Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 07АП-5407/12

г. Томск

28 августа 2012 г.

Дело N А45-13176/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Бородулиной И. И., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л., секретарем судебного заседания Лачиновой К. А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Абзалов Р.Ф. по доверенности от 21.02.2012 года (сроком на 1 год)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

от третьего лица: Шигаева С.С. по доверенности от 11.01.12 N 16-01-14/83 (сроком до 31.12.2012 г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Сибирского таможенного управления, г. Новосибирск и апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 04 июня 2012 года по делу N А45-13176/2012 (судья Векшенков Д.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Союзавиа", г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: Сибирское таможенное управление, г. Новосибирск

о признании решения от 07.12.2011 года РНП.08594-11 недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Союзавиа" (далее по тексту - заявитель, Общество, ООО "Союзавиа") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 07.12.2011 года РНП.08594-11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Сибирское таможенное управление (далее по тексту - третье лицо, Таможня).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04 июня 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление и Таможня обратились в арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 июня 2012 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Определениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2012 года апелляционные жалобы приняты к совместному производству.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа и третьего лица мотивированы тем, что оспариваемый заявителем ненормативный правовый акт Управления соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подробно доводы апеллянтов изложены в апелляционных жалобах.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал апелляционные жалобы по изложенным в них основаниям, представил отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа.

Общество в отзыве на апелляционные жалобы и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы заинтересованного и третьего лица не подлежащими удовлетворению, поскольку предположения апеллянтов об уклонении заявителя от заключения контракта не основаны на материалах дела; из представленных в материалы дела документов, в том числе, конкурсной документации, можно сделать вывод о том, что государственный контракт не был заключен с Обществом по причине явной незаинтересованности в этом Таможни.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Управление, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционные жалобы, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 июня 2012 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Союзавиа" являлось участником открытого аукциона в электронной форме, проводимого Сибирским таможенным управлением на электронной площадке закрытым акционерным обществом "Сбербанк-АСТ" в целях заключения контракта по выполнению работ по модернизации вертолета МИ-8МТВ-1.

01 ноября 2011 года протоколом N 99 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, заявка закрытого акционерного общества "СПАРК" на участие в аукционе, признана вторая часть заявки заявителя на участие в аукционе, соответствующей требованиям установленным документацией об аукционе, с предложением заключить государственный контракт на выполнение работ по модернизации вертолета Ми-8МТВ-1 по цене 7 676 767 руб. (л.д.18-20 т.1)

01 ноября 2011 года от оператора электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" в адрес заявителя поступило сообщение о том, что по результатам рассмотрения вторых частей заявок, поданная им заявка признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, а также направлен электронный файл, содержащий протокол подведения итогов N 99 от 01.11.2011 года (л.д.17, 18-21 т.1)

С 02 ноября по 08 ноября 2011 года генеральный директор заявителя находился в командировке в г. Санкт-Петербург.

03 ноября 2011 года от оператора заявителю пришло уведомление о контракте и направлен проект контракта "0151100008911000064-0001925-01" с регламентированным сроком направления подписанного контракта- 08.11.2011 года.

В установленный срок подписанный заявителем электронной цифровой подписью проект контракта не был направлен оператору.

Заявитель направил в адрес третьего лица письмо от 10.11.2011 года N 1721 о готовности подписать контракт N0151100008911000064-0001925-01 при согласии третьего лица и выполнить в установленный срок работы.

10 ноября 2011 года представитель заявителя прибыл в г. Новосибирск в Сибирское таможенное управление для разрешения вопроса по подписанию государственного контракта на модернизацию вертолета Ми-8МТВ-1.

10 ноября 2011 года третье лицо направило в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области сведения об участнике открытого аукциона в электронной форме - заявителе, уклонившимся от заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации вертолета Ми-8МТВ-1, для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением заинтересованного лица от 23.11.2011 года N 08-10-47 заявитель внесен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года со дня фактического размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков (РНП.08594-11 от 07.12.2011 года).

Полагая указанный выше ненормативный акт заинтересованного лица незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в течение шести дней со дня получения проекта контракта не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с ч.7 ст.37 данного Федерального закона или частью 2 названной статьи, последний признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно статье 19 Закона о размещении заказов сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, введение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в совершении таких действий по неосторожности либо в бездействии.

Если участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, он создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Согласно подпунктам "в", "д" пункта 7 Положения N 292 в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган копию уведомления победителя конкурса (аукциона) об отказе от заключения контракта, иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктами "в", "д" пункта 7 Положения N 292, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения N 292).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 года N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", принятого в соответствии с Законом о размещении заказов и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением N 292 проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Согласно пункту 11, 12 Положения, определен порядок проведения проверок фактов уклонения: уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 7-9 Положения, и только в случае непредставления заказчиком указанных документов уполномоченный орган осуществляет проверку факта уклонения лица от заключения контракта.

Таким образом, уполномоченный орган устанавливает факт уклонения на основании сведений, полученных им из документов, представленных заказчиком в соответствии с п. 7-9 Положения.

В рассматриваемом случае заказчик (Сибирское таможенное управление) в установленный Положением срок направил в уполномоченный орган сведения об уклонении ООО "Союзавиа" от заключения контракта, с приложением документов, предусмотренных пунктом 8 Положения (письмо от 10.11.2011 г. N 17-08-26/1710). В число документов входило, в том числе, уведомление оператора электронной площадки о контракте (его не подписании участником).

По мнению апелляционной инстанции, представленных документов было достаточно для установления уполномоченным органом факта уклонения заявителя от заключения контракта в силу части 11 статьи 41.12 ФЗ N 94-ФЗ.

Доказательств обратного Обществом в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Таким образом, факт проведения антимонопольным органом проверки поступившего от заказчика - Сибирского таможенного управления - обращения и материалов подтвержден содержанием оспариваемого решения (л.д. 97-98 т.1).

По результатам проверки антимонопольным органом установлено и не опровергнуто Обществом, что, в нарушение установленного частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ срока, Обществом в срок до 08.11.2011 года не подписан и не направлен оператору проект государственного контракта, что свидетельствует о наличии оснований для признания Общества уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционный суд учитывает, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности, в связи с чем, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено и заявителем не оспаривается, что Общество, будучи участником аукциона, было осведомлено об установленных сроках направления подписанного контракта, сроках подведения итогов открытого аукциона, сроках подписания проекта контракта.

Ссылаясь на нахождение в командировке генерального директора Общества в период с 02.11.2011 года по 08.01.2011 года, Общество не указывает на обстоятельства, не позволившие назначить иное уполномоченное на подписание контракта лицо, а равно подписать и направить проект контракта после его направления Обществу 03.11.2011 года (что заявителем не оспаривается) для подписания. При этом апелляционная инстанция учитывает, что факт признания заявки Общества соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, с предложением заключить государственный контракт, стал известен заявителю 01.11.2011 года, то есть ранее даты нахождения директора организации в командировке. Данный факт заявителем признан, отражен в заявлении о признании недействительным ненормативного правового акта (л.д.3 т.1).

Ссылка Общества на передачу рабочей станции, с которой было произведено направление на участие в аукционе и на которую пришло извещение о подписание проекта контракта, 07.11.2011 года в ремонтную организацию и осуществление ремонта до 08.11.2011 года, по мнению апелляционной инстанции, также не свидетельствует об отсутствии виновных действий участника аукциона, допустившего уклонение от заключения контракта и о добросовестности такого участника, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно с данного компьютера должно быть осуществлено направление подписанного контракта, а также при не направлении своевременного извещения заказчику каким-либо образом об отсутствии технической возможности в подписании проекта контракта электронной цифровой подписью. Более того, представитель Общества в апелляционном суде признал, что данная техническая проблема не явилась причиной не подписания контракта, так как отсутствовало лицо, обладающее правом электронной цифровой подписи.

Таким образом, довод заявителя о не проведении заинтересованным лицом необходимых мероприятий по установлению всех обстоятельств несвоевременного подписания контракта со стороны ООО "Союзавиа" со ссылкой на технический сбой в компьютере не состоятелен.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд находит обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что командирование руководителя организации не относится к обстоятельствам, носящим чрезвычайный и неотвратимый характер, не зависящий от воли заявителя, так как Федеральный закон N 94-ФЗ допускает представительство при заключении контракта, а именно подписание контракта электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа (ч.4 ст. 41.12).

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

В этой связи, принимая решение об участии в процедуре размещения заказа, Общество, располагая всей информацией о порядке такого участия, действуя разумно и добросовестно, было обязано совершить действия, предписываемые Законом N 94-ФЗ в установленные сроки, а равно предпринять все зависящие от него меры, направленные на предотвращение пропуска установленного срока.

Между тем, обстоятельств, объективно препятствовавших Обществу исполнить предусмотренные Законом N 94-ФЗ обязанности, а равно принятия заявителем всех зависящих от него мер по своевременному подписанию контракта, предотвращению нарушения сроков, из материалов дела не усматривается, на такие обстоятельства Общество ни в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, ни в ходе судебного разбирательства на ссылалось, соответствующих доказательств не представило. В связи с чем, вывод арбитражного суда о принятии заявителем мер по подписанию государственного контракта противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, так как до истечения срока, предусмотренного для подписания проекта контракта участником размещения заказа, Обществом не было принято никаких мер, направленных на исполнение указанной обязанности, что не оспаривается и самим заявителем.

Таким образом, исследовав имеющиеся в деле доказательства, и оценивая их во взаимосвязи и в совокупности, с учетом положений ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к соответствующему фактическим обстоятельствам дела выводу о том, что указанные в оспариваемом решении N РНП.08594-11 от 07.12.2011 факты уклонения от заключения государственного контракта, которые установил антимонопольный орган, доказаны, правомерность вынесения решения подтверждена.

Следовательно, Общество правомерно и обоснованно включено Решением комиссии УФАС по Томской области РНП.08594-11 от 07.12.2011 в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылка Общества на отсутствие заинтересованности третьего лица на заключение государственного контракта именно с заявителем, апелляционной инстанцией во внимание не принимается, поскольку основана на предположениях и не подтверждается материалами дела.

Учитывая изложенное, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ и принятия нового судебного акта в соответствии с частью 2 статьи 271 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 июня 2012 года по делу N А45-13176/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Союзавиа", г. Москва о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 07.12.2011 года РНП.08594-11 недействительным отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л.И.

Судьи

Бородулина И.И. Музыкантова М.Х.