Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. N 19АП-4243/12

город Воронеж

30 августа 2012 г.

Дело N А36-4644/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Скрынникова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Тихомирова А.В., представителя по доверенности N 32 от 18.01.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.06.2012 по делу N А36-4644/2011 (судья Дружинин А.В.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области б/н от 28.10.2011 по делу N 48 о нарушении законодательства о рекламе и предписания N 48 от 28.10.2011 и о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N202-Р-11 от 26.01.2012, принятого заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области Ждановым Г.И., о применении к Обществу с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" г. Москва меры административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" (далее - заявитель, Общество, ОГРН - 1057747537430) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области б/н от 28.10.2011 по делу N 48 о нарушении законодательства о рекламе, предписания N 48 от 28.10.2011, постановления УФАС по Липецкой области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 202-Р-11 от 26.01.2012 (с учетом объединения дела NА36-4644/2011 и NА36-1615/2012 в одно производство).

Решением суда от 13.06.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением в части признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в обжалуемой части, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что вывод эксперта сводится к тому, что рекламный слоган используется в рекламных целях и побуждает к приобретению рекламируемого товара, произведенного в Германии. Выводы аналитического ответа не являются общеизвестными фактами, нигде не публиковались, не были освещены для широкого круга потребителей, в связи с чем, решение антимонопольного органа от 28.10.2011 по делу N 48 о нарушении законодательства о рекламе и предписание N 48 от 28.10.2011 являются законными и обоснованными.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель Управления пояснил, что считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части признания незаконными решения антимонопольного органа от 28.10.2011 по делу N 48 о нарушении законодательства о рекламе и предписания N 48 от 28.10.2011.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" указывает, что Германия - страна происхождения бренда Media Markt. В Германии Media Markt - самая большая сеть розничных магазинов электроники и бытовой техники. Узнаваемость бренда в Германии - 97%. Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" - это компания с фактически 100% немецким участием. Собственники компании находятся в Германии. Рекламная концепция магазинов Media Markt реализуется через немецкое агентство. Общество создает магазины по концепции аналогичной немецким магазинам. Стандарты, которым должен соответствовать каждый магазин Media Markt утверждаются в Германии. Магазины Media Markt обоснованно используют в своей рекламе лозунг "Мегамагазин электроники. Сделано в Германии". Таким образом, рекламный слоган не является частью рекламного текста, побуждающего к приобретению рекламируемого товара, произведенного в Германии, а является рекламой самого магазина. Проведенная лингвистическая экспертиза не дает однозначного ответа и не является основанием для принятия оспариваемого решения и предписания.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют возражения лиц, участвующих в деле, по поводу проверки законности и обоснованности обжалуемого решения только в обжалуемой антимонопольным органом части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

В судебное заседание Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 22.04.2011 в Липецкое УФАС России поступило заявление гражданина Кибальниченко С.А. о нарушениях действующего законодательства со стороны магазина "Медиа Маркт", в котором он сообщает о том, что "Магазин "Медиа Маркт" (г. Липецк, ул.Советская, 66) с момента своего открытия в рекламных целях использует слоган "Сделано в Германии". Он часто размещается на рекламных баннерах, а также на официальном сайте компании. Несмотря на громкие обещания, в магазине "Медиа Маркт" представлена бытовая техника, произведенная в разных странах мира. Германские товары едва составляют и десятую долю в ассортименте товаров, представленных на прилавках магазина. С таким же успехом можно написать "Сделано в Китае" или "Сделано в Индонезии" Используя рекламный слоган "Сделано в Германии", магазин "Медиа Маркт" вводит в заблуждение покупателей. Тем самым магазин нарушает статью 5 (пункт 3.2) Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", указывая неверное место происхождения товара. Германская техника славится своей надежностью и высокими потребительскими качествами, но под видом германской техники покупателю предлагают товары из Кореи, Китая, Индонезии и других стран" (т.2 л.д. 3).

Для рассмотрения заявления в адрес ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" был сделан запрос за исх. N 2033 от 30.05.2011 о предоставлении информации о слогане (т.2 л.д. 11).

В ответ на запрос письмом 16.06.2011 (вх. N 2644) ООО "Медиа- Маркт-Сатурн" сообщило, что "Обществу принадлежит сеть розничных магазинов бытовой техники "Медиа-Маркт", расположенных на территории Российской Федерации. Цель Общества - это создание на территории Российской Федерации сети крупных розничных магазинов бытовой электроники, предлагающих качественные электронные товары по приемлемым ценам, качественное обслуживание потребителей с высоким уровнем сервиса. В соответствии с указанной концепцией Общество использует слоган "Мегамагазин Электроники", поскольку приставка "мега" в сложных словах имеет значение "большой, большого размера". Использование данной фразы призвано подчеркнуть, что магазины "Медиа-Маркт" предлагают широкий ассортимент товаров бытовой техники и электроники. Использование фразы "Мегамагазин Электроники" также призвано обратить внимание потребителя на значительные торговые площади магазинов "Медиа-Маркт", что позволяет выбирать товары и совершать покупки в комфортной обстановке. Касательно фразы "Сделано в Германии" общество поясняет следующее. Общество на 100% принадлежит обществу с ограниченной ответственностью "Медиа-Сатурн-Руссланд". В свою очередь общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Сатурн-Руссланд" принадлежит на 99% Медиа- Сатурн-Холдинг ГмбХ. Указанный участник общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сатурн-Руссланд" создан и действует в соответствии с законодательством Федеративной Республики Германии. Медиа-Сатурн-Холдинг ГмбХ является оператором сети магазинов "Медиа- Маркт" на территории Федеративной Республики Германии. Рассматриваемое утверждение ("Сделано в Германии") относится к способам организации предпринимательской деятельности Общества, в частности: принципы планировки пространства магазинов, качество обслуживания, атмосфера в магазинах и рекламная политика. За более чем двадцать лет работы магазинов "Медиа-Маркт" в различных странах мира был накоплен большой опыт организации предпринимательской деятельности по розничной продаже бытовой электроники. Общество, как компания, входящая в состав холдинга Медиа-Сатурн, использует то лучшее, что было накоплено за Указанный период времени в части продвижения рекламы и построения бизнес-процессов. Рассматриваемое утверждение призвано привлечь внимание потенциальных потребителей к указанному обстоятельству" (т.2 л.д. 13-14).

На основании п.2 ч.1 ст.33, ч.1, 2 ст.36 Федерального закона "О рекламе" от 20.06.2011, в отношении Общества было возбуждено производство по делу N 48 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, о чем было вынесено определение (т.2 л.д.80-84).

На заседании комиссии Липецкого УФАС РФ 23.08.2011 был рассмотрен вопрос о проведении лингвистической экспертизы, производство которой поручить ГОУ ВПО "Липецкий государственный педагогический университет" (т. 5 л.д. 159-161).

Производство по делу N 48 23.08.2011 было приостановлено до окончания проведения экспертизы (т.5 л.д. 162, 166-169).

24.08.2011 Липецким УФАС России а адрес Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Липецкий государственный педагогический университет" был направлен материал для проведения экспертизы (т. л.д. 170-172).

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- является ли фраза в рекламе ООО "Медиа-Маркт-Сатурн": "Мегамагазин Электроники. Сделано в Германии", утверждением об изложенных в письменных объяснениях по запросу о предоставлении информации от 30.05.2011 N 2033 фактах: о принадлежности Общества к участнику Общества, действующего в соответствии с законодательством ФРГ, и способе организации предпринимательской деятельности Общества или побуждением к приобретению рекламируемого товара, произведенного в Германии?

- воспринимается ли фраза в рекламе ООО "Медиа-Маркт-Сатурн": "Мегамагазин Электроники. Сделано в Германии" так, как сообщает в письменных объяснениях по запросу о предоставлении информации от 30.05.2011 N 2033 Общество или же воспринимается потребителями рекламы так, что продаваемая в магазинах "Медиа Маркт" рекламируемая техника произведена в Германии?

- кому адресована указанная фраза: неопределенному кругу лиц или группе лиц, если группе лиц, то каковы критерии этой группы?

Согласно экспертному заключению от 06.09.2011 (вх. N 3907) были сделаны выводы, что фраза в рекламе ООО "Медиа-Маркт- Сатурн" "Мегамагазин Электроники. Сделано в Германии" является частью рекламного текста, побуждающего к приобретению рекламируемого товара, произведенного в Германии.

Восприятие какой-либо информации, оформленной вербальными и невербальными средствами, определяется комплексом когнитивных, языковых, социальных и исторических факторов. Поэтому для определения специфики восприятия носителями языка фразы необходимо проведение социолингвистического исследования Т.5 л.д. 174-178).

По итогам проведения экспертизы 05.10.2011 производство по делу N 48 было возобновлено (т.5 л.д. 190-191).

По итогам исследования доказательств по делу N 48 и экспертного заключения, комиссией Липецкого УФАС России 28.10.2011 было принято решение о наличии в действиях ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" нарушений пункта 2 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе". Рекламный слоган "Сделано в Германии" был признан ненадлежащей рекламой (т.5 л.д. 199-204).

В соответствии с п.3 решения, материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании решения комиссии Липецкого УФАС России от 28.10.2011 по делу N 48 ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" было выдано предписание от 28.10.2011 N48 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым Обществу предписано прекратить распространение рекламы с нарушением действующего законодательства РФ о рекламе в пятидневный срок со дня его получения (т.1 л.д. 17-24, т.5 л.д. 205-206).

19.12.2011 был составлен протокол N 202-Р-11 об административном правонарушении (т.8 л.д. 48-54).

26.01.2012 заместителем руководителя управления Ждановым Г.И. было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 202-Р-11, в соответствии с которым Общество совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей (т.8 л.д. 87-94).

Считая, что решение, предписание N 48 от 28.10.2011 и постановление от 26.01.2012 N 202-Р-11 являются незаконными, Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с настоящими заявлениямим.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что общество не имеет цели скрыть или исказить информацию о месте производства продаваемых товаров, поскольку эта информация всегда доступна как в самом магазине (на ценниках и у продавцов-консультантов), так и при необходимости при запросе то телефону или электронной почте. Рекламный слоган не имеет никакого отношения к характеристикам товара, а законодатель не обязывает рекламодателя указывать в рекламе место происхождения товара, т.е. эта информация не является существенной для рекламы товара, в связи с чем, вывод Липецкого УФАС России о нарушении ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" как рекламодателем пункта 2 части 3, части 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", является неправомерным.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 данного закона).

Согласно части 7 статьи 5 названного закона, реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.

Из анализов материалов проверки следует, что в основу решения антимонопольного органа и выводов о наличии в действиях ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" нарушений пункта 2 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", были положены выводы экспертного заключения, поступившего в УФАС по Липецкой области 06.09.2011.

Как следует из буквального толкования содержания данного экспертного заключения, фраза в рекламе ООО "Медиа-Маркт- Сатурн" "Мегамагазин Электроники. Сделано в Германии" является частью рекламного текста, побуждающего к приобретению рекламируемого товара, произведенного в Германии. Восприятие какой-либо информации, оформленной вербальными и невербальными средствами, определяется комплексом когнитивных, языковых, социальных и исторических факторов.

При этом, антимонопольным органом было проигнорировано указание в ответе на вопрос N 2 заключения на то, что для определения специфики восприятия носителями языка фразы "Сделано в Германии" необходимо проведение социолингвистического исследования (т..5 л.д. 174-178).

Как следует из материалов дела, подобного социолингвистического исследования по поручению антимонопольного органа в рамках проверки не проводилось.

При этом, как следует из протокола заседания комиссии Липецкого УФАС РФ от 23.08.2011, представителями Общества было пояснено, что в настоящее время ведутся переговоры с социологическим факультетом МГУ им. Ломоносова о возможности проведения социологического опроса с целью выяснения восприятия потребителями слогана "Сделано в Германии".

Таким образом, принимая решение о нарушении Обществом законодательства о рекламе, антимонопольным органом были проигнорированы, как указания в экспертном заключении на необходимость проведения социолингвистического исследования, так и сообщение Общества о возможности проведения социологического опроса.

Материалам дела подтверждается, что 20.01.2012 Обществом в адрес социологического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заведующего кафедрой методологии социологических исследований Аверина Ю.П. было направлено письмо - поручение о возможности проведения социологического опроса населения на предмет того, как потребители воспринимают слоган "Мегамагазин электроники. Сделано в Германии" на рекламных материалах ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" (т.7 л.д. 41).

23.01.2012 в адрес Общества поступило письмо-согласие, в соответствии с которым кафедра методологии социологических исследований социологического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова выразила согласие на проведение данного опроса (т.7 л.д. 42).

Социологический опрос был поручен проведению Аверину Ю.П., заведующему кафедрой методологии социологических исследований.

По итогам всероссийского социологического опроса "Характер восприятия российскими потребителями рекламного слогана "Мегамагазин электроники. Сделано в Германии" на рекламном проспекте Мегамагазина электроники Media Markt", был составлен аналитический отчет (т.6 л.д. 73-88, в том числе приложение т.6 л.д. 89-95).

Согласно данному отчету, практически все потребители России воспринимают слова "Мегамагазин электроники. Сделано в Германии" на рекламном проспекте Мегамагазина электроники Media Markt как информацию о том, что это сеть магазинов из Германии, что в этом магазине немецкое качество обслуживания покупателей, что материнская компания, являющаяся владельцем этого магазина, находится в Германии, что в Германии разработан способ организации торговли в этом магазине. Слова слогана относятся к названию магазина, к стране происхождения материнской компании, являющейся владельцем этого магазина, к способу ведения торговли в этом магазине. К качеству обслуживания покупателей. Практически все потребители России считают, что когда они собирались или если они собрались бы купить товары в мегамагазине электроники Media Markt, то в нем они могли бы купить широкий ассортимент электроники, сделанной в разных странах.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 названного Кодекса).

Согласно части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Из содержания аналитического отчета 2012 года следует, что он утвержден заведующим кафедрой методологии социологических исследований социологического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Опрос был проведен в несколько этапов. В отчете содержатся диаграммы оценки опроса по разным параметрам. В приложении к отчету имеется бланк анкеты, в которой содержатся вопросы, с целью которых было проведено данное исследование, линейное распределение ответов на вопросы анкеты с указание процентного соотношения мнения опрошенного населения.

Аналитический отчет прошнурован, пронумерован, подписан и скреплен печатью социологического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

На основании вышеизложенного, у суда апелляционной инстанции есть все основания полагать, что аналитический отчет, составленный по итогам проведения всероссийского социологического опроса "Характер восприятия российскими потребителями рекламного слогана "Мегамагазин электроники. Сделано в Германии" на рекламном проспекте Мегамагазина электроники Media Markt" является достоверным доказательством по делу.

Таким образом, с учетом проведения всероссийского социологического опроса и указания на необходимость проведения подобного исследования в экспертном заключении Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Липецкий государственный педагогический университет", положенного в основу обжалуемого решения антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии решения от 28.10.2011 по делу N 48 УФАС по Липецкой области не были исследованы все обстоятельства, подлежащие выяснению для обоснованного вывода и не доказано, что слоган "Мегамагазин электроники. Сделано в Германии" является ненадлежащей рекламой, а в действиях ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" имеется нарушение пункта 2 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 28.10.2011 по делу N 48 и выданное на его основании предписание по делу N 48 от 28.10.2011 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе являются незаконными.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь 266-268, пункт 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.06.2012 по делу N А36-4644/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Скрынников