Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2012 г. N 09АП-11739/12

г. Москва

22 августа 2012 г.

Дело N А40-1113/12-55-11

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей Н.И. Левченко, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-1113/12-55-11 по иску ООО "Флора" (ИНН 5047122483) к Государственному учреждению города Москвы "Единая городская служба заказчика по озеленительным работам в Москве", обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Мон-Компани", Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, Департаменту города Москвы по конкурентной политике, о признании сделки недействительной,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Сергеев А.А. (доверенность от 01.01.2012),

от ответчиков - от ГУ "Мосзеленхоз" - Калиниченко Н.Ф. (доверенность от 26.12.2011), от Департамента ЖКХ - Сырбуль Е.С. (доверенность от 16.12.2011), от Департамента по конкурентной политике - Щетникович О.И. (доверенность от 12.09.2011), от ООО "Фирма "Мон-Компани" - Сергеева Т.Н. (доверенность от 25.01.2012),

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен обществом с ограниченной ответственностью "Флора" (далее - истец) к Государственному учреждению города Москвы "Единая городская служба заказчика по озеленительным работам в Москве" (далее - Ответчик 1, ГУ "Мосзеленхоз"), обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Мон-Компани" (далее - Ответчик 2) о признании недействительной сделки - государственного контракта от 03.05.2011 N 363-ДЖКХ/11, обязании передать права и обязанности по государственному контракту истцу; с учетом заявления об изменении предмета иска - о признании недействительными торгов и государственного контракта, заключенного с победителем торгов - Ответчиком 2.

Протокольным определением от 13.03.2012 суд первой инстанции отказал в принятии заявления об изменении предмета иска в части признания торгов недействительными и принял отказ от иска в части обязания передать права и обязанности истцу по государственному контракту.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2012 в удовлетворении иска о признании сделки - государственного контракта от 03.05.2011 N 363-ДЖКХ/11 - недействительной отказано; производство по делу в части требования об обязании Ответчика 2 передать права и обязанности по государственному контракту истцу прекращено.

При проверке законности и обоснованности принятого решения в связи с поданной истцом апелляционной жалобой в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 29.05.2012 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на том основании, что суд первой инстанции неправомерно отказал в принятии заявления об уточнении предмета иска и по существу не рассмотрел заявленные требования.

Истец уточнил свои требования и просил признать недействительными торги - открытый аукцион в электронной форме, реестровый номер 0173200001411000208, и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги - государственный контракт от 03.05.2011 N 363-ДЖКХ/11, а также применить последствия недействительной сделки, а именно: обязать государственного заказчика заключить государственный контракт с истцом, обязать Ответчика 2 вернуть денежные средства в размере 114 784 553 рубля 02 копейки, полученные по государственному контракту, в бюджет города Москвы.

Определением от 02.07.2012 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайства истца и Ответчика 2 и привлек к участию в деле в качестве соответчиков Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (далее - Ответчик 3, Департамент ЖКХ) и Департамент города Москвы по конкурентной политике (далее - Ответчик 4).

В обоснование своих требований истец указал на то, что Департамент ЖКХ, являясь государственным заказчиком, незаконно включил в аукционную документацию требование о наличии у претендентов лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности, в то время как такая лицензия для выполнения работ по уходу за деревьями и кустарниками не требуется. Договор должен быть заключен с истцом как с лицом, предложившим лучшие условия исполнения государственного контракта. Ответчик 4, согласно его полномочиям, согласовывал аукционную документацию на предмет ее полноты и соответствия действующему законодательству, утвердил размещение аукционной документации с явным несоответствием ее действующему законодательству. Ответчику 2, имеющему лицензию и участвовавшему в сговоре с Ответчиками 3 и 4, государственным заказчиком были созданы преимущественные условия. Заключенный контракт в соответствии с техническим заданием не исполнялся, менялись существенные условия контракта путем замены сметы. Результаты торгов должны быть признаны недействительными, если во время их проведения имели место необоснованное исключение из числа участников торгов лиц, имеющих право на участие в них, а также такие грубые нарушения порядка проведения торгов, которые могли привести к неправильному определению победителя.

В отзыве на исковое заявление Ответчиком 2 указано, что оснований для признания государственного контракта недействительной сделкой не имеется.

В отзыве Ответчика 1 указано, что правомерность отклонения заявок ряда участников торгов подтверждена решениями Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) по торгам с аналогичным предметом, нарушений требований законодательства о размещении заказов при проведении торгов ФАС не выявлено. В состав работ по государственному контракту, право на заключение которого являлось предметом спорных торгов, включены работы по перевозке строительного мусора, требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности является обоснованным, следовательно, аукционная комиссия не имела правовых оснований допускать к торгам участников, не представивших соответствующую лицензию.

В отзыве Ответчика 3 указано, что установление в аукционной документации требования о предоставлении участником размещения заказа в составе второй части заявки на участие в аукционе копии лицензии на осуществление деятельности в отношении отходов I-IV класса опасности с видами отходов: отходы асфальтобетона и/или асфальтобетонной смеси в виде пыли, в кусковой форме, отходы битума, асфальта в твердой форме соответствует требованиям пункта 1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Спорный государственный контракт исполнен на 100%, в связи с чем избранный истцом способ защиты нарушенного права не может привести стороны контракта в первоначальное положение.

Отзыв на исковое заявление Ответчиком 4 не представлен.

В судебном заседании представитель истца уточненные исковые требования поддержал в полном объеме.

Представители ответчиков иск не признали по доводам, изложенным в отзывах Ответчиков 1, 2 и 3.

Представитель Ответчика 4 представил письменные пояснения, из которых следует, что действия аукционной комиссии по признанию заявки истца несоответствующей требованиям аукционной документации являются законными и обоснованными. В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство, в связи с чем невозможно восстановить права и законные интересы иных лиц, заявляющих требования о признании недействительным исполненного обязательства.

Судом апелляционной инстанции удовлетворены ходатайства истца о представлении в дело документов, свидетельствующих о переходе к Ответчику 1 прав и обязанностей заказчика по государственному контракту от 03.05.2011 N 363-ДЖКХ/11, о приобщении к делу определения о возбуждении дела об административном правонарушении, протоколов об административном правонарушении, постановлений по делу об административном правонарушении, о приобщении к делу документов, указывающих на не выполнение Ответчиком 1 государственного контракта от 03.05.2011 N 363-ДЖКХ/11.

Рассмотрев заявленные исковые требования, исследовав представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что иск удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 14.03.2011 опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0173200001411000208 (далее - извещение) на право заключения государственного контракта на выполнение работ капитального характера в Семеновском парке в целях создания условий для организации досуга и отдыха населения города Москвы для заказчика ГУ "Мосзеленхоз"; уполномоченный орган - Ответчик 4, заказчик - Ответчик 3; начальная (максимальная) цена контракта - 115 361 359 рублей 82 копейки; классификация работ - 4540348 "Уход за деревьями и кустарниками озеленения"; объем выполняемых работ - уход за деревьями и кустарниками озеленения - 5,8 гектара, выполнение работ капитального характера на территории Семеновского парка; срок выполнения работ - с момента подписания контракта, окончание - по ремонтным работам - 01.07.2011, работ по уходу за зелеными насаждениями - 31.10.2011.

Согласно пункту 8.13 раздела III аукционной документации "Информационная карта аукциона в электронной форме", одним из требований к участникам размещения заказа является наличие свидетельства, выданного саморегулируемой организацией, о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; в состав разрешенной деятельности в обязательном порядке должны входить виды работ: земляные работы, устройство бетонных и железобетонных монолитных конструкций, опалубочные работы, арматурные работы, монтаж металлических конструкций, монтаж, усиление и демонтаж конструктивных элементов и ограждающих конструкций зданий и сооружений; наличие лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности; в лицензии должны быть указаны следующие виды отходов: отходы асфальтобетона и/или асфальтобетонной смеси в виде пыли, отходы асфальтобетона и/или асфальтобетонной смеси в кусковой форме.

Из локальной сметы на выполнение работ капитального характера Семеновского парка усматривается, что предусматриваются такие виды работ как срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий (3 636 кв. м), погрузка, выгрузка, перевозка строительного мусора, содержание свалки отходов строительства и сноса, устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров двухслойных, нижний слой из крупнозернистой асфальтобетонной смеси.

Согласно протоколу N 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 21.04.2011, заявка истца не соответствует требованиям части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, пункту 8.13 Информационной карты документации об аукционе (отсутствует лицензия на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности). Единственным участником, заявка которого признана соответствующей требованиям части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, и участником, занявшим первое место (победителем), определен Ответчик 2.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своих требований истец сослался на постановления Контрольного комитета города Москвы от 03.04.2012, 05.04.2012, 19.04.2012 о привлечении к административной ответственности членов аукционной комиссии, согласно которым члены аукционной комиссии нарушили порядок отбора участников аукциона на право заключить контракт, то есть совершили административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановления в части, относящейся к истцу, мотивированы тем, что в соответствии с извещением о проведении аукциона работы классифицированы по коду 4540348 "Уход за деревьями и кустарниками озеленения", следовательно, предметом торгов не является осуществление деятельности, связанной с отходами I-IV класса опасности; отказ в допуске к размещению заказа истца по указанному основанию неправомерен.

Суд не может согласиться с указанным выводом Контрольного комитета, поскольку данный вывод основан только на содержащихся в извещении об аукционе сведениях о коде выполняемых работ, без исследования аукционной документации, без объективной и всесторонней оценки указанного извещения в совокупности с другими фактическими обстоятельствами.

Из извещения об аукционе, из аукционной документации в целом следует, что предметом государственного контракта является не только уход за деревьями и кустарниками. Выбор организаторами торгов кода 4540348, а не иного кода, соответствующего фактическому предмету контракта, сам по себе свидетельствует лишь об ошибке в выборе кода; классификация работ по коду не может подменять действительный предмет договора и изменять волеизъявление заказчика работ.

Действительное содержание извещения об аукционе и аукционной документации указывает на то, что в предмет государственного контракта входит значительный объем строительных работ, в том числе устройство дорожек с асфальтобетонным покрытием, сопряженное со снятием старого асфальтобетонного слоя, а не только озеленительные работы, как это полагает истец.

В соответствии с пунктом 74 части 1 статьи 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности подлежит лицензированию.

Приказом МПР России от 02.12.2002 N 786 отходы асфальтобетона или асфальтобетонной смеси в виде пыли, в кусковой форме, отходы битума, асфальта в твердой форме включены в классификационный каталог отходов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявка истца на участие в аукционе правомерно отклонена Ответчиком 3 ввиду отсутствия обязательной для участников размещения заказа лицензии на осуществление деятельности, связанной с использованием, транспортировкой, размещением отходов асфальтобетона.

Довод истца о неисполнении Ответчиком 1 государственного контракта подлежит отклонению как не имеющий правового значения для разрешения спора, поскольку истец обоснованно исключен из числа участников торгов, и признание надлежащим либо ненадлежащим исполнения контракта лицом, признанным победителем торгов, не может повлиять на восстановление нарушенного права истца.

В соответствии с частью 6-1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о чем выносится определение; на отмену решения суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2012 по делу N А40-1113/12-55-11 отменить.

В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев