что товарно-материальные ценности были оприходованы за организацией, не в адрес которой они поступили.

Суд первой инстанции правомерно указал, что одинаковый состав учредителей и должностных лиц, идентичные виды хозяйственной деятельности не препятствуют самостоятельности зарегистрированных в соответствии с действующим законодательством организаций и не влияют на право применять специального режима налогообложения - упрощенной системы налогообложения.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции в том, что одни и те же адреса осуществления деятельности, единый кадровый состав, который использовался по необходимости всеми тремя организациями не соответствуют действительности, как и наличие одной материально-технической базы, единой диспетчерской службы приема заказов, одного товарного знака - "Модус".

Инспекцией не приведено никакого правового обоснования тому, что исчисление НДС, налога на прибыль произведено на основании книг учета доходов и расходов для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, выписок по операциям на счете ООО "Модус-Сервис", налоговых деклараций по упрощенной системе налогообложения, а исчисление ЕСН, соответственно по расчетам по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, декларациям по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства не свидетельствуют в своей совокупности об отсутствии у ООО "МОДУС", ООО "Модус-Центр" и ООО "Модус-Сервис" самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, а, следовательно, доводы налогового органа о неправомерном "дроблении бизнеса" заявителем, приведшим к неуплате налогов, являются безосновательными.

Налоговым органом также оспариваются выводы оспариваемого судебного акта в части нарушения процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности, выразившемся в не ознакомлении его с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля. Так суд первой инстанции указал, что в нарушение норм пункте 1 статьи 101 НК РФ руководитель налогового органа вынес оспариваемое решение не направив налогоплательщику заблаговременно материалы мероприятий дополнительного налогового контроля.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части суда апелляционной инстанции находит обоснованными, а вывод оспариваемого судебного акта, поддержавшего позицию заявителя, не основанным на материалах рассматриваемого спора, исходя из следующего.

Как следует из содержания статьи 100 НК РФ по окончанию проверки налогоплательщику должен быть направлен Акт налоговой проверки с приложенными документами, подтверждающими факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Пунктом 1 статьи 101 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 названной статьи в частности установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктами 6, 7 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При проверке консолидированной группы налогоплательщиков в указанном решении может содержаться указание о привлечении к ответственности одного или нескольких участников этой группы;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, из содержания вышеназванных норм следует, что у налогового органа имеется обязанность по направлению налогоплательщику материалов проверки, но не материалов мероприятий налогового контроля. В то же время у налогоплательщика есть право до вынесения решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Исследовав представленные в материалы рассматриваемого спора доказательства (том N 5 дела) суда апелляционной инстанции установил следующее.

Уведомление о вызове налогоплательщика на 23.09.2011 в 14:00 для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 01.09.2011 N 16-10/022857 вручено Заявителю лично, о чем свидетельствует подпись ликвидатора ООО "Модус-Сервис" Першукевич Е.И. от 01.09.2012. (л.д.5 том 5).

В связи с невозможностью рассмотрения материалов проверки 22.09.2011 в 14:00, ликвидатору ООО "Модус-Сервис" лично вручено уведомление о вызове налогоплательщика на 23.09.2011 в 15:00 в ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска, о чем также свидетельствует подпись Першукевич Е.И.(л.д.2 тома N 5).

Однако в обозначенное время представитель налогоплательщика на рассмотрение материалов проведенной проверки не явился, в связи с чем, материалы выездной налоговой проверки, а также возражения ООО "Модус-Сервис" рассмотрены 23.09.2011, без участия представителей лица, в отношении которого проведена проверка (составлен протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а также возражений по акту проверки, вынесено решение от 23.09.2011 N 16-10/024972 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение N 16-10/024973 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки на срок не более чем на один месяц. Данные решения также вручены лично ликвидатору ООО "Модус-Сервис" Першукевич Е.И. (л.д. 108-110 тома N 5)

В результате дополнительных мероприятий по данной проверке были проведены допросы свидетелей в соответствии со ст. 90 НК РФ: Николайчука А.А., Давлетовой Э.Х., Машинской А.С, Кряжевой Л.В., Карнауховой А.В., Молчановой Г.К., а также направлены запросы о предоставлении сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 26.09.2011 N 16-10/025065 и от 26.09.2011 N 16-10/025066.

26.09.2011 ликвидатору ООО "Модус-Сервис" Першукевич Е.И. также вручено уведомление от 26.09.2011 N 16-10/025040 о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 30.09.2011 в 11:00 (налогоплательщику также было предложено ознакомиться с материалами проверки, в том числе и дополнительных мероприятий).

Налогоплательщик на рассмотрение материалов проверки и результатов дополнительных материалов не явился, в связи с чем, материалы выездной налоговой проверки, возражения ООО "Модус-Сервис", а также материалы, полученные в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены 30.09.2011 без участия представителей ООО "Модус-Сервис" (составлен протокол рассмотрения материалов проверки от 30.09.2011).

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника инспекции вынесено решение о привлечении ООО "Модус-Сервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2011 N 16-10/025544ДСП.

Таким образом, налогоплательщику было предоставлено право ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий, а также возможность и время для предоставления возражений.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, налоговый орган известил налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения. Доказательств того, что налоговый орган каким-либо образом препятствовал явке налогоплательщика на процедуру вынесения решения, либо отказал представителю общества в предоставлении для ознакомления материалов дополнительных контрольных мероприятий, налогоплательщик суду не представил.

Апелляционная коллегия убеждена, что в случае, когда налогоплательщик не предпринимает мер к реализации своего права на ознакомление с материалами проверки, отсутствуют основания для заключения вывода о неисполнении налоговым органом корреспондирующей такому праву обязанности, по предоставлению соответствующих материалов на ознакомление.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогоплательщика, сформулированный в отзыве на апелляционную жалобу о том, что полученное им Уведомление от 26.09.2011 г. ни по форме, ни по содержанию не соответствует требованиям вышеприведенных норм налогового законодательства в части заблаговременного уведомления его о дате рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (а также дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из буквального содержания указанного Уведомления, налогоплательщик приглашался в налоговый орган на 30.09.2011 г. "на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки N 16-10/39дсп от 01.09.2011 г".

Принимая во внимание установленные в ходе рассмотрения настоящего спора обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщику был вручен акт выездной налоговой проверки, приглашение на рассмотрение результатов проведенной проверки, состоявшееся без его участия, вручение ему Решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также текст рассматриваемого Уведомления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о надлежащем уведомлении заявителя о дате рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и характере осуществляемого налоговым органом процессуального действия.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для констатации вывода о нарушении налоговым органом процедуры привлечения заявителя к налоговой ответственности.

Между тем, указанный вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры вынесения оспариваемого решения не влияет на правомерные выводы суда первой инстанции, сделанные по существу спора. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 04.06.2012 по делу N А46-3585/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко