Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 08АП-5049/12

город Омск

29 августа 2012 г.

Дело N А75-5274/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5049/2012) общества с ограниченной ответственностью "Стройтэкс" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.04.2012 по делу N А75-5274/2011 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройтэкс" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.04.2011 N 10-15/09054,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройтэкс" - Коншин Роман Викторович по доверенности N б/н от 14.03.2012 сроком действия на один год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Демина Валентина Викторовна по доверенности N б/н от 01.03.2012 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтэкс" (далее - заявитель, Общество, ООО "Стройтэкс") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Межрайонная ИФНС России N 6 по ХМАО-Югре, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.04.2011 N 10-15/09054 в части: доначисления налога на прибыль организации за 2009 год в сумме 2 417 307 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 258 173 руб. за 3-4 квартал 2009 года, начисления пени в сумме 384 519 руб. и штрафа в сумме 781 774 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.04.2012 по делу N А75-5274/2011 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Стройтэкс" обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Межрайонная ИФНС России N 6 по ХМАО-Югре проведена выездная налоговая проверка ООО "Стройтэкс" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный фонд Российской Федерации за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.02.2011 N 10-15/22 (том 1 л.д. 26-78) и, с учетом возражений Общества, принято решение от 15.04.2011 N 10-15/09054 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д.79-111).

Данным решением в том числе Обществу доначислены: налог на прибыль организации за 2009 год в сумме 2 417 307 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 2 258 173 руб. за 3-4 квартал 2009 года, а также начислены пени по указанным налогам в сумме 384 519 руб. и заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 781 774 руб.

Основанием для начисления указанных сумм налогов пени и штрафа послужили выводы проверяющих о получении ООО "Стройтэкс" необоснованной налоговой выгоды от учета в составе расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм, уплаченных обществу с ограниченной ответственностью "Ростэкс" (далее - ООО "Ростэкс") по договорам на выполнение строительно-монтажных работ ввиду представления документов содержащих недостоверные сведения, нереальности спорных хозяйственных операций, не проявления Обществом должной осмотрительности при выборе контрагента.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 07.06.2011 N 15/274 выводы Инспекции в указанной части были признаны правомерными, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения (том 1 л.д. 142-149).

Полагая, что решение Инспекции от 15.04.2011 N 10-15/09054 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы налогоплательщика в указанной в заявлении части, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований заявителя отказал, так как посчитал, что материалы проверки и материалы арбитражного дела подтверждают факт получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судом были приняты во внимания такие обстоятельства как: отрицание учредителем и руководителем ООО "Ростэкс" своей причастности к деятельности указанного юридического лица; отсутствие данных о наличии у контрагента работников, о выплате им доходов, основных и транспортных средств; подписание документов, представленных в подтверждение налоговых вычетов и расходов, неустановленными лицами; невозможность установить конкретных исполнителей; противоречивые данные о движении денежных средств по расчетному счету контрагента; несоответствие данных бухгалтерской и налоговой отчетности сведениям о движении денежных средств по расчетному счету.

Оценив перечисленные факты в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу об отсутствии между заявителем и ООО "Ростэкс" реальных хозяйственных операций, т.е. именно тех операций, которые указаны в счетах-фактурах, а также то, что ООО "Ростэкс" было вовлечено во взаимоотношения с ООО "Стройтэкс" исключительно с целью увеличения налоговых вычетов по НДС, расходов по налогу на прибыль и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

Суд посчитал, что в данном случае налоговый орган представил доказательства, с полнотой и достоверностью подтверждающие выводы о невозможности осуществления контрагентом тех хозяйственных операций, которые указаны в представленных заявителем в ходе проверки документах.

Кроме того, суд указал на отсутствие со стороны Общества действий по проверке благонадежности контрагента, на не проявление той степени разумности и осмотрительности, которая требуется от налогоплательщика при совершении предпринимательской деятельности

По таким основаниям суд первой инстанции посчитал правомерным доначисление ООО "Стройтэкс" НДС и налога на прибыль организаций по сделке с ООО "Ростэкс", а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В апелляционной жалобе налогоплательщик с выводами суда первой инстанции не соглашается, считает, что его требования подлежат удовлетворению, так как налоговым органом не доказаны факты подписания документов от имени руководителя контрагента неуполномоченным лицом, факты невыполнения спорных работ силами ООО "Ростэкс", факты не проявления должной осмотрительности. Общество считает имеющиеся в материалах дела документы недостаточными, а выводы суда первой инстанции, основанные на таких документах, несостоятельными. Заявитель настаивает, что им были предприняты доступные и возможные меры для проверки своего контрагента, а также, что работы данным контрагентом были фактически выполнены.

Межрайонная ИФНС России N 6 по ХМАО-Югре представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала отсутствие оснований для удовлетворения требований налогоплательщика по существу и отмены решения суда первой инстанции. Налоговый орган указал, что его выводы о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды основаны на следующих фактах: отсутствие согласия заказчиков ОАО "Томскнефть ВНК", ОАО "ТНК-Нижневартовск", ОАО "Самотлорнефтегаз", для которых Обществом выполнялись работы, на привлечение субподрядных организаций; отсутствие ООО "Ростэкс" в реестре саморегулируемой организации; отсутствие у ООО "Ростэкс" управленческого и технического персонала; отсутствие у ООО "Ростэкс" имущества и транспортных средств; перечисление ООО "Ростэкс" значительных сумм денежных средств на расчетные счета физических лиц, при этом отсутствие расходных операций, сопутствующих обычной деятельности хозяйствующего субъекта; отрицание руководителем ООО "Ростэкс" причастности к финансово-хозяйственной деятельности; руководитель ООО "Ростэкс" является массовым учредителем и руководителем иных организаций"; отсутствие пропусков ООО "Ростэкс" на допуск к объектам заказчиков; первичные документы, представленные заявителем в подтверждение финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Ростэкс" пописаны неустановленным лицом; не проявление ООО" Стройтэкс" должной осмотрительности.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей налогоплательщика и налогового органа, соответственно поддержавших изложенные выше доводы и возражения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный. Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика-экспортера на возмещение налога в зависимость от факта уплаты в бюджет налога поставщиками продукции.

Основанием для отказа в налоговой выгоде может являться недобросовестность налогоплательщика в отношениях с поставщиками. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимую осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций), а также осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагентов.

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде Общество осуществляло подрядные работы, заказчиками которых выступали следующие лица:

1) ОАО "Томскнефть" ВНК (заказчик) ИНН 7022000310 по договору подряда N 12-111/08 от 18.07.2008 года.

Предметом указанного договора является выполнение подрядчиком работ по строительству объекта: опорный пункт пожаротушения в п. Вах.

2) ОАО "Самотлорнефтегаз" ИНН 8603089934 (заказчик) по договору на выполнение подрядных работ N СНГ-1229/09 от 25.08.2009.

Предметом указанного договора является выполнение работ по капитальному ремонту помещений АБК на ДНС -1 инв. N 0100014.

3) ОАО "ТНК-Нижневартовск" ИНН 8620011857 (заказчик) по договорам на выполнение работ по капитальному ремонту объектов без материалов Заказчика N ТНВ-0787/09 от 17.09.2009 года и N ТНВ-0927/09 от 01.12.2009 года.

Предметом указанных договоров является выполнение работ и услуг капитального ремонта по заданию заказчика в соответствии с договором и рабочей документацией по объектам: ремонт кровли здания АБК БЦТП и ремонт РММ на БЦТП соответственно.

Как установлено в ходе проведения проверки ООО "Стройтэкс" для выполнения работ по указанным выше договорам был привлечен субподрядчик ООО "Ростэкс" ИНН 6674324274/КПП 667401001.

ООО "Стройтэкс" и ООО "Ростэкс" взаимодействуют в рамках договора подряда N 17 от 01.08.2009 на выполнение работ по ремонту помещений и дополнительного соглашения N 1 от 04.09.2009 к данному договору. Стоимость работ по указанному договору с учетом стоимости работ по дополнительному соглашению составляет 12 555 400 руб., кроме того НДС 2 259 972,00 руб.

В подтверждение правомерности отнесения затрат по ремонтным работам на расходы в целях налогообложения налогом на прибыль общество представило заключенные с ООО "Ростэкс" договор подряда на выполнение работ по ремонту помещений N 17 от 01.08.2009, дополнительное соглашение к договору, справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), акты выполненных работ (форма N КС-2), платежные поручения.

Вместе с тем, содержание перечисленных документов опровергается обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе проверки.

В соответствии с условиями договоров с ОАО "Томскнефть" ВНК N 12-111/08 от 18.07.2008; ОАО "Самотлорнефтегаз" N СНГ-1229/09 от 25.08.2009; ОАО "ТНК-Нижневартовск" N ТНВ-0787/09 от 17.09.2009 года и N ТНВ-0927/09 от 01.12.2009 исполнителем работ является непосредственно Общество. В случае, если ООО "Стройтэкс" привлекает субподрядчика в выполнению обусловленных работ, оно должно предварительно согласовать с заказчиком кандидатуру субподрядчика (том 6 л.д. 30, 70, 115, том 7 л.д. 34).

Как было установлено проверяющими и не оспаривается заявителем, Общество не согласовывало с заказчиками вопрос о выполнении работ силами ООО "Ростэкс".

Кроме того, инспекцией установлено и также не опровергается заявителем, что работы по договорам с ОАО "Самотлорнефтегаз", ОАО "ТНК-Нижневартовск", ОАО "Томскнефть" подлежали выполнению на территориях указанных лиц. Охрану указанных территорий осуществляло ООО ЧОП "Русь", которое на запрос налогового органа представило информацию о допуске лиц на соответствующие территории исключительно по пропускам. Выдача пропусков осуществляется специалистами ООО ЧОП "Русь" на основании необходимых документов. ООО ЧОП "Русь" также сообщило, что в период 06.02.2009 по 31.12.2009 ООО "Ростэкс" не обращалось за выдачей пропусков и пропуска не получало. В указанный период времени для получения пропусков обращались уполномоченные лица ООО "Стройтэкс" (том 17 л.д. 1-3).

Также налоговым органом установлено, что у ООО "Ростэкс" отсутствуют технические средства, персонал, материальные активы.

Сведений о том, что указанный контрагент привлекал персонал для выполнения спорных работ, в том числе на основании договоров гражданско-правового характера материалы дела не содержат (проверяющими установлено, что ООО "Ростэк" как налоговый агент, налог на доходы физических лиц не начисляло, не удерживало и не перечисляло в бюджет). В том числе отсутствуют соответствующие платежи по расчетному счету ООО "Ростэкс".

Также установлено, что контрагент не привлекал специализированную технику для выполнения порядных работ. А именно, для подтверждения факта владения транспортными средствами ООО "Ростэкс" были сделаны запросы в адрес ГИБДД УВД г. Екатеринбурга исх. N 10-14/ 029479 от 16.12.2010 (том 3 л.д. 144) и Управления ГИБДД ГУВД Свердловской области исх. N 10-14/029478 от 16.12.2010 (том 3 л.д. 142).

Из ответа от 31.12.2010 за N 26/09998, полученного от УВД по муниципальному образованию город Екатеринбург, следует, что у ООО "Ростэкс" транспортные средства не зарегистрированы (том 3 л.д. 145).

Также нет сведений о регистрации транспортных средств за ООО "Ростэкс" ИНН 6674324274 и в ГИБДД ГУВД по Свердловской области как указано в письме ГУВД по Свердловской области от 17.01.2011 исх. N 22/222 (том 3 л.д. 143).

В результате анализа выписки по расчетному счету ООО "Ростэкс" установлено, что в проверяемый период (2009 год) Обществом не оплачивались услуги по аренде транспортных средств, но имеются случаи оплаты за транспортные услуги индивидуальным предпринимателям.

В рамках выездной проверки был проведен допрос физических лиц -индивидуальных предпринимателей, на счета которых ООО "Ростэкс" перечислял денежные средства за оказанные транспортные услуги, которые дав пояснения относительно заключения и исполнения договоров на оказания транспортных услуг, не подтвердили предоставление транспортных средств для выполнения ООО "Ростэк" спорных подрядных работ (допрос Межовой И.Н. о чем составлен протокол N 186 от 21.12.2010 - том 4 л.д. 38-41; допрос Шевцова П.В. о чем составлен протокол от 11.01.2011 - том 4 л.д. 42-50; допрос Дорохина В.А. о чем составлен протокол от 13.01.2011 - том 4 л.д. 53-60).

Вместе с тем, необходимость использования специальных технически средств была подтверждена в рамках выездной налоговой проверки должностными лицами Общества.

Так, были проведены допросы должностных лиц ООО "Стройтэкс: руководителя Воронова Р.В. (том 4 л.д. 62-67), старшего мастера Клюева И.Н. (том 4 л.д. 74-77), мастера Ахмеджанова А.У. (том 4 л.д. 69-73) которые дали пояснения относительно использования специализированной техники для выполнения работ по договорам подряда с ОАО "Томскнефть ВНК", ОАО "ТНК-Нижневартовск" и ОАО "Самотлорнефтегаз".

Кроме того, необходимость использования автотранспорта, спецтехники, исходя из характера работ по договору с ООО "Ростэкс", была установлена судом первой инстанции из графика производства работ (приложение N 1 к договору N 17 от 01.08.2009 - том 3 л.д. 113), графика производства работ (приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 04.09.2009 к договору N 17 от 01.08.2009 (том 3 л.д. 116-118), расчета стоимости строительно-монтажных работ (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 04.09.2009 - том 3 л.д. 119-120), акта о приемке выполненных работ от 31.08.2009 N 1, от 30.09.2009 N 1 (том 3 л.д. 131-136).

Доводы заявителя о том, что налоговый орган и суд не смогли назвать конкретную технику, которая требовалась для выполнения ООО "Ростэкс" порядных работ не могут быть приняты во внимание, поскольку именно общество являлось участником хозяйственных отношений как с заказчиками, так и с ООО "Ростэкс" (как об этом указывает заявитель). Следовательно, именно обществу должно быть известно, какая техника использована и была ли она в действительности использована для производства работ. При этом, должностные лица заявителя, в том числе мастера, которые должны непосредственно присутствовать на объектах, самостоятельно подтвердили факты выполнения работ при помощи специализированной техники.

Далее, судом первой инстанции верно отмечено, что спорные работы в силу абзаца 2 пункта 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174 подлежат лицензированию.

Согласно Федеральному закону от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 1 января 2009 г. в сфере строительства вводится система саморегулирования, отменяющая с 1 января 2010 г. систему лицензирования.

В рамках проведения выездной налоговой проверки ООО "Стройтэкс" было выставлено требование о представлении документов от 21.10.2010 N 10-14/8474, вручено 22.10.2010 руководителю общества лично.

В подтверждение правомерности отнесения затрат по строительно-монтажным работам на расходы в целях обложения налогом на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Ростэкс" общество представило светокопию свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного СРО НП "МООСС".

Из письма Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "Межрегиональное объединение организаций специального строительства" от 07.12.2010 года исх. N НП-813 (том 3 л.д. 138-139) следует, что сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Ростэкс" ИНН 6674324274 отсутствуют в реестре СРО НП "МООСС".

Кроме того, на официальном сайте: www.np-mooss.ru СРО НП "МООСС" опубликован список предприятий являющихся членами саморегулируемой организации. ООО "Ростэкс" в указанном перечне отсутствует.

Следовательно, СРО НП "МООСС" свидетельство о допуске указанной организации к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства предприятию ООО "Ростэкс" не выдавалось.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогоплательщика о том, что информация СРО НП "МООСС" не свидетельствует об отсутствии у ООО "Ростэкс" свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного СРО НП "МООСС", так как такая информация была получена после прекращения деятельности ООО "Ростэкс".

Информация от саморегулируемой организации действительно была получена после реорганизации ООО "Ростэкс". Однако, в запросе ИФНС России N 6 по ХМАО-Югре было изложено требование о предоставлении информации, содержащейся в деле при получении Свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного на основании решения правления СРО НП "МОСС" от 31.03.2009 протокол N 9 на имя ООО "Ростэк". То есть налоговый орган запросил конкретные сведения по конкретным документам. Поскольку саморегулируемая организация ответила отказом в предоставлении какой-либо информации, обосновав отсутствие такой информации, суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в выводах суда первой инстанции о неполучении ООО "Ростэкс" спорного свидетельства.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определены правила оценки доказательств: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Как полагает апелляционная коллегия, каждый из перечисленных фактов является косвенным доказательством того, что ООО "Ростэкс" фактически не исполняло для ООО "Стройтэкс" работы. Все перечисленные доказательства друг другу не противоречат, напротив, дополняют друг друга и в совокупности свидетельствуют именно о том, что между указанными лицами не было реальных хозяйственных отношений по выполнению спорных работ.

При этом, представление обществом документов, обосновывающих налоговую выгоду, указанные доказательства отсутствия реальных отношений не опровергают.

Кроме того, названные документы, оформленные между Обществом и ООО "Ростэкс", имеют в себе определенные пороки, которые также не позволяют считать данные документы подтверждающими позицию налогоплательщика.

А именно, в ходе проверки был допрошен Адам И.В., являющийся учредителем и руководителем ООО "Ростэкс" (том 4 л.д. 1-9), который пояснил, что не имеет отношения к ООО "Ростэкс", руководителем данной организации не является, документов, связанных с организацией ООО "Ростэкс" не подписывал, хозяйственную деятельность не вел, договоры не подписывал.

Доводы Общества о нарушении "принципов допроса свидетеля" апелляционным судом не поддерживаются.

Основания и порядок сбора свидетельских показаний в ходе проведения проверки сотрудниками налогового органа закреплены статьей 90 НК РФ, в соответствии с которой, в том числе свидетель предупреждается об ответственности за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний; показания свидетеля заносятся в протокол.

В рассматриваемом случае указанные требования соблюдены, о чем свидетельствует содержание протокола допроса Адама И.В.

Указание заявителя на то, что предупреждение свидетеля об ответственности должно сопровождаться взятием подписки на отдельном бланке, что опрос должен сопровождаться правом налогоплательщика на предъявление свидетелю вопросов, следует признать не соответствующим положениям налогового законодательства, так как ни НК РФ, ни иной нормативный правовой акт, регулирующий порядок сбора доказательств в ходе налоговых контрольных мероприятий, не устанавливает подобных условий проведения допроса свидетеля.

Таким образом, протокол допроса Адама И.В. является допустимым и относимым доказательством по делу.

Далее, следует отметить, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было назначено производство экспертизы подписей Адама И.В., исполненных на различных документах, в том числе документах, которые налогоплательщик представил в обоснование права на налоговую выгоду, учредительных документах, документах на открытие расчетного счета в банке.

По результатам проведенной экспертизы составлено заключение эксперта от 17.02.2012 N 017/09-1 (том 19 л.д. 16-29), в котором сформулированы следующие выводы:

- подписи от имени Адама И.В в справках о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2009, N 1 от 30.09.2009, N 2 от 30.09.2009, N 1 от 31.10.2009, N 1 от 31.12.2009, в актах о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2009N N 2 от 31.08.2009, N 3 от 31.08.2009, N 4 от 31.08.2009, N 6 от 31.08.2009, N 7 от 31.08.2009, N 8 от 31.08.2009, N 9 от 31.08.2009, N 1 от 30.09.2009, N 2 от 30.09.2009, N 3 от 30.09.2009, N 5 от 30.09.2009, N 6 от 30.09.2009, N 7 от 30.09.2009, N 8 от 30.09.2009, N 9 от 30.09.2009, N10 от 30.09.2009, N 11 от 30.09.2009, N 12 от 30.09.2009, N 13 от 30.09.2009, N 14 от 30.09.2009, N 1 от 30.09.2009, N 2от 30.09.2009, N 2 от 31.10.2009, N 3 от 31.10.2009, N 1 от 30.11.2009, N 1 от 30.11.2009, N 3 от 30.11.2009, N 1 от 31.12.2009, N 2 от 31.12.2009, N 3 от 31.12.2009, N 4 от 31.12.2009, N 5 от 31.12.2009, N 6 от 31.12.2009, в договоре подряда на выполнение работ по ремонту помещений N 17 от 01.08.2009, с приложениями N 1 и N 2, в дополнительном соглашении от 04.09.2009 с приложениями N 1 и N 2 к договору подряда на выполнение работ по ремонту помещений N 17 от 01.08.2009, выполнены одним лицом, но не Адамом И.В.;

- подписи от имени Адама И.В. в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.11.2009, в счетах-фактурах N 1095 от 30.09.2009, N 1108 от 31.10.2009, N 1109 от 30.11.2009, N 1115 от 30.11.2009, N 1121 от 31.12.2009, выполнены одним лицом, но не Адамом И.В.;

- подписи от имени Адама И.В. в счете-фактуре N 1094 от 30.09.2009 выполнены одним лицом, но не Адамом И.В.;

- подписи от имени Адама И.В. в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании от 02.02.2009, в карточке банковского счета с образцами подписей и оттиском печати от 31.03.2009 выполнены самим Адамом И.В.;

- ответить на вопрос: "Кем, самим Адамом И.В. или иным лицом выполнены подписи от имени Адама И.В. в заявлении о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица от 13.10.2009, в решении участника ООО "Ростэк" N 2 от 14.10.2009, в заявлении на открытие счета в Тюменском филиале ЗАО "Приполяркомбанк" от 14.05.2009, в заявлении на закрытие сета в Тюменском филиале ЗАО "Приполяркомбанк" от 20.05.2010, в договоре банковского счета N 141 от 20.05.2009 ?" не представляется возможным.

Суд первой инстанции расценил указанное заключение эксперта как доказательство представления налогоплательщиком недостоверных документов.

Общество в апелляционной жалобе высказало позицию о том, что заключение эксперта не может быть принято в качестве доказательства, поскольку невозможно проверить выводы эксперта (нет сравнительной фототаблицы на все исследуемые подписи; образцы подписи Адама И.В. были отобраны налоговым органом, а не судом либо экспертом; не указано время и место производства судебном экспертизы; не указаны сведения о судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность и т.п.).

Перечисленные доводы суд апелляционной инстанции оценил следующим образом.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии статьей 19 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" основаниями производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении являются определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя. Судебная экспертиза считается назначенной со дня вынесения соответствующего определения или постановления.

Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта. Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, получают образцы для сравнительного исследования и приобщают их к делу в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации. В необходимых случаях получение образцов осуществляется с участием эксперта, которому поручено производство судебной экспертизы, или специалиста. В случае, если получение образцов является частью исследований и осуществляется экспертом с использованием представленных на судебную экспертизу объектов, после завершения судебной экспертизы образцы направляются в орган или лицу, которые ее назначили, либо определенное время хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении.

Под образцами для сравнительного исследования следует понимать объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения, то есть носители несомненных свойств и отображений объекта.

Как следует из содержания процитированной статьи 19 Закона "О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации" образцы для сравнительного исследования получают и приобщают их к делу в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации. В частности, такой порядок установлен положениями статей 81 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, 202 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, 26.5 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях.

Норма, посвященная получению образцов для сравнительного исследования, в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации отсутствует.

При этом, суду известно, что на практике образцы для сравнительного исследования в том числе могут быть предоставлены в распоряжение участниками судопроизводства. Например, это могут быть условно-свободные образцы. Условно-свободными являются образцы, возникшие после возбуждения дела, но не в связи с подготовкой материалов на экспертизу. В качестве подобных образцов могут использоваться, например, подписи лица, сделанные им в протоколах допросов.

Таким образом, учитывая, что для арбитражного процесса не установлен порядок отбора образцов, суд апелляционной инстанции считает возможным для проведения экспертизы предоставлять эксперту условно-свободные образцы.

Кроме того, применительно к рассматриваемому случаю, образцы подписи Адама И.В. были получены налоговым органом при проведении допроса и Обществом не заявлено каких-либо возражений относительно принадлежности таких образцов иному лицу.

Следовательно, то обстоятельство, что образцы для проведения экспертизы были получены не судом и не экспертом, не является нарушением нормы права и не свидетельствует о недостоверности проведенной экспертизы.

Что касается доводов ООО "Стройтэкс" об отсутствии сравнительной фототаблицы на все исследуемые подписи, то в этой части суд полагает необходимым указать, что из текста экспертного заключения усматривается порядок проведенного исследования. А именно, экспертом подписи были разбиты (условно) на несколько групп, что нашло отражение в экспертном заключении в виде изложения порядка и хода исследования по пунктам "а", "б", "в", "г", "д". В рамках каждого пункта эксперт исследовал определенную группу документов и наглядно представлял установленные различия (совпадения) в фототаблице (в каждом из пунктов имеется указание на конкретные фотографии исследуемых подписей). Например, в пункте "а" исследования имеется ссылка на фото N 1 и N 2; в пункте "б" имеется ссылка на фото N 3, N4; в пункте "в" имеется указание на фото N 5 и N 6; в пункте "г" имеется указание на фото N 7 и N 8; в пункте "д" отсутствует ссылка на фото, но при этом заключается вывод о невозможности представления однозначного вывода ввиду недостаточности совокупности необходимых признаков.

Кроме того, в части каждого из пунктов эксперт мотивирует свои выводы о совпадении либо несовпадении подписей Адама И.В. конкретными признаками и характеристиками образцов, а также описывает ход проведенного исследования.

По таким основаниям, апелляционный суд не усматривает подтверждения доводов Общества о том, что заключение эксперта невозможно проверить на предмет полноты и всесторонности. В данном случае заключение эксперта соответствует требованию статьи 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", устанавливающей, что заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, а также оценку результатов исследований, обоснование и формулировку выводов по постановленным вопросам.

Также апелляционный суд не усматривает причин согласиться с доводом налогоплательщика о несоответствии экспертного заключения требованиям статьи 25 Закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в части указания в заключении таких сведений как: время и место производства судебном экспертизы; о судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность и т.п.).

В соответствии со статьей 25 указанного Закона действительно необходимо указывать в тексте экспертного заключения сведения время и место производства судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы.

Апелляционная коллегия, оценив экспертное заключение N 017/09-1 от 17.02.2012, не установила фактов его несоответствия перечисленным требованиям. В заключении четко указано начало исследования (06.02.2012), окончание исследования (17.02.2012), место проведения исследования (ООО "Центр независимых экспертиз", г. Уфа, ул. Рихарда Зорге, 45/6). В квалификации специалиста, вопреки доводу заявителя, также не имеется сомнений, поскольку в заключении указано на наличие у эксперта высшего образования, страж экспертной деятельности с 1995 года, а также указано на номер свидетельства и регистрационный номер.

По таким основаниям, апелляционный суд не усматривает признаков считать рассматриваемое заключение эксперта не соответствующим требованиям закона как в части требований к содержанию, так и в части требований оформления.

Апелляционная коллегия отмечает, что эксперт сделал выводы: во-первых, о подписании бухгалтерских документов, на основании которых заявитель претендует на налоговую выгоду, неуполномоченным лицом; во-вторых, о подписании учредительных документов и карточке банковского счета самим Адамом И.В.; в-третьих, о невозможности дать ответ относительно того, кем были подписаны документы о регистрации изменений в учредительные документы ООО "Ростэк", в заявлении об открытии, а также о закрытии расчетного счета в коммерческом банке.

Из указанного следует, что показания Адама И.В., данные в ходе допроса сотруднику налогового органа, об отсутствии с его стороны действий по подписанию первичных бухгалтерских документов, подтверждаются заключением эксперта.

Указанное, является достаточным свидетельством представления налогоплательщиком недостоверных документов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом Общества о противоречивости показания Адама И.В. экспертному заключению в части непричастности Адама И.В. к созданию ООО "Ростэкс" и открытию банковского счета.

Вместе с тем, названное противоречие имеется только в части показаний свидетеля о создании юридического лица и оформления банковских документов на расчетный счет. В части показаний о не подписании каких-либо финансово-хозяйственных документов, в том числе документов, на основании которых ООО "Стройтэкс" претендует на получение налоговой выгоды, показания Адама И.В. никаких противоречий не имеют. Оснований считать, что такие показания не соответствуют действительности не имеется, тем более, что эти показания подтверждаются результатами экспертизы.

По таким основаниям, арбитражный апелляционный суд считает установленным факт представления налогоплательщиком недостоверных документов.

При этом, суд апелляционной инстанции убежден, в том, что, в случае реального осуществления предпринимательской деятельности по ношениям Общества и ООО "Ростэк", как это утверждении заявитель, именно налогоплательщик был обязан обезопасить себя от неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на получение налоговой выгоды от оформления документов с ООО "Ростэк" путем проверки благонадежности контрагента и исключения оснований признания налоговой выгоды необоснованной.

В этой части апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о не проявлении налогоплательщиком достаточной осмотрительности.

Судом первой инстанции верно отмечено, что субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Подписывая договоры, принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС и расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочными представителями, содержат достоверные сведения.

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения последним необоснованной налоговой выгоды. Но, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если инспекция докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09

Несмотря на то, что законодательно и нормативно понятие "должной осмотрительности и осторожности" не установлено, при рассмотрении вопросов об обоснованности налоговой выгоды следует принимать во внимание действия налогоплательщика, связанные с получением: копий регистрационных и учредительных документов контрагента, заверенных печатью и подписью руководителя контрагента; ксерокопий паспорта учредителя и руководителя контрагента (или иного лица, непосредственно заключающего сделку), заверенные подписью соответственно учредителя и руководителя копий деклараций по НДС и налогу на прибыль с отметкой налогового органа о получении, и иных документов и доказательств, подтверждающих реальность сделки и деятельности контрагента (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и т.п.).

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Таким образом, при заключении сделки налогоплательщик должен был не только убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий, поскольку в целях налогообложения учитываются сделки с конкретным, а не абстрактным, юридическим лицом.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщики, должным образом не воспользовавшиеся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием.

Суд первой инстанции оценил доводы заявителя о соблюдении должной осмотрительности, обоснованные тем, что представитель ООО "Ростэкс" обратился к ООО "Стройтэкс" с предложением заключить договор субподряда по объявлению в газете бесплатных объявлений "Ярмарка", и признал их несостоятельными в силу следующего. Из письма, направленного в адрес ООО "Стройтэкс" от 10.11.2011 N 01/145 (том 18 л.д. 75-76), следует, что объявления подавались на набор сотрудников, а не на привлечение контрагентов.

В данном случае заявитель не выявил наличие у контрагента необходимых ресурсов, не поинтересовался наличием квалифицированного персонала, не проверил деловую репутацию, не проверил даже нахождение контрагента по его юридическому адресу, указанному в регистрационных документах; не истребовал у контрагента копии налоговых деклараций с отметкой налогового органа о получении, позволяющие оценить тот факт, что контрагент скрывает реальные обороты; не истребовал у контрагента бухгалтерский баланс с отметкой налоговых органов, который позволил бы выявить наличие либо отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагента (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Доказательства обратного, а также обоснования причин выбора в качестве контрагента ООО "Ростэкс" заявителем не представлены.

Указанные выше действия по проверке благонадежности делового партнера не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов.

То обстоятельство, что оплата налогоплательщиком производилась после "выполнения" работ с учетом вышеизложенного не является достаточным доказательством проявления им должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

Судом также правомерно не был принят довод заявителя, указывающего, что ООО "Ростэкс" прошло государственную регистрацию, поскольку нормы Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают права налогового органа на проверку достоверности сведений, указываемых в документах, представленных на регистрацию. Государственная регистрация носит заявительный характер.

Таким образом, оценка имеющихся доказательств обоснованно позволила суду первой инстанции сделать вывод о том, что заявитель не проявил ту степень разумности и осмотрительности, которая требуется от него при совершении предпринимательской деятельности. Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов или признания расходов обоснованными. В данном случае представленные заявителем в подтверждение расходных операций документы не отражают реальных хозяйственных операций с ООО "Ротсэкс", поскольку судом установлено и доказательства обратного заявителем не представлены, что взаимоотношения заявителя и его контрагентов не носили реального характера, что следует из совокупности представленных в материалы дела доказательств.

Суммируя выше указанные выводы и обстоятельства по делу, апелляционная коллегия полагает, что являются доказанными факты представления налогоплательщиком в обоснование налоговой выгоды недостоверных документов, а также факты отсутствия реальных отношений рассматриваемым контрагентом и отсутствие со стороны Общества проявления должной осмотрительности.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафа.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Общество.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройтэкс" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.04.2012 по делу N А75-5274/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов