Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2012 г. N 09АП-17069/12

г. Москва

15 августа 2012 г.

Дело N А40-22543/12-75-106

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08. 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15.08. 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей И.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Малышевой,

секретарями судебного заседания И.С. Забабуриным, Д.А. Солодовником

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП

"Центральный Московский ипподром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2012 г.

по делу N А40-22543/12-75-106, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ФГУП "Центральный Московский ипподром" ОГРН (1027739268358),

125284, г. Москва, ул. Беговая, д. 22, стр. 1

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве ОГРН (1047725054464), 125373, г.

Москва, Походный пр-д, домовладение 3, стр. 2

о признании незаконными решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Афанасьев М.И. по доверенности от 28.05.2012 N 77АА4697749 от заинтересованного лица - Наркевич Е.Г. по доверенности от 22.03.2012, Агофонычев А.С. по доверенности от 05.03.2012 N 10, Епихина М.А. по доверенности от 10.01.2012 N 5

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Центральный Московский ипподром" (далее - заявитель, Предприятие, ФГУП "ЦМИ") о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по городу Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 14.06.2011 г. N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.2011 г." (с учётом принятого судом уточнения требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением суда признано недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации принятые в отношении Федерального государственного унитарного предприятия "Центральный Московский ипподром" решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по городу Москве от 14.06.2011 г. N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленное в соответствии с ним требование N 673 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.2011 г." в части начисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2007 г. в федеральный бюджет в сумме 225 469,25 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 607 032,60 руб., налог на добавленную стоимость за налоговые периоды 2007 г. на общую сумму 862 262,90 руб., а также соответствующих сумм пени.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения. Решение суда в части удовлетворения требований заявителя налоговым органом не обжалуется.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, и дополнительно представленные с апелляционной жалобой доказательства, отзыва и письменных пояснений на апелляционную жалобу, считает, что решение суда подлежит отмене в связи несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела в части отказа в удовлетворении требований ФГУП "Центральный Московский ипподром" о признании недействительным решения МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.11" в части доначисления НДС за 2008 год в сумме 32 490 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в части признания недействительным решения МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.11г". в части доначисления НДС за 2007 год в сумме 188 905,88 руб., и соответствующих сумм пени.

Как следует из материалов дела Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ФГУП "ЦМИ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со ст. 2 и п. 1 ст. 25 ФЗ от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г., проверка начата 11.08.2010 г., приостановлена 06.10.2010 г. и возобновлена 29.03.2011 г.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2011 г. N 11-08/131 (т. 1 л.д. 29-68); принято решение от 14.06.2011 г. N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 70-91), которым заявитель привлечён к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на добавленную стоимость за 2, 3 кварталы 2008 г. в виде штрафа в размере 38 249,40 руб.; ему начислены пени по состоянию на 14.06.2011 г. в общей сумме 1 421 715,49 руб. (по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 г. в размере 65 031,52 руб.; по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2007 г. в размере 197 880,54 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2007-2008 г.г. в размере 1 158 803,43 руб.); предложено уплатить недоимку в общем размере 3 634 653,24 руб. (по налогу на прибыль федеральный бюджет - 225 469,25 руб.; по налогу на прибыль городской бюджет - 607 032,60 руб.; по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2007 г. - 1 861 013,30 руб.; по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2008 г. - 941 139,09 руб.); восстановлен излишне возмещённый из бюджета налог на добавленную стоимость в общем размере 298 429 руб. за налоговые периоды 2007 г. (январь - 16 122 руб.; февраль - 92 105 руб.; май -7 983 руб.; июнь - 111074 руб.; декабрь - 71 145 руб.); предложено уменьшить заявленный убыток в целях налогообложения налогом на прибыль в общем размере 22 567 647 руб. (за 2007 г. - 11 088 452 руб.; за 2008 г. - 11 479 195 руб.); предложено уплатить штрафы и пени; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст. ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (Управление), решением которого от 31.08.2011 г. N 21-19/084547 (т. 1 л.д. 100-103) оспариваемое решение Инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение Инспекции признано вступившим в законную силу.

На основании вступившего в силу решения от 14.06.2011 г. N 11-08/131, Инспекцией заявителю было выставлено требование N 673 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.2011 г., которым было предложено в срок до 26.09.2011 г. уплатить начисленные оспариваемым решением суммы налогов, пени и штрафов: налогов - 3 634 653 руб., пени - 1 421 715,49 руб., штрафа- 38 249,41 руб.

По итогам проведенной проверки Инспекцией было установлено, что Общество в проверяемом периоде осуществляло два вида деятельности: деятельность по организации азартных игр (92.71 ОКВЭД), не подлежащую налогообложению налогом на добавленную стоимость (далее - НДС) в соответствии с подп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ и не подлежащую налогообложению налогом на прибыль в соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ; а также деятельность по проведению испытаний лошадей верховых и рысистых пород (92.62 ОКВЭД), подлежащую налогообложению НДС и налогом на прибыль в общеустановленном порядке.

В соответствии с учетной политикой заявителя учет затрат на производство услуг ведется им с подразделением на прямые и косвенные расходы: учет прямых - на счете 20 "Основное производство"; расходы на содержание "гаража" - на счете 23 "Вспомогательные производства" (в конце отчетного периода списываются в дебет счета 20 без распределения по видам деятельности); косвенные расходы, связанные с управлением, учитывались на счете 26 "Общехозяйственные расходы" и списывались

на облагаемый и необлагаемый виды деятельности пропорционально доле соответствующего дохода в объеме всех доходов.

В соответствии с п. 9 статьи 274 НК РФ заявитель определял долю расходов, пропорционально осуществляемым видам деятельности (тотализатор, испытание лошадей) следующим образом:

за 2007 год: выручка от тотализатора за 2007 год - 35 653 785 рублей; выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 2007 год - 44 871 298 рублей без учета НДС; общая выручка - 80525083 рубля(35653785 руб. + 44871298 руб.); доля игорного бизнеса - 44,28% (35653785 / 80525083*100%); доля основного вида деятельности - 55,72% (44871298 / 80525083*100%);

за 2008 год: выручка организации по видам деятельности (тотализатор, испытание лошадей) в 2008 году рассчитывается за 9 месяцев 2008 года, так как в 4 квартале 2008 года ФГУП "Центральный Московский Ипподром" деятельности по организации азартных игр (тотализатор) не осуществляло; выручка от тотализатора за 9 месяцев 2008 года - 26 790 181 рубля; выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 9 месяцев 2008 года - 43 973 795 рублей без учета НДС; общая выручка за 9 месяцев 2008 года - 70 763 976 рублей (26790181 руб. + 43973795 руб.); доля игорного бизнеса - 37.86% (26790181 / 70763976*100%); доля основного вида деятельности - 62.14% (43973795 / 70763976*100%).

Между тем по результатам проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что содержание лошадей на территории ипподрома позволяло ФГУП "Центральный Московский Ипподром" в проверяемом периоде получать доход как от игорного бизнеса (доход не облагаемый НДС и налогом на прибыль), доход от продажи программ и билетов, а также доход от проведения испытания лошадей; при этом все расходы, связанные с содержанием лошадей (участвовавшим в обои видах деятельности) подлежали распределению пропорционально видам деятельности (что обществом не производилось). Однако организация тотализатора и, как следствие, получение дохода от его организации (дохода от игорного бизнеса) связано с наличием лошадей и их обслуживанием.

ФГУП "Центральный Московский Ипподром" при организации события (скачек/бегов) производило прием ставок на тотализатор (организация конноспортивного тотализатора). Скачки/бега на ФГУП "Центральный Московский Ипподром" являлись событием, на которое заключалось пари при игре (участии в азартной игре) на тотализаторе. Указанное подтверждается показаниями директора и главного бухгалтера Общества, полученными налоговым органом в ходе проверки.

Так, директор Общества показал, что в период с 01.01.2007 по 13.09.2008 при проведении бегов, скачек по испытанию лошадей те же лошади одновременно участвовали в тотализаторе. Лошади, не участвующие в испытаниях по "неветеринарным" основаниям, на протяжении срока, определенного договором с коневладельцем, подлежали вывозу с территории ипподрома. Также в указанный период, когда Заявитель осуществлял деятельность по организации азартных игр (тотализатор) и испытанию лошадей, организацией велся раздельный учет расходов, связанных с функционированием тотализатора (АСУ тотализатор, кассиры тотализатора), другие расходы относились на основной вид деятельности (испытание лошадей).

Главный бухгалтер Общества Авдеев Н.В. в ходе допроса показал, что в период 2007-2008 гг. материальные затраты (приобретение воды и энергии всех видов) расходуемые на технологические цели отопление зданий производственного назначения относились к прямым расходам; на ипподроме 80-90% коммунальных расходов связаны с содержанием лошадей, количество которых в зимнее время составляет 800-900 голов, а в летнее их поголовье достигает 1300 голов. Расходы за электроэнергию на основное производство списывается на основании установленных счетчиков в "конюшенном" городке (в каждой конюшне (23 строения) установлены электросчетчики - "внутреннего" назначения). Основных счетчиков установленных ОАО "Мосэнерго" - 11, они расположены в административном здании по адресу: г. Москва, ул. Беговая, д. 22, к. 1. Показания 1 (основного) счетчика электроэнергии -расходы на административное здание отражаются на счете 26 "Общехозяйственные расходы". Расход электроэнергии для нужд гаража, освещение беговых и скаковых дорожек, конюшен относятся на счет 20 "Основное производство". Расходы по водопотреблению на административное здание (д. 22, к. 1) списываются на сч. 26 "Общехозяйственные расходы", а расходы по водопотреблению конюшен (большая часть конюшен оснащена счетчиками "внутреннего" учета, там, где нет приборов учета - по расчетам службы главного инженера по сечению трубы), поливу беговых и скаковых дорожек (техническое водоснабжение) отражаются на счете 20 "Основное производство". Расходы в случае невозможности их разделения на тот или иной вид деятельности относились на косвенные расходы и учитывались на счете 26 "Общехозяйственные расходы".

Налоговый орган в ходе анализа карточек счета 20 "Основное производство" и счета 23 "Вспомогательные производства" за 2007-2008 гг. установил, что нижеперечисленные расходы в нарушение п.9 ст.274 НК РФ были в полном объеме отнесены заявителем в состав расходов, уменьшающих суммы доходов от реализации; это такие расходы как: затраты на электроэнергию, водоснабжение, теплоэнергию на обслуживание территории ипподрома, на котором осуществляются два связанных вида деятельности: тотализатор и испытание лошадей (освещение беговых дорожек при проведении бегов (скачек), полив беговых и скаковых дорожек, отопление гаража, конюшен в которых содержатся лошади, участвующие в испытании и тотализаторе, подсобные помещения (лазарет, столярный цех и т.д.); затраты по организации ветеринарного обслуживания территории ипподрома; амортизация всего недвижимого имущества, находящегося на балансе Общества, в том числе эксплуатируемого в игорном бизнесе; заработная плата и ЕСН всех сотрудников, обслуживающих всю территорию ипподрома, в том числе обслуживающих лошадей, участвующих в бегах (скачках) на тотализаторе; затраты по списанию реализованных и нереализованных программ бегов (скачек), программ бегов (скачек), программ бегов (скачек) для служебного пользования и печатной продукции, которые израсходованы не только для ведения учета проведения испытаний, но и для проведения бегов (скачек) на тотализаторе; материально-производственные запасы; затраты на ремонт оборудования, основных средств, дезинфекцию и дератизацию, аренду оборудования, вывоз мусора и занавоженных опилок с территории ипподрома, допинг контроль и т.д.

Суд соглашается с мнением налогового органа о том, что ввиду относимости вышеуказанных расходов к разным видам деятельности заявителя, их распределение в целях налогообложения должно было осуществляться им пропорционально, тем самым Обществом было допущено нарушение п. 9 ст. 274 НК РФ, выразившееся в неправомерном отнесении к расходам, уменьшающим суммы доходов от реализации, расходов, связанных с игорным бизнесом в 2007 и в 2008 г. и не подлежащих учету в целях налогообложения. Приводимые Обществом в своем заявлении по делу доводы о неправомерной позиции налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и законодательству о налогах и сборах, доказательств, свидетельствующих о том, что все подлежащие распределению расходы, действительно распределялись для учета в целях налогообложения суду не представлено. Распределение Обществом части расходов, учитываемых по счету 26, не может быть признано соблюдением п. 9 ст. 274 НК РФ, поскольку распределению подвергалась очень незначительная часть расходов.

Выводы оспариваемого решения о том, что расходы по содержанию лошадей, а так же расходы по обслуживанию бегового поля, гаража, трибун и т.д., отраженных

ФГУП "Центральный Московский Ипподром" на счете 20 "Основное производство", в соответствии с п. 9 статьи 274 НК РФ должны были подлежать пропорциональному распределению по видам деятельности (доход от тотализатора, испытания лошадей и реализации билетов) соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела и положениям законодательства о налогах и сборах.

Проверкой также было установлено, что на протяжении длительного периода времени ФГУП "Центральный Московский Ипподром" отражало в декларациях по налогу на прибыль значительные убытки, при этом по данным его бухгалтерской отчетности им была получена прибыль; фактически убытки, отражаемые в налоговых декларациях, покрывались (финансировались) за счет поступлений от игорного бизнеса, что не соответствовало положениям глав 21 и 25 НК РФ (статьи 166, 170, 171, 172, 247, 274 и др.), в проверяемом периоде доходы, получаемые ФГУП "Центральный Московский Ипподром", от оказания услуг коневладельцам, реализаций программ и билетов, не покрывали расходов по содержанию лошадей и территории ипподрома.

В ходе рассмотрения дела судом также было установлено, что Инспекцией при вынесении решения были учтены расходы ФГУП "Центральный Московский Ипподром", связанные с выполнением государственных контрактов (учитывая целевой характер выделенных средств, указанные расходы прямо отнесены Инспекцией к основному виду деятельности (испытание лошадей), без их пропорционального деления по видам деятельности).

Инспекцией был произведен перерасчет расходов, отраженных в карточках счета 20 "Основное производство", счета 23 "Вспомогательные производства", которые участвуют в двух видах деятельности ФГУП "Центральный Московский Ипподром", а именно: испытание лошадей и тотализатор, с учетом затрат прямо относимых предприятием на выполнение работ по государственным контрактам -испытание лошадей.

В суде апелляционной инстанции заявителем представлены дополнительные доказательства в подтверждение своей правовой позиции, которые приобщены в материалы дела и представлены налоговому органу для исследования.

Исследовав представленные ФГУП "Центральный Московский ипподром документы, в частности бухгалтерские справки, а также счета-фактуры суд не находит в полном объеме подтверждения применения Обществом п.4 ст. 170 НК РФ, поскольку заявленные Обществом вычеты частично не распределялись пропорционально видам осуществляемой деятельности.

Расчет налога на добавленную стоимость: ФГУП "Центральный Московский Ипподром" в проверяемом периоде заявляло вычет по НДС при приобретении товаров, работ, услуг, относящихся к деятельности по организации азартных игр (ТОТАЛИЗАТОР), реализации билетов и испытанию лошадей. Данный вычет, в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ, должен распределяться пропорционально видам деятельности, т. к. относится ко всем видам деятельности: При определении доли дохода организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности была допущена ошибка, вследствие чего произведен корректирующий расчет:

Следует отметить, что в соответствии со статьей 163 Налогового кодекса РФ налоговый период по налогу на добавленную стоимость устанавливается как квартал 2007 год

1 квартал 2007 года

Выручка от ТОТАЛИЗАТОРА за 1 квартал 2007 год - 7 430 713 рублей не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 8 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Доходы от реализации входных билетов за 1 квартал 2007 год - 512 580 рублей, деятельность, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 13 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 1 квартал 2007 год -5 397 883 рублей с учетом НДС- деятельность, подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Общая выручка за 1 квартал 2007 года- 13 341 176 рублей (7430713 руб. + 512580 руб. + 5397883 руб.)

Доля реал, входных билетов - 3.84% (512580 / 13341176 * 100%)

Доля игорного бизнеса- 55,70% (7430713 / 13341176*100%).

Доля основного вида деятельности - 40,46% (5397883 / 13341176*100%).

2 квартал 2007 года

Выручка от ТОТАЛИЗАТОРА за 2 квартал 2007 год - 11 334 816 рублей не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 8 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Доходы от реализации входных билетов за 2 квартал 2007 год - 1 687 470 рублей, деятельность, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 13 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 2 квартал 2007 год -6 734 876 рублей с учетом НДС- деятельность, подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Общая выручка - 19 757 162 рублей (11334816 руб. + 1687470 руб. + 6734876 руб.) Доля реал, входных билетов - 8,54% (1687470 /19757162 * 100%) Доля игорного бизнеса - 57,37% (11334816 / 19757162 *100%). Доля основного вида деятельности - 34,09% (6734876 / 19757162 *100%).

3 квартал 2007 года

Выручка от ТОТАЛИЗАТОРА за 3 квартал 2007 год - 11 747 613 рублей не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 8 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Доходы от реализации входных билетов за 3 квартал 2007 год - 940 490 рублей, деятельность, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость1 в соответствии с пп. 13 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 3 квартал 2007 год -19 404 007 рублей с учетом НДС- деятельность, подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Общая выручка за 3 квартал 2007 года - 32 092 110 рублей (11747613 руб. + 940490 руб. + 19404007 руб.)

Доля реал, входных билетов - 2. 93% (940490 / 32092110 * 100%) Доля игорного бизнеса- 36,61% (11747613 / 32092110*100%). Доля основного вида деятельности - 60,46% (19404007 / 32092110 *100%).

4 квартал 2007 года

Выручка от ТОТАЛИЗАТОРА за 4 квартал 2007 год - 5 585 829 рублей не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 8 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Доходы от реализации входных билетов за 4 квартал 2007 год - 349 990 рублей, деятельность, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 13 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 4 квартал 2007 год -17 379 532 рублей с учетом НДС- деятельность, подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Общая выручка за 4 квартал 2007 года - 23 315 351 рубля (5585829 руб. + 349990 руб. + 17379532 руб.)

Доля реал, входных билетов - 1.5% (349 990 / 23315351 * 100%) Доля игорного бизнеса - 23,96% (5585829 / 23315351 * 100%). Доля основного вида деятельности - 74,54% (17379532 / 23315351*100%).

2008 год

1 квартал 2008 года

Выручка от ТОТАЛИЗАТОРА за 1 квартал 2008 года - 7 593 431 рубля, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 8 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Доходы от реализации входных билетов за 1 квартал 2008 года - 1 187 765 рублей, деятельность, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 13 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 1 квартал 2008 года -9 620 466 рублей с учетом НДС, деятельность, подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Общая выручка за 1 квартал 2008 года- 18 401 662 рублей (7593431 руб. + + 1187765 руб. + 9620466 руб.:)

Доля игорного бизнеса- 41,27% (7593431 / 18401662*100%). Доляреализ. входных билетов - 6.45% (1187765 / 18401662 * 100%). Доля основного вида деятельности - 52.28% (9620466 / 18401662 *100%).

2 квартал 2008 года

Выручка от ТОТАЛИЗАТОРА за 2 квартал 2008 года - 10 752 344 рубля, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 8 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Доходы от реализации входных билетов за 2 квартал 2008 года - 1 698 350 рублей, деятельность, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 13 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 2 квартал 2008 года -11211 847 рублей с учетом НДС, деятельность, подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Общая выручка за 2 квартал 2008 года - 23 662 541 рублей (10752344 руб. + + 1698350 руб.+ 11211847 руб.)

Доля игорного бизнеса- 45.44% (10752344/23662541*100%). Доля реализ. входных билетов - 7.18% (1698350/23662541 * 100%). Доля основного вида деятельности - 47.38% (11211847 / 23662541*100%).

3 квартал 2008 года

Выручка от ТОТАЛИЗАТОРА за 3 квартал 2008 года - 8 444 406 рубля, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 8 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Доходы от реализации входных билетов за 3 квартал 2008 года - 2 380 250 рублей, деятельность, не подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп. 13 п. 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ;

Выручка от основного вида деятельности (испытание лошадей) за 3 квартал 2008 года -26 390 148 рублей с учетом НДС, деятельность, подлежащая налогообложению по налогу на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Общая выручка за 3 квартал 2008 года - 37 214 804 рубля (2380250 руб. + + 8444406 руб. + 26390148 руб.)

Доля игорного бизнеса - 22.69% (8444406 / 37214804*100%). Доля реализ. входных билетов - 6.40% (2380250/ 37214804 * 100%). Доля основного вида деятельности - 70.91% (26390148 / 37214804*100%).

Инспекцией при перерасчете сумм налога на добавленную стоимость принимаемых к вычету за период 2007 - 2008 гг. и подлежащих уплате в бюджет ФГУП "Центральный Московский Ипподром", исчисляемых по итогам каждого налогового периода были ошибочно учтены суммы НДС заявленные к вычету после самостоятельного распределения доли дохода организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности вследствие чего произведен корректирующий расчет:

Следует отметить, что следующие счет - фактуры: за 2007 год:

- от 07.02.2007 N 2135 на сумму 965,45 рублей;

- от 11.05.2007 N 218021 на сумму 17151,57 рублей;

- от 31.05.2007 N 3-63-39394 на сумму 34207, 35 рублей;

- от 11.09.2007 N 403166 на сумму 31062,94 рубля;

- от 09.10.2007 N 450415 на сумму 874,16 рублей;

- от 31.10.2007 N Т-035303 на сумму 7396,70 рублей;

- от 31.10.2007 N 3-63-67376 на сумму 52111,93 рубля;

- от 06.11.2007 N 503273 на сумму 23506,98 рублей;

- от 06.11.2007 N 503274 на сумму 1034,14 рублей, за 2008 год

- от 31.07.2008 N 322863 на сумму 28295,06 рублей;

- от 31.08.2008 N 359155 на сумму 948,83 рубля;

- от 31.08.2008 N 3-63-48692 на сумму 60040,33 рубля;

- от 30.09.2008 N 359154 на сумму 22571,32 рубля;

- от 30.09.2008 N 402786 на сумму 21112,33 рублей.

в расчете инспекции не участвовали и распределению не подлежали, в связи с тем что данные суммы НДС по госконтрактам от 27.06.2007 N 662/24, от 20.08.2008 N 1224/24, относятся к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно приняты к вычету.

2007 год

период	сумма НДС, принятая к вычету по данным налогоплательщик а	сумма НДС по госконтракту , кот. относится к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно принятый к вычету	сумма ндс заявленная к вычету после само сто ятельного распределения налогоплателыцико м	Отклонение (сумма НДС, подлежащая распределени ю по данным налогового органа)	расчет налогового органа(доля основного вида деятельност и 40.46% которая может быть отнесена на вычет)	Отклонение сумма НДС относящиеся к деятельности по организации азартных игр (тотализатор) , не правомерно принята организацией к вычету
1 квартал, в том числе:	гр. 1	гр. 2	гр. 3	гр. 4 (гр.1-гр.2-гр. 3)	гр.5 (гр.4*доля основного вида деят- ти)	гр.6 (гр.4-гр.5)
январь	287 255.00	123 019.93	7 283.51	156 951.56	63 502.60	93 448.96
февраль	350611.28	183 525.69	0.00	167 085.59	67 602.83	99 482.76
март	277 628.68	140 327.24	60.68	137 240.76	55 527.61	81 713.15
2 квартал, В ТОМ числе:	сумма НДС, принятая к вычету по данным налогоплательщик а	сумма НДС по госконтракту , кот. относится к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно принятый к вычету	сумма ндс заявленная к вычету после самостоятельного распределения налогоплательщике м	Отклонение (сумма НДС, подлежащая распределени ю по данным налогового органа)	расчет налогового органа(доля основного вида деятельност и 34.09% которая может быть отнесена на вычет)	Отклонение сумма НДС относящиеся к деятельности по организации азартных игр (тотализатор) , не правомерно принята организацией к вычету
апрель	186 208.00	111 315.68	149.94	74 742.38	25 479.68	49 262.70
май	376 595.00	107 289.51	1 303.58	268 001.91	91 361.85	176 640.06
июнь	400 564.00	148 814.24	38.49	251711.27	85 808.37	165 902.90
3 квартал, в том числе:	сумма НДС, принятая к вычету по данным налогоплательщик а	сумма НДС по госконтракту , кот. относится к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно принятый к вычету	сумма ндс заявленная к вычету после самостоятельного распределения налогоплательщике м	Отклонение (сумма НДС, подлежащая распределени ю по данным налогового органа)	расчет налогового органа(доля основного вида деятельност и 60.46% которая может быть отнесена на вычет)	Отклонение сумма НДС относящиеся к деятельности по организации азартных игр (тотализатор) , не правомерно принята организацией к вычету
июль	493 056.95	131278.58	53 364.51	308 413.86	186 467.02	121 946.84
август	255 646.00	119 516.83	21 740.51	114 388.66	69 159.38	45 229.28
сентябр ь	338 802.88	105 513.78	35 039.13	198 249.97	119 861.93	78 388.04
4 квартал, В ТОМ числе:	сумма НДС, принятая к вычету по данным налогоплательщик а	сумма НДС по госконтракту , кот. относится к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно принятый к вычету	сумма ндс заявленная к вычету после самостоятельного распределения налогоплательщике м	Отклонение (сумма НДС, подлежащая распределени ю по данным налогового органа)	расчет налогового органа(доля основного вида деятельност и 74.54% которая может быть отнесена на вычет)	Отклонение сумма НДС относящиеся к деятельности по организации азартных игр (тотализатор) , не правомерно принята организацией к вычету
октябрь	420 371.00	94 343.58	109 006.53	217 020.89	161 767.37	55 253.52
ноябрь	454 750.78	24 541.12	94 072.33	336 137.33	250 556.77	85 580.56
декабрь	638 505.00	0.00	109 017.50	529 487.50	3*94 679.98	134 807.52
Итого	4 479 994.57	1 289 486.18	431 076.71	2 759 431.68	1 571 775.40	1 187 656.28

Сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уплате в бюджет (возмещению из бюджета) в 2007 году согласно декларации по налогу на добавленную стоимость, представленной ФГУП "Центральный Московский Ипподром" в налоговый орган и сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уплате в бюджет (возмещению из

бюджета) в 2007 году согласно корректирующим данным выездной налоговой проверки составит:

Период	Сумма налоговых вычетов		Отклонение
	по данным организации	по данным налогового органа (проверки)
Январь	290 001.17	196 552.21	93 448.96
Февраль	350 611.28	251 128.52	99 482.76
Март	277 628.68	195 915.53	81713.15
Апрель	188 108.62	138 845.92	49 262.70
Май	485 911.25	309 271.19	176 640.06
Июнь	457 317.10	291414.20	165 902.90
Июль	493 056.95	371 110.11	121 946.84
Август	661 637.30	616 408.02	45 229.28
Сентябрь	338 802.88	260 414.84	78 388.04
Октябрь	835 439.13	780 185.61	55 253.52
Ноябрь	454 750.78	369 170.22	85 580.56
Декабрь	665 914.16	531 106.64	134 807.52
Итого:	5 499 179.30	4 311523.02	1 187 656.28
Период	Сумма НДС к уплате (возмещению)		Отклонение
	по данным организации	по данным налогового органа (проверки)
Январь	-16 122	77 326.96	93 448.96
Февраль	-92 105	7 377.76	99 482.76
Март	15 374	97 087.15	81713.15
Апрель	185 491	234 753.70	49 262.70
Май	-7 983	168 657.06	176 640.06
Июнь	-111 074	54 828.90	165 902.90
Июль	1 716 370	1 838 316.84	121 946.84
Август	535 952	581 181.28	45 229.28
Сентябрь	30 366	108 754.04	78 388.04
Октябрь	781281	836 534.52	55 253.52
Ноябрь	4 658	90 238.56	85 580.56
Декабрь	-71 145	63 662.52	134 807.52
Итого:	2 971 063	4 158 719.29	1 187 656.28

Таким образом, в нарушение статьи 166, 172, пункта 1 статьи 173, пункта 4 статьи 170 Налогового Кодекса РФ ФГУП "Центральный Московский Ипподром" занизило (не исчислило) сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет за 2007 год в сумме 889 227 рублей 28 копеек и излишне возместило из бюджета сумму НДС в размере 298 429 рублей.

2008 год

период	сумма НДС, принятая к вычету по данным налогоплателыци ка	сумма НДС по госконтракту, кот. относится к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно принятый к вычету и подтвержден ы счет - фактурами отраженными в книге покупок	сумма ндс заявленная к вычету после самостоятельного распределения налогоплательщике м	Отклонение (сумма НДС, подлежащая распределени ю по данным налогового органа)	расчет налогового органа (доля основного вида деятельност и 52,28% которая может быть отнесена на вычет)	Отклонение сумма НДС относящиеся к деятельности по организации азартных игр (тотализатор) , не правомерно принята организацией к вычету
	гр.1	гр. 2	гр.З	гр. 4 (гр. 1-гр. 2- гр. 3)	гр.5 (гр.4*долю основного вида деят- ти)	гр.6 (гр.5-гр.6)
1 квартал	1 056 160.68	0	259 721.84	796 438.84	416 378.23	380 060.61
период	сумма НДС, принятая к вычету по данным налогоплателыци ка	сумма НДС по госконтракту, кот. относится к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно принятый к вычету и подтвержден ы счет - фактурами отраженными в книге покупок	сумма ндс заявленная к вычету после самостоятельного распределения налогоплательщики м	Отклонение (сумма НДС, подлежащая распределени ю по данным налогового органа)	расчет налогового органа(доля основного вида деятельност и 47.38% которая может быть отнесена на вычет)	Отклонение сумма НДС относящиеся к деятельности по организации азартных игр (тотализатор) , не правомерно принята организацией к вычету
2 квартал	1 192 735.00	0	248 284.21	944 450.79	447 480.78	496 970.01
период	сумма НДС, принятая к вычету по данным налогоплателыци ка	сумма НДС по госконтракту, кот. относится к основному виду деятельности - испытание лошадей, правомерно принятый к вычету и подтвержден ы счет - фактурами отраженными в книге покупок	сумма ндс заявленная к вычету после самостоятельного распределения налогоплательщике м	Отклонение (сумма НДС, подлежащая распределени ю по данным налогового органа)	расчет налогового органа (доля основного вида деятельност и 70.91% которая может быть отнесена на вычет)	Отклонение сумма НДС относящиеся к деятельности по организации азартных игр (тотализатор) , не правомерно принята организацией к вычету
3	1 106 652.00	216 186.73	73 511.41	816 953.86	579 301.98	237 651.88
квартал
Итого	3 510 115.48	216186.73	581 517.46	2 557 843.49	1 443 160.99	1 114 682.50

Сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уплате в бюджет (возмещению из бюджета) в 2008 году согласно декларации по налогу на добавленную стоимость, представленной ФГУП "Центральный Московский Ипподром" в налоговый орган и сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уплате в бюджет (возмещению из бюджета) в 2008 году согласно данным выездной налоговой проверки, составит:

Период	Сумма налоговых вычетов		Отклонение
	по данным организации	по данным налогового органа(проверки)
1 квартал	1 056 161.00	676 100.39	380 060.61
2 квартал	1 210 015.00	713 044.99	496 970.01
3 квартал	1 243 940.00	1 006 288.12	237 651.88
4 квартал	2 782 881.00	2 782 881.00	0
Итого:	6 292 997	5 178 314.50	1 114 682.50
Период	Сумма НДС к уплате (возмещению)		Отклонение
	по данным организации	по данным налогового органа(проверки)
1 квартал	428 648	808 708.61	380 060.61
2 квартал	637 555	1 134 525.01	496 970.01
3 квартал	2781676	3 019 327.88	237 651.88
4 квартал	143 597	143 597.00	0.00
Итого:	3 991 476	5 106 158.50	1 114 682.50

Таким образом, в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового Кодекса РФ ФГУП "Центральный Московский Ипподром" занизило (не исчислило) сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет за 2008 год в сумме 1 114 682 рубля 50 копеек.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, при повторном рассмотрении дела принимает во внимание следующие объяснения налогового органа.

18.04.2012 г. по делу N А40-22543/12-75-106 о признании незаконным решения от 14.06.2011 N 11-08/131 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по заявлению ФГУП "Центральный Московский ипподром" (далее-Общество) Арбитражным судом г.Москвы было вынесено решение, в тексте которого были допущены опечатки и арифметические ошибки. А именно, в мотивировочной части на стр.11 (абз.2) решения Суда указано, "с учетом произведенного Инспекцией перерасчета оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части излишнего начисления Обществу НДС по налоговым периодам 2007 г. в сумме 862 262,90 руб. (в резолютивной части оспариваемого решения начисленный НДС без разбивки по периодам составил 1 861 013,30руб., по данным перерасчета -998 750 руб.40 коп., в части разницы между ними оспариваемое решение и подлежит признанию недействительным), вывод об излишнем возмещении из бюджета НДС в размере 298 429 руб. соответствует законодательству".

Также в мотивировочной части на стр. 14 (абз.1) решения Суда указано, "По результатам произведенного перерасчета налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество занизило НДС за налоговые периоды 2008 г. на общую сумму 1 147 172,19 руб.Между тем ошибочное начисление оспариваемым решением НДС в меньшей сумме по налоговым периодам 2008 г. 941 138,09 руб. не нарушает права и законные интересы Общества, в связи с чем его требования о признании недействительным решения в части начисления НДС за налоговые периоды 2008 г. удовлетворению не подлежат".

В мотивировочной части решения начисленный НДС без разбивки по периодам составил 2 444 351,59 (1297 179,40 (2007) +1 147172,19 (2008)) руб., что соответствует данным корректирующего расчета (его результаты приведены в письменных пояснениях налогового органа по делу от 10.04.2012 г.). При этом Суд согласился об излишнем возмещении из бюджета НДС в размере 298 429 руб. (стр.11,14 решения), однако включил в составляемую разницу (1 861 013,30-1 297 179.40 + 298 429 = 862 262,90).

Инспекцией произведен корректирующий расчет, на основании представленных Обществом документов, который был приобщен судом к материалам настоящего дела 07.08.2012 г.

По результатам перерасчета НДС и с учетом допущенной Арбитражным судом первой инстанции арифметической ошибки Инспекция пояснила суду:

Период	К доначислению с учетом корректировки (занижение" налогоплательщиком суммы НДС к уплате)	Излишне возмещенный НДС из бюджета	НДС по решению Суда 1 инстанции в пользу налогового органа (резолютивная часть)	НДС по решению Суда 1 инстанции в пользу налогового органа (мотивировочная часть)
				Доначисл.	Возмещ.из бюджета
2007	889 227,28	298 429	434 916,5	998 750,40	298 429
2008	1 114 682,50	о	о	1 147 172,19	0

При этом, налоговый орган указал, что по данным инспекции налогоплательщику доначислен НДС за 2007 год в сумме 1 861 013,30 руб. в том числе излишнее возмещение из бюджета в сумме 298 429,00 руб.по данным корректировки в суде первой инстанции сумма доначисленного НДС составляет 1 297 179,40 руб. в том числе 298 429,00 руб. Согласно корректировке от 07.08.2012 г. сумма доначисленного НДС за 2007 год равна 1 187 656,28 руб., в том числе 298 429,00руб.Таким образом,1 861 013,30- 1 187 656,28= 673 357,02 руб.

Однако, в резолютивной части оспариваемого решения арбитражного суда г.Москвы указана сумма 862 262,90,которая является ошибочной и решение налогового органа и выставленное на его основании требование следует признать недействительным в части доначисления НДС за 2007 год лишь в сумме 673 357,02 руб. Исходя из изложенного, решение суда подлежит отмене в части признания недействительным решения МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.11г". в части доначисления НДС за 2007 год в сумме 188 905,88 руб., и соответствующих сумм пени. В удовлетворении требований в указанной части следует отказать.

Исходя из данных произведённых налоговым органом корректировок в связи с приобщением к материалам дела дополнительных доказательств, представленных заявителем, следует признать недействительным решение МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.11г". в части доначисления НДС за 2008 год в сумме 32 490 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. Требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

При этом, довод Общества "о необходимости уведомления Общества о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы" не может быть принят во внимание.

Согласно позиции изложенной Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.09.2010 N 4292/10, положения ст.101 НК РФ, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим органом, поскольку из норм гл.20 НК РФ такая возможность не следует. Кроме того, согласно сложившейся судебной практике обеспечение присутствия налогоплательщика при рассмотрении его жалобы является правом, а не обязанностью налогового органа (пп.4 п.1 ст.31 НК РФ), воспользоваться которым он вправе в случае необходимости присутствия налогоплательщика (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.09.2009 N А19-969/09).

Следовательно, вышеуказанный довод Общества не может быть принят во внимание судом.

Довод Заявителя о том, что Инспекцией были нарушены права Общества, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ необоснован, в связи со следующим.

По результатам рассмотрения возражений Инспекцией были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля. В рамках проведения дополнительных мероприятий Инспекция истребовала документы у Общества в соответствии со ст.93,93.1 НК РФ, также Инспекцией был проведен допрос директора Общества.

14.06.2011 г. в соответствии с п.3 ст.101 НК РФ материалы проверки, возражения на Акт выездной налоговой проверки N 11-08/131 от 31.03.2011, а также материалы проверки, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, были рассмотрены в присутствии представителей по доверенности. При этом представители Общества от подписи и получения копии протокола отказались. Инспекцией по адресу местонахождения и юридическому адресу Общества были направлены документы, в том числе протокол рассмотрения материалов проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы допросов свидетелей), а также уведомление о вызове налогоплательщика для получения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом экспертиза в порядке ст.95 НК РФ Инспекцией не назначалась и не проводилась, в связи с чем, Инспекция ознакомила с фактическими материалами проверки, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

С учетом вышеизложенных обстоятельств оснований для выводов о допущенных процессуальных нарушениях не имеется.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2012 по делу N А40-22543/12-75-106 отменить в части отказа в удовлетворении требований ФГУП "Центральный Московский ипподром" о признании недействительным решения МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.11г.", в части доначисления НДС за 2008 год в сумме 32 490 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Признать недействительным решение МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени,

штрафа по состоянию на 12.09.11г". в части доначисления НДС за 2008 год в сумме 32 490 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.11г". в части доначисления НДС за 2007 год в сумме 188 905,88 руб., и соответствующих сумм пени.

Отказать ФГУП "Центральный Московский ипподром" в удовлетворении требований к МИФНС N 49 по г.Москве о признании недействительным решения МИФНС N 49 по г.Москве N 11-08/131 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и выставленного в соответствии с ним требования N 673 "об уплате налога,сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.09.11г", в части доначисления НДС за 2007 год в сумме 188 905,88 руб., и соответствующих сумм пени.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова С.Н.Крекотнев