Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 09АП-22497/12

город Москва

29 августа 2012 г.

дело N А40-16654/12-20-77

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлева,

судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2012

по делу N А40-16654/12-20-77, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ЗАО "ТД "Перекресток" (ОГРН 1027700034493; 103473, г. Москва, Суворовская пл.,д. 1; 109029, г. Москва, ул. Средняя Калитниковская, д. 28, стр. 4)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

(ОГРН 1047710090526; 125373, г. Москва, Походный пр-д, домовладение 3, стр. 2)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сергеев А.В. по дов. от 27.12.2011; Куренев Н.Г. по дов. от 22.09.2011; Рыкова Н.В. по дов. от 05.04.2012

от заинтересованного лица - Железняк С.Ю. по дов. N 06-11/12-63 от 18.06.2012

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Торговый дом "Перекресток" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 30.09.2011 N 260/19-15/107 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., инспекцией в отношении общества вынесено решение от 30.09.2011 N 260/19-15/107 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 813 202 руб., начислены пени по состоянию на 30.09.2011 в размере 34 819 785 руб., предложено уплатить недоимку в размере 268 855 477 руб., уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 г. в размере 139 422 719 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Данное решение инспекции заявитель в соответствии со ст. 137 НК РФ обжаловал в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по г. Москве от 16.02.2012 N 21-19/13631@ решение инспекции изменено путем его отмены в части: доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих пеней и штрафов, уменьшения исчисленного убытка в связи с включением в состав расходов для целей определения налоговой базя потерь товара от порчи на сумму 139 422 719 руб. в 2008 г. и 378 936 076 руб. в 2009 г.; доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафов в связи с невключением в состав налоговой базы по НДС за налоговые периоды 2008 и 2009 г.г. полученных премий (бонусов) на общую сумму 801 858 521 руб.; доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафов в связи с применением во 2 квартале 2009 г. налогового вычета в размере 22 403 436 руб. по налогу, уплаченному налоговым агентом за компанию "Олмеро Лимитед". В остальной части решение инспекции оставлено без изменения и вступило в силу.

Заявитель оспорил решение инспекции в судебном порядке в части доначисления НДС, соответствующих сумм пеней, штрафов в связи с неправомерным принятием к вычету НДС в размере 20 519 337 руб., приходящегося на необлагаемые налогом операции (п. 1 резолютивной части решения в части доначисления соответствующего штрафа, п. 2 резолютивной части решения в части доначисления соответствующих пеней по НДС, п. 3.1 резолютивной части решения в части доначисления соответствующей недоимки по НДС), вынесенное в отношении общества.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции.

Инспекция указывает на то, что общество в 2008 - 2009 гг. не вело раздельный учет сумм НДС по облагаемым и необлагаемым операциям. Установленное абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ освобождение от обязанности по ведению раздельного учета может применяться только в отношении лиц, являющихся производителями товаров (работ, услуг). Поскольку общество производителем товаров (работ, услуг) не является, т.к. основным видом деятельности общества является розничная торговля, на заявителя указанный порядок не распространяется. Общество было обязано применять порядок раздельного учета сумм НДС (п. 4 ст. 170 НК РФ). Письма Минфина России, на которые ссылается заявитель, не могут являться основанием для освобождения от ответственности, поскольку они не относятся к числу нормативных - правовых актов и имеют информационно-разъяснительных характер.

В связи с этим, инспекцией сделан вывод о том, что в соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из материалов дела, общество осуществляло как облагаемые НДС операции, так и операции, не подлежащие налогообложению по НДС, в частности: операции по реализации долей в уставном капитале организаций; операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

При этом, общество, руководствовалось положениями абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, а также письменными разъяснениями Минфина России, приняло к вычету суммы входящего НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что обществом правомерно был принят весь входной НДС к учету, т.к. обязанность по ведению раздельного учета у общества отсутствовала.

В соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

В качестве операций, не подлежащих обложению НДС и по которым общество должно было вести раздельный учет, инспекция указывает на операции по предоставлению займов в денежной форме, а также на операции по реализации долей в уставном капитале организаций.

Однако инспекция не учитывает, что в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Таким образом, договоры займа не являются торговыми операциями и не связаны с оказанием каких-либо услуг (выполнением работ, передачей товара). После выдачи займа (формирования основного долгового обязательства) заимодавец не осуществляет никакой деятельности, результаты которой могли бы передаваться заемщику. Следовательно, при выдаче займов операций по реализации товаров (работ, услуг) не происходит. В соответствии с п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению операции займа в денежной форме и ценными бумагами, включая проценты по ним. Следовательно, положения ст. 149 НК РФ подтверждают вывод о том, что при выдаче займа реализации каких-либо товаров (работ, услуг) не происходит, т.к. выдача займа является операцией, которая не связана с реализацией товаров (работ, услуг). Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что поскольку предоставление займов не является операцией по реализации, освобождаемой от обложения НДС, в соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ расходы на выдачу займов не учитываются при расчете 5-процентного лимита, при превышении которого у налогоплательщика возникает обязанность по ведению раздельного учета и принятия НДС к вычету в соответствующей части, что подтверждается судебной практикой (постановление ФАС Московского округа от 09.12.2010 N КА-А40/15475-0). Относительно операций по реализации долей в уставном капитале организаций необходимо отметить следующее.

В соответствии с правилами бухгалтерского учета, определяющим порядок определения доходов и расходов по операциям с долями, доли в уставных капиталах, приобретенные организацией, принимаются к учету в составе финансовых вложений по первоначальной стоимости, которая в рассматриваемом случае равна цене, уплаченной продавцу (п. п. 2, 3, 8, 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н). Первоначальная стоимость доли в уставном капитале отражается по дебету счета 58 "Финансовые вложения", субсчет 58-1 "Паи и акции", в корреспонденции с кредитом счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" (Инструкция по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденная приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н). Поступления от продажи доли в уставном капитале учитываются в составе прочих доходов на дату нотариального удостоверения договора купли-продажи (п. п. 7, 16 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н). При этом организация отражает выбытие доли в уставном капитале и признает прочий расход в размере ее первоначальной стоимости (п. 25 ПБУ 19/02, п. 11 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 33н). Прочие доходы и прочие расходы отражаются на счете 91 "Прочие доходы и расходы", субсчета 91-1 "Прочие доходы и 91-2 "Прочие расходы" соответственно. Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что к расходам на реализацию долей в уставном капитале хозяйственных обществ относится первоначальная стоимость таких долей, отраженная на соответствующем счете бухгалтерского учета.

Следовательно, при определении соблюдения 5%-го лимита, позволяющего не вести раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций, к расходам на необлагаемые НДС операции относятся расходы на реализацию долей в уставном капитале хозяйственных обществ, т.е. первоначальную стоимость долей, реализованных в проверяемом периоде.

В соответствии с предоставленной обществом бухгалтерской справкой (т.д. 7 л.д. 2) расходы на приобретение долей, т.е. расходы на необлагаемые НДС операции, не превышали 5 % от общей суммы расходов на облагаемые НДС операции, т.е. операции по реализации товаров через сеть магазинов розничной торговли "Перекресток", ни в одном из налоговых периодов. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что установленное абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ условие для освобождения от обязанности по ведению раздельного учета и принятию входящего НДС к учету в соответствующей части обществом соблюдено. Кроме этого, обществом были представлены документы (оборотно-сальдовые ведомости, бухгалтерские справки), подтверждающие, что в проверяемый период соотношение доли доходов от необлагаемых НДС операций к общим доходам не превышала 5 %, что, с учетом принципа равномерного распределения расходов облагаемые и необлагаемые операции, также свидетельствует о соблюдении обществом 5-ти процентного лимита для применения освобождения от обязанности по раздельному учету.

Суд апелляционной инстанции считает, что произведенный инспекцией расчет суммы вычетов по НДС, приходящихся на необлагаемые операции, не обоснован и не соответствует положениям НК РФ по следующим основаниям. В соответствии с положениями ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС; учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 ст. 170 - по товарам (работам, услугам), основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. При этом пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что при расчете суммы НДС, не подлежащей вычету, инспекция должна была учитывать только тот НДС, который приходится на расходы, связанные как с облагаемыми, так и не облагаемыми операциями, либо на расходы, связанные исключительно с необлагаемыми операциями.

В случае, если расходы связаны только с облагаемыми НДС операциям, т.е. реализацией продукции через сеть магазинов розничной торговли "Перекресток", приходящийся на такие расходы входящий НДС подлежит вычету в полном объеме. В соответствии с разделом IV Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению (утв. приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н) в организациях, осуществляющих торговую деятельность, на счете 44 "Расходы на продажу" могут быть отражены, в частности, следующие расходы (издержки обращения): на перевозку товаров; на оплату труда; на аренду; на содержание зданий, сооружений, помещений и инвентаря; по хранению и подработке товаров; на рекламу; на представительские расходы; другие аналогичные по назначению расходы.

Таким образом, на 44 счете общество правомерно отражало расходы, которые связаны только с деятельностью по розничной торговле, облагаемой НДС. Какая-либо связь указанных расходов с осуществлением необлагаемых НДС операций (выдачей займов, реализацией долей) отсутствует. Поэтому входящий НДС, приходящийся на данные расходы, был правомерно принят обществом к вычету в полном объеме в соответствии с положениями ст. 170 НК РФ. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приведенный инспекцией расчет сумм входящего НДС, которые не могут быть приняты к вычету, является незаконным и необоснованным, как не соответствующий положениям п. 4 ст. 170 НК РФ.

Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что согласно представленным документам (учетной политики, бухгалтерских справок, пояснений) общество не вело раздельный учет сумм входящего НДС, отклоняется судом апелляционной инстанции как не обоснованный в связи со следующим.

По мнению инспекции, ведение раздельного учета, а, следовательно, и наличие подтверждающих его регистров учета, является обязательным условием.

В то же время, общество представило документы (бухгалтерские справки, оборотно-сальдовые ведомости), подтверждающие, что в проверяемый период доля расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышала 5 % общей величины расходов на производство. Суд первой инстанции правомерно установил, что ссылка инспекции на то, что в учетной политике общества порядок (методика) ведения раздельного учета входящего НДС не определен, не имеет значения для разрешения настоящего спора, т.к. НК РФ не возлагает на налогоплательщика обязанность по закреплению такого порядка (методики) непосредственно в учетной политике.

Налогоплательщик вправе подтвердить фактическое ведение раздельного учета любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов, что обществом было сделано, указанные выводы подтверждаются судебной практикой. В постановлении Президиума ВАС от 21.06.2012 N 2676/12 указано, что абзац девятый пункта 4 упомянутой статьи предоставляет налогоплательщикам возможность отказаться от избыточного учета показателей, которые недостаточно существенны для целей исчисления налога на добавленную стоимость. Несущественными (не представляющими интереса для целей налогообложения) признаны показатели расходов, имеющие отношение к операциям, освобожденным от налогообложения, не превышающие пяти процентов от всех расходов налогоплательщиков.

Ссылка инспекции на "императивный характер" обязанности по ведению раздельного учета, подлежит отклонению, т.к. в соответствии с положениями абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта (которые в том числе устанавливают саму обязанность по ведению раздельного учета) к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что указанная норма носит императивный характер только в тех случаях, когда условие о 5 % барьере не соблюдается, чего в рассматриваемой ситуации не происходит.

Довод инспекции о том, что освобождение от обязанности по ведению раздельного учета не распространяется на общество, т.к. оно не является производственным предприятием, является необоснованным и отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины расходов на производство.

В соответствии с пунктами 5 и 7 "Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99" (утв. приказом Минфина России от 06.05.1999 N 33н, зарегистрировано в Минюсте России от 31.05.1999 N 1790) расходами по обычным видам деятельности являются расходы, связанные с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров. Такими расходами также считаются расходы, осуществление которых связано с выполнением работ, оказанием услуг. Расходы по обычным видам деятельности формируют: расходы, связанные с приобретением сырья, материалов, товаров и иных материально-производственных запасов, расходы, возникающие непосредственно в процессе переработки (доработки) материально-производственных запасов для целей производства продукции, выполнения работ и оказания услуг и их продажи, а также продажи (перепродажи) товаров (расходы по содержанию и эксплуатации основных средств и иных внеоборотных активов, по поддержанию их в исправном состоянии, коммерческие расходы, управленческие расходы и др.).

Таким образом, понятия "доля совокупных расходов на производство" и "общая величина расходов на производство" охватывают, в том числе, расходы на приобретение и продажу товаров (включая накладные расходы, связанные с реализацией приобретенных товаров).

Кроме того, в соответствии с письмом Минфина России от 29.01.2008 N 03-07-11/37 абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ применим также к торговой деятельности. Аналогичные выводы содержатся в иных письмах Минфина России от 29.01.2008 N 03-07-11/37, от 05.07.2010 N 03-07-11/287, от 22.04.2011 N 03-07-11/106 и др.

Кроме того, в соответствии с изменениями, внесенными в НК РФ Федеральным законом от 19.07.2011 N 245-ФЗ, текст абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ изложен в новой редакции. При этом имевшая место неопределенность относительно возможности применения положений указанного абзаца к организациям, осуществляющим торговую деятельность, устранена. В частности, в действующей редакции абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ прямо указывается, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Таким образом, исходя из положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, с учетом внесенных законодателем изменений, следует, что воля законодателя была направлена на предоставление освобождения от обязанности по ведению раздельного учета в случае не превышения 5% барьера для всех налогоплательщиков, являвшихся как непосредственными производителями товаров (работ, услуг), так и реализующих покупные товары, т.е. осуществляющих торговую деятельность.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 2676/12 по делу N А40-10076/11-91-44 говорится о том, что "Предоставление преимуществ, связанных исключительно с налоговым учетом сумм налога на добавленную стоимость, лишь хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность в сфере производства товаров (работ, услуг), не дает экономического эффекта в виде уменьшения налогового бремени, поскольку объект обложения этим налогом возникает при реализации товаров (работ, услуг), а не в процессе производства продукции (выполнения работ, оказания услуг), для осуществления которых приобретаются сырье, материалы, средства производства, работы и услуги сторонних организаций.

Данный вывод следует из положений статьи 3 Кодекса, согласно которой налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Указанная цель (предоставление преимуществ) достигается путем освобождения от налогообложения операций по реализации (передаче) товаров (работ, услуг), основных средств и нематериальных активов, имущественных прав.

Таким образом, право, предоставленное абз. 9 п. 4 ст. 170 Кодекса, распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов осуществляемой ими экономической деятельности".

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что общество наряду с реализацией товаров также самостоятельно производит некоторые виды товаров, что подтверждается Технологическими картами, представленными в налоговый орган в ходе проверки (т.д. 2 л.д. 132 - т.д. 3 л.д. 11)

Следовательно, довод инспекции о том, что у общества отсутствуют какие-либо расходы, связанные с непосредственным производством товаров, не соответствует действительности и противоречит установленным в ходе проверки обстоятельствам.

Кроме того, в отношении всех реализуемых товаров общество осуществляет предпродажную подготовку, предусмотренную Правилами продажи отдельных видов товаров, утвержденными постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, а именно: освобождение от промышленной тары; проверку качества по внешним признакам; отбракование, в том числе, очистка, зачистка; рассортирование; упаковку товаров отдельных видов. Выполняет требования законодательства о защите прав потребителей, в частности: указывает информацию об изготовителе, товаре; оказывает консультационные услуги при выборе покупателем товара.

Таким образом, общество не только производило товары, но и оказывало услуги розничной торговли.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (утв. постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163) розничная торговля и связанные с ней отдельные операции, производимые с реализуемыми товарами (например, непосредственно реализация товара, упаковка купленных в магазине товаров, консультации продавцов и т.д.) отнесена к числу услуг.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что, поскольку как следует из содержания абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, его положения распространяются не только на производителей товаров, но и на налогоплательщиков, оказывающих услуги, общество имеет право на применение освобождения от обязанности по ведению раздельного учета, предусмотренного данным абзацем.

В соответствии с п. 2 ст. 109 НК РФ одним из обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, является отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

При этом к числу обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, относится выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо непосредственному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа) (п. 3 ст. 111 НК РФ).

В соответствии с п. 8 ст. 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания).

Согласно письму Минфина России от 29.01.2008 N 03-07-11/37 в котором указано, что положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ возможно применять также в отношении торговой деятельности. Впоследствии Минфином России эта позиция неоднократно подтверждалась письмами от 29.01.2008 N 03-07-11/37, от 05.07.2010 N 03-07-11/287, от 22.04.2011 N 03-07-11/106 и др.

Таким образом, общество правомерно руководствовалось письмами Минфина России по вопросам применения законодательства о налогах и сборах. Судом первой инстанции правомерно установлено, что в связи с вышесказанным, вина общества в совершении вменяемого инспекцией налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ отсутствует. Кроме того, в соответствии с положениями п. 8 ст. 75 НК РФ незаконным является и начисление соответствующей суммы пени, начисленных инспекцией на недоимку, образовавшуюся по данному эпизоду. Доводы инспекции о том, что указанные письма не относятся к числу нормативно-правовых актов, подлежат отклонению, поскольку НК РФ не связывает освобождение налогоплательщика от ответственности за совершение налогового правонарушения, а также обязанности по уплате пени с изданием каких-либо нормативных правовых актов.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2012 по делу N А40-16654/12-20-77 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова