Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2012 г. N 17АП-7697/12

г. Пермь

17 августа 2012 г.

Дело N А71-5240/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя ООО "ПродмАК" (ОГРН 1061839024961, ИНН 1830017161) - Чувашова Е.И., предъявлено удостоверение адвоката, ордер от 14.08.2012;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике (ОГРН 1041803500012, ИНН 1830002006) - Тубылова О.А., предъявлено удостоверение, доверенность от 10.01.2012 N 7,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 25 мая 2012 года

по делу N А71-5240/2012,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.,

по заявлению ООО "ПродмАК"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПродмАК" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике от 30.12.2011 N 09-13/35.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.05.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом доказано использование налогоплательщиком при осуществлении предпринимательской деятельности площади зала обслуживания, размер которой превышает 150 кв.м., и наличие оснований для применения общего режима налогообложения, поскольку помещение "бар" площадью 7,3 кв.м использовалось для организации общественного питания, а не в качестве подсобного помещения. Кроме того, налоговый орган правомерно применил корректирующий коэффициент К2-0,5 при реализации непродовольственных товаров, так как в проверяемом периоде налогоплательщик реализовывал через несколько торговых точек продовольственные и непродовольственные товары, для которых установлены различные коэффициенты К2. В отношении спорного товара отдельно не установлен соответствующий коэффициент, в связи с чем, Инспекция применила коэффициент для остальных непродовольственных товаров равный 0,5.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель налогоплательщика возразил против позиции Инспекции по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, в соответствии с которым оспариваемое решение суда является законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ООО "ПродмАК", по результатам которой вынесено оспариваемое решение 30.12.2011 N 09-13/35 о доначислении УСНО в сумме 504 823 руб., ЕНВД в сумме 192 537 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением вышестоящего налогового органа N 06-06/02588@ от 01.03.2012 решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с решением Инспекции налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для принятия решения в части доначисления УСНО за 2008-2010 годы, явились выводы налогового органа о том, что у налогоплательщика отсутствует право на применение системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД в отношении объекта общественного питания кафе "Старый корабль", ввиду превышения площади зала обслуживания 150 кв.м.

Суд первой инстанции признал наличие оснований для применения специального налогового режима в отношении спорного объекта.

Выводы суда являются верными, подтверждаются материалами дела и соответствуют действующему законодательству.

В соответствии с подп. 8 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Из содержания ст. 346.29 Кодекса следует, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные Кодексом физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, Кодексом установлены физические показатели и базовая доходность для таких видов предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Понятие "услуги общественного питания" в целях налогообложения дано в ст. 346.27 Кодекса: услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подп. 3 и 4 п. 1 ст. 181 Кодекса.

Согласно положениям названной статьи объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

Законодателем определено понятие "площадь зала обслуживания посетителей", это - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях уплате ЕНВД к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере общественного питания и владеет в этой связи помещением третьего этажа трехэтажного здания по адресу: Удмуртская Республика, г. Можга, ул. Вокзальная, 2А, на праве аренды.

Договоры аренды от 03.05.2007, от 01.04.2008, от 01.01.2009, от 01.10.2010 с приложениями актов приема-передачи помещений заключен с

собственником помещения ИП Бояровым Т.С., согласно условиям которых в аренду передана площадь нежилых помещений кафе "Старый корабль", составляющая 147,8 кв.м, а также в соответствии с дополнительными соглашениями площадь подсобных помещений, переданных в аренду составляет 109,2 кв.м, на основании выписки из технического паспорта на помещение кафе в здании магазина (3 этаж), выданного Можгинским филиалом ГУП "Удмурттехинвентаризация" его общая площадь составляет 494,2 кв.м, в аренду переданы согласно поэтажному Плану третьего этажа литер 2 "А" помещения обеденного зала - 140,5 кв.м и бара - 7,3 кв.м, комнаты с N 2 по N 16.

Кроме того, налогоплательщик использовал еще одну комнату площадью 5,9 кв.м, обозначенную на Плане как "гардероб", под зал обслуживания посетителей.

Данное обстоятельство заявителем не оспаривается и подтверждено протоколами осмотра помещений N 33 от 28.10.2011 и N 37 от 23.11.2011, а также протоколами допроса свидетелей.

Таким образом, правоустанавливающими и инвентаризационными документами подтверждена площадь зала обслуживания объекта общественного питания 146,4 кв.м, обозначенная на плане, как обеденный зал (комната N 1 площадью 140,5 кв.м) и гардероб (комната N 10, площадью 5,9 кв.м.), поименованный "каютой".

В целях налогообложения в данном случае подлежит применению ст. 346.27 Кодекса, из содержания которой следует, что лицо, изготавливающее кулинарную продукцию, должно создавать условия для ее потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции.

Из положений ст. 346.27, 346.29 Кодекса для признания оказываемой услуги услугой общественного питания необходимо осуществление хозяйствующим субъектом совокупности перечисленных в абз. 19 ст. 346.27 Кодекса видов деятельности.

Согласно разъяснениям Министерства финансов РФ, отраженным в письмах N 03-11-04/3/143 от 21 марта 2008 г., N 03-11-04/3/283 от 18 июня 2008 г., N 03-11-06/3/19 от 3 февраля 2009 г., площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена непосредственно для употребления пищи и проведения досуга. Иные помещения, например кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход включаться не должны.

Из протокола осмотра и фотографий следует, что посетители в помещения баров доступа не имеют, сами помещения баров не приспособлены для оказания в них услуг питания (там не установлены столы, стулья, барные стулья) или иных услуг, кроме того, помещение бара конструктивно обособлено от обеденного зала.

Фактически бар является рабочим местом бармена, так как в баре находится кассовый аппарат, выставлены образцы товаров, предназначенных для продажи. Находящийся в баре бармен также принимал заказы от клиентов и из кухни.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что помещение, именуемое "бар", представляет собой место приема заказа, приготовления и выдачи готовой продукции. Таким образом, материалами проверки установлен вспомогательный характер помещения, поименованного "бар".

Следовательно, помещение бара не является специально оборудованными помещениями объекта организации общественного питания, предназначенным для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, поэтому не должны включаться в площадь зала обслуживания посетителей.

Доказательств, подтверждающих, что в помещениях баров происходит потребление готовой продукции или покупных товаров, в материалах дела не имеется.

Кроме того, из оспариваемого решения налогового органа следует, что в ходе выездной налоговой проверки 23.11.2011 проведен повторный осмотр помещений кафе с осуществлением замеров площадей трех помещений - обеденного зала, бара, каюты, для участия которых привлечены специалисты Филиала ФГУП "Ростехинвентаризация Федеральное БТИ" по Удмуртской Республике. Согласно результатам обследования установлено, что совокупная площадь указанных трех помещений составляет 147,8 кв.м.

Тем самым, в решении налогового органа отражено соблюдении налогоплательщиком условий применения специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган не доказал отсутствие оснований для применения в отношении спорного объекта режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД.

Решение суда в указанной части отмене не подлежит.

Основанием для доначисления ЕНВД за 2008-2010 годы, послужили выводы проверяющих о неверном применении налогоплательщиком величины корректирующего коэффициента К2 равной 0,44 и 0,22 вместо 0,5.

Суд первой инстанции указал на неправомерность выводов Инспекции.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела видно, что заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность посредством восьми магазинов розничной торговли в городе Можге.

В указанных магазинах реализовывались такие товары, как являлись алкогольная продукция, пиво и табачные изделия, в отношении которых корректирующий коэффициент К2, предусмотренный п. 4 ст. 346.29 НК РФ и установленный решением Городской думы города Можги от 26.11.2007 N 184 на 2008 год, от 19.11.2008 N 266 (в редакции от 24.06.2009 N 312) на 2009 год, от 18.11.2009 N 338 на 2010 год) применялся налогоплательщиком в значении 0,44. В отношении дохода от объекта магазин "Антей" применялся коэффициент К2-0,22.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что заявителем реализуются сопутствующие товары: целлофановые пакеты, пакеты-сумки, туалетная бумага, салфетки, одноразовая посуда, зубочистки и т.п., которые относятся к иным непродовольственным товарам и, по классификации, установленной решением Городской думы г. Можги, к торговле такими товарами должен применяться корректирующий коэффициент К2-0,5.

При этом, данные товары реализуются во всех магазинах, что подтверждается чеками ККТ и квартальными отчетами налогоплательщика о продажах непродовольственными товарами по магазинам.

Таким образом установлено, что в проверяемый период во всех магазинах обществом осуществлялась реализация продовольственных и непродовольственных товаров, то есть товаров, для которых городской Думой г. Можги в приложении к решениям установлены различные коэффициенты К2.

Налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Величина базовой доходности корректируется на коэффициент К2, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, который устанавливается представительными органами муниципальных районов, городских округов в пределах от 0,005 до 1 включительно (ст. 346.29 НК РФ).

Согласно вышеуказанным решениям Городской Думы г. Можги за проверяемый период итоговое значение корректирующего коэффициента К2 определяется, исходя из соотношения показателей А1 (учитывающие ассортимент товаров (работ, услуг)) и А2 (учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности).

В случае осуществления деятельности по розничной торговле в сноске <2> приложения к решению Городской Думы г. Можги указано, что "при реализации товаров, имеющих различные значения А1, установленные настоящим приложением, применяется наибольшее значение".

Согласно Общероссийскому классификатору продукции (ОК 005-93), утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301, реализуемые обществом во всех магазинах непродовольственные товары, такие как пакеты полиэтиленовые (код 22 9721) относятся к группе "Тара из полимерных материалов" (22 9700), туалетная бумага (код 54 6355) и салфетки бумажные (код 54 6354) к группе "Товары бумажно-беловые" (54 6300). Согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОК 034-2007), реализуемые обществом во всех магазинах непродовольственные товары, такие как одноразовая посуда (код 25.24.23.210) относятся к изделиям полимерным прочим (25.24), туалетная бумага и салфетки бумажные (21.22.11) к группе "Бумага хозяйственная и туалетная и изделия бумажные" (21.22), пакеты - к группе "Изделия полимерные упаковочные" (25.22).

В связи с тем, что в решениях городской Думы г. Можга отдельно не установлен коэффициент К2 по розничной торговле вышеуказанных видов товаров, следовательно, согласно п.6.1.11 и 6.2.11 решения для остальных непродовольственных товаров следует налоговый орган применил коэффициент К2 в размере 0,5, как основанный на показателе, имеющем наибольшее значение, что соответствует вышеприведенной норме законодательства.

Вывод суда о влиянии на применении того или иного корректирующего коэффициента К2 от объема реализации непродовольственных товаров, является неверным, поскольку применение коэффициента К2 зависит от вида реализуемого товара.

Решениями городской Думы г.Можги установлены значения корректирующего коэффициента К2 в зависимости от ассортимента реализуемого товара и места ведения предпринимательской деятельности, что соответствует положениям ст.346.29 НК РФ. При этом, ни Налоговым кодексом РФ, ни решением представительного органа муниципального образования не предусмотрена возможность выбора налогоплательщиком того или иного коэффициента в зависимости от результатов осуществления деятельности с точки зрения экономической обоснованности или достигнутого результата.

Согласно пункту 3 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации налоги и сборы должны иметь экономическое основание.

При этом, корректирующий коэффициент базовой доходности не является обязательным элементом налогообложения, предусмотренным статьей 17 названного Кодекса. Это показатель, понижающий базовую доходность. Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.2009 N 15256/08.

Исходя из содержания пункта 6 статьи 346.29 того же Кодекса установление данного коэффициента является правом представительного органа муниципального образования, а не его обязанностью. Поэтому подлежат применению специальные нормы, содержащиеся в пунктах 6 и 7 статьи 346.29 Кодекса.

Представительный орган г. Можга определил коэффициент К2, равный 0,5, принимая во внимание особенности ведения предпринимательской деятельности, в том числе в части ассортимента реализуемых товаров. При этом он действовал в пределах полномочий, так как имел право устанавливать значение этого коэффициента с учетом влияния на результат предпринимательской деятельности конкретных факторов, а также их совокупности, предусмотренных статьей 346.27 Кодекса.

Примененный Инспекцией корректирующий коэффициент К2, утвержден в установленном порядке.

Кроме того, из отчетов налогоплательщика о продажах непродовольственных товаров по магазинам следует, что деятельность по реализации непродовольственных товаров в 2008-2010 годах, являлась прибыльной и повлияла на результат деятельности ООО "ПродмАК" в целом.

Следовательно, решение налогового органа в данной части соответствует нормам налогового законодательства.

Решение суда в указанной части подлежит отмене.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

Руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 мая 2012 года по делу N А71-5240/2012 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N7 по Удмуртской Республике от 30.12.2011 N 09-13/35 о доначислении ЕНВД в связи с необоснованным применением коэффициента К2-0,5, соответствующих пени и штрафов.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

И.В.Борзенкова В.Г.Голубцов