Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 19АП-4273/12

г. Воронеж

28 августа 2012 г.

Дело N А48-1190/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей: Михайловой Т.Л.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е..,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Титовой Н.В. - представителя по доверенности N 6 от 23.01.2012:

от ОАО "Орелстрой": Красовой Д.Г. - представителя по доверенности N 23 от 23.04.2012., Измайловой Е.О. - представителя по доверенности N 28 от 04.07.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу и открытого акционерного общества "Орелстрой" жалобуионнуюна решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2012 по делу N А48-1190/2012 (судья Жернов А.А.) по заявлению открытого акционерного общества "Орелстрой" (ОГРН 1025700764363, ИНН 5751005940) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 1125742000020) о признании частично недействительными решения N 51 от 28.12.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 675 от 29.02.2012,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Орелстрой" (далее - ОАО "Орелстрой", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными:

- решения N 51 от 28.12.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ОАО "Орелстрой" к налоговой ответственности, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г., 1 квартал 2009 г., 2 квартал 2009 г., 3 квартал 2009 г.- в виде штрафа в размере 573 954 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г. в размере 222 547 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость за 2008-2009 г.г.в размере 497 676,03 руб.,

- требования N 675 от 29.02.2012 в части взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость - 222 547 руб.; пени по налогу

на добавленную стоимость - 497 676,03 руб.; штрафа по налогу на добавленную стоимость - 573 954 руб. (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2012 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены частично, суд признал недействительным решение Инспекции N 51 от 28.12.2011 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 254,70 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 53566,42 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г. в сумме 222547 руб., а также требование Инспекции N 675 от 29.02.2012 в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 222 547руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 53566,42 руб. и штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 22 254,70 руб.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части признания недействительными оспариваемых актов налогового органа, Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Орлу обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в данной части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция ссылается на неправомерное использование налогоплательщиком льготы по налогу на добавленную стоимость, предусмотренной пп.2 п. 2 ст.146 НК РФ, применительно к освобождению от налогообложения НДС операции по безвозмездной передаче в муниципальную собственность оборудования трансформаторной подстанции.

Налоговый орган указывает, что переданное в муниципальную собственность оборудование (трансформаторы, кабели, муфты, щиты, панели торцевые) представляет собой имущество (совокупность оборудования и материалов), которое не отвечает признакам самостоятельной вещи и в силу этого не может быть отнесено к объектам, поименованным в пп.2 п. 2 ст.146 НК РФ.

ОАО "Орелстрой" возражает против доводов апелляционной жалобы налогового органа, указывая, что по своему целевому назначению переданное Обществом имущество относится к объектам электросетевого хозяйства, исходя из чего, операция по их безвозмездной передаче Обществом в муниципальную собственность не признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость на основании пп.2 п. 2 ст.146 НК РФ. На основании изложенного, Общество считает неправомерными произведенные оспариваемым решением Инспекции по данному эпизоду доначисления по НДС за 4 квартал 2008 г.

В свою очередь, ОАО "Орелстрой" также обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2012 г. в части отказа в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение норм материального права в отношении вопроса о правомерности принятия Обществом к вычету сумм налога на добавленную стоимость, предъявленного при выполнении подрядных работ и оказании услуг при осуществлении строительства жилых домов, заказчиком которого выступало ОАО "Орелстрой".

По мнению Общества, им правомерно принимались к вычету суммы предъявленного налога за выполнение подрядных работ и оказание иных услуг, связанных с разработкой проектно-сметной документации и выдачей разрешения на строительство, в период осуществления строительства, поскольку в этот момент налогоплательщик не мог определить, будут ли указанные объекты участвовать в операциях, не подлежащих налогообложению НДС, к числу которых пп.22 п. 3 ст.149 НК РФ отнесена реализация жилых домов.

В частности, заявитель указывает, что из строящихся 19 жилых домов 2 были реализованы Обществом как объекты незавершенного строительства, НДС по данной операции был исчислен и уплачен Обществом в бюджет. Кроме того, строящийся объект может быть в дальнейшем передан в аренду, что также не исключает возможности применения налоговых вычетов по НДС в отношении приобретаемых при его строительстве подрядных работ.

При этом ОАО "Орелстрой" полагает, что в случае вовлечения построенного объекта (жилого дома) в операции, освобождаемые от налогообложения в силу пп.22 п. 3 ст.149 НК РФ (реализация жилых домов и помещений), НДС, ранее принятый к вычету по работам и услугам при осуществлении строительства, подлежит восстановлению, что и было сделано налогоплательщиком в соответствующих периодах.

Возражая против доводов апелляционной жалобы Общества, налоговый орган применительно к данному эпизоду ссылается на то, что определяющее значение в данном случае имеет цель осуществления строительства жилых домов. Так, в случае, если объект (жилой дом) строится с целью последующей продажи, то выполняемые подрядными организациями строительно-монтажные и иные работы не могут являться объектом налогообложения на основании пп.3 п.1 ст. 146 НК РФ (в качестве строительно-монтажных работ для собственного потребления).

При этом Инспекция полагает, что в ходе проведенной налоговой проверки было установлено и подтверждено представленными при рассмотрении настоящего дела доказательствами, что целью осуществляемого Обществом строительства являлась последующая реализация жилых домов.

Поскольку одним из условий возможности принятия налогоплательщиком к вычету предъявленного продавцом (подрядчиком) НДС является использование приобретенных товаров (работ, услуг) при осуществлении операций, облагаемых НДС, то в случае осуществления строительства жилых домов с целью их продажи налогоплательщик не вправе принять к вычету сумму предъявленного поставщиками НДС при выполнении ими работ (оказании услуг), связанных со строительством данных объектов, поскольку реализация жилых домов не подлежит налогообложению НДС на основании пп.22 п. 3 ст.149 НК РФ.

При указанных обстоятельствах Инспекция пришла к выводу о неправомерности заявленных Обществом налоговых вычетов по НДС в 3,4 квартале 2008 г., 1, 2, 3 кварталах 2009 г. на общую сумму 6 952 557 руб., а также неправомерности действий налогоплательщика по восстановлению спорных сумм налога в последующих налоговых периодах (2,3,4 кварталы 2009 г.). Оценивая приведенные обстоятельства, налоговый орган установил, что данные действия налогоплательщика привели к неполной уплате НДС в результате его неправильного исчисления, что явилось основанием для применения налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, а также повлекло за собой начисление пени за несвоевременную уплату налога.

Исходя из доводов апелляционных жалоб, учитывая положения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2012 по настоящему делу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах налогового органа и налогоплательщика, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Орелстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех видов налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г.

Итоги проведенной проверки отражены в акте от 05.12.2011 г. N 53.

По результатам рассмотрения материалов проведенной выездной налоговой проверки и представленных Обществом возражений налоговым органом было вынесено решение от 28.12.2011 г. N 51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г. в виде штрафа в сумме 306516 руб., за 1 квартал 2009 г. в виде штрафа в размере 85580 руб., за 2 квартал 2009 г. в виде штрафа в размере 102679 руб., за 3 квартал 2009 г. в виде штрафа в размере 79179 руб., всего 573954 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику начислены пени, в том числе по налогу на добавленную стоимость в сумме 497 676,03 руб. и предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г. в сумме 222 547 руб.

Данное решение инспекции было обжаловано Обществом в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области N 11 от 20.02.2012 г. оставлено без изменения.

В соответствии с приказом Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 10.11.2011 г. N 01-04/350 "О структуре территориальных органов Управления ФНС России по Орловской области" Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области была реорганизована путем слияния с инспекцией Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла и инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла, в результате образована Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орлу, которая является правопреемником названных выше инспекций.

В рамках исполнения решения от 28.12.2011 г. N 51 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орлу было выставлено в адрес ОАО "Орелстрой" требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 675 от 29.02.2012, на основании которого налогоплательщику предложено в срок до 21.03.2012 г. уплатить задолженность по НДС в сумме 222 547 руб., пени по НДС - 497 676,03 руб., пени по НДФЛ - 9 829,43 руб., штрафы по НДС - 573 954 руб.

Не согласившись с оспариваемыми актами налоговых органов в указанной выше части, ОАО "Орелстрой" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г. в сумме 222 547 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по НДС на сумму 1236371 руб. в связи с невключением в налоговую базу стоимости товаров, безвозмездно переданных Обществом в муниципальную собственность в октябре 2008 г. на основании пп.2 п. 2 ст.146 НК РФ.

Признавая неправомерными произведенные налоговым органом в части данного эпизода доначисления, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При этом в целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Вместе с тем п. 2 данной статьи Кодекса определен перечень операций, не признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В частности, согласно пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ не признается объектом налогообложения передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Из анализа приведенных норм следует, что установленная положениями пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ льгота по налогообложению налогом на добавленную стоимость связана с целевым назначением указанных объектов, передаваемых на безвозмездной основе органам государственной власти и органам местного самоуправления.

Как следует из материалов дела, на основании постановления Главы муниципального образования г. Орла от 18.09.2008 г. N 3031 ОАО "Орелстрой" по акту передачи от 02.10.2008 г. безвозмездно передало в муниципальную собственность (Управлению муниципального имущества и землепользования администрации г. Орла для последующей передачи в аренду ОАО "Орелоблэнерго") оборудование трансформаторной подстанции (ТМ-712) общей стоимостью 1 236 371 руб.

Данное оборудование, в частности состоит из: двух трансформаторов ТМ-630/0,46, кабеля АСБ-10 3*95 длинной 24м., кабеля ААБЛ 3*150 длинной 130м., муфт 3 КНТпН 10-70*120(A) с болт. нак. в количестве 2 комплектов, щитов ЩО 70-1-20 в количестве 2 шт., щитов ЩО 70-1-36 в количестве 1 шт., щитов ЩО 70-3-05 в количестве 4 шт., шины сборной к ЩО-70 в количестве 1 комплекта, шины АД31 Т 8*100 в количестве 73,78 кг, шины АД31 Т 8*80 в количестве 52,2 кг, панелей торцевых ЩО-70 в количестве 2 шт., муфт 3 КВТ Н10 в количестве 4 шт. (т. 8 л.д. 135-137).

Переданное оборудование трансформаторной подстанции в соответствии с критериями, установленными Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 г. N 41 относится к объектам элетросетевого хозяйства, целевым назначением переданного оборудования является его использование для электроснабжения.

Поскольку глава 21 НК РФ "Налог на добавленную стоимость" не

содержит специального разъяснения понятия "объекты жилищно-коммунального комплекса", судом при определении состава таких объектов правомерно учтены положения абз. 3 ст. 275.1 НК РФ, согласно которым к объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства социально-культурной сферы, физкультуры и спорта.

Таким образом, поскольку оборудование трансформаторной подстанции относится к объектам элетросетевого хозяйства, то оно является объектом жилищно-коммунального назначения.

Так как передача на безвозмездной основе объектов жилищно-коммунального назначения согласно пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ не признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, то ОАО "Орелстрой" правомерно не включена в налоговую базу по НДС за 4 квартал 2008 г. стоимость товаров, безвозмездно переданных в муниципальную собственность в октябре 2008 г. в сумме 1 236 371 руб.

Довод налогового органа о том, что ранее Обществом была передана в муниципальную собственность трансформаторная подстанция N 712, тогда как рассматриваемые объекты представляют собой отдельное оборудование, являющееся составной частью подстанции, не может быть принят апелляционным судом во внимание, поскольку критерием отнесения спорного имущества к объектам, перечисленным в пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ, является их целевое назначение (в данном случае - электроснабжение). При этом перечень конкретных объектов, которые подлежат исключению из налогообложения НДС на основании пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ данной нормой не ограничен. При указанных обстоятельствах не имеет правового значения, было ли передано рассматриваемое оборудование в муниципальную собственность одновременно в составе трансформаторной подстанции как единого имущественного комплекса, либо такая передача была произведена по частям, в том числе, в виде отдельного имущества подстанции.

Кроме того, произведенные оспариваемым решением N 51 от 28.12.2011 г. доначисления по налогу на добавленную стоимость обусловлены выводом налогового органа о неправомерном завышении налоговых вычетов по НДС на сумму 6 952 557 руб., предъявленную ОАО "Орелстрой" контрагентами при выполнении работ генподрядчиком, разработчиками проектно-сметной документации и организациями, выдающими разрешение на строительство при осуществлении строительства жилых домов в поселке Горки Орловского района Орловской области в период с 01.07.2008 г. по 31.09.2009 г.

Так, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что Обществом в 2008-2009 г.г. осуществлялось строительство 19-ти жилых домов с мансардой по адресу: ул. Вербная, пер. Спасский, ул. Троицкая в поселке Горки Неполодского сельского поселения Орловского района Орловской области.

Для строительства вышеуказанных домов, ОАО "Орелстрой" заключило договор генподряда на капитальное строительство от 01.07.2008 г. N 85 с ООО "ОСУ-2". Строительство ОАО "Орелстрой" производило за счет собственных средств.

Суммы НДС, предъявляемые ОАО "Орелстрой" при выполнении работ

генподрядчиком (ООО "ОСУ-2"), разработчиками проектно-сметной документации и организациями, выдающими разрешение на строительство

(ОАО "Орелпроект", МУП "УРГД г. Орла", ОГУП "Орловский центр

"Недвижимость") принимались обществом к вычету в момент их

предъявления, т.е. в период строительства с 01.07.2008 г. по 31.09.2009 г.

Общая сумма вычетов по НДС за 2008-2009 гг. составила 6 952 557руб., в том числе: за 3 квартал 2008 г. - 1 435 577 руб., за 4 квартал 2008 г. - 2 842 609 руб., за 1 квартал 2009 г. - 855 796 руб., за 2 квартал 2009 г. - 1 026 786руб., за 3 квартал 2009г. - 791 789 руб.

Счета-фактуры, подтверждающие предъявленные ОАО "Орелстрой" вычеты по НДС при строительстве жилых домов в п. Горки Орловского района Орловской области отражены в книгах покупок Общества за 3,4 кварталы 2008 и 1,2,3 кварталы 2009 г. показатели которых совпадают с показателями, отраженными налогоплательщиком в налоговых декларациях по НДС за 2008 -2009 гг.

При вводе в эксплуатацию и регистрации в собственность указанных объектов суммы налога, ранее принятые к вычету (в 3 квартале 2008 г. - 1 435 577 руб., в 4 квартале 2008 г. - 2 842 609 руб., в 1 квартале 2009 г. - 855 796 руб., во 2 квартале 2009 г. - 1 026 786руб., в 3 квартале 2009 г. - 791 789 руб.), ОАО "Орелстрой" восстановило к уплате в бюджет в полном объеме, а именно: во 2 квартале 2009 г. - 2 873 995 руб., в 3 квартале 2009 г. - 1 671 759 руб., в 4 квартале 2009 г. -2 406 803 руб., всего в сумме 6 952 557 руб., что отражено в налоговых декларациях по НДС за 2-4 кварталы 2009 г.

Оценивая приведенные фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен статьей 172 НК РФ.

Согласно абзацу 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

При этом на основании нормы абзаца 4 пункта 6 статьи 171 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), при приобретении недвижимого имущества, исчисленные налогоплательщиком при выполнении СМР для собственного потребления, принятые к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет.

Таким образом, нормы пункта 6 статьи 171 Кодекса предусматривают возможность заявления к вычету налога, предъявленного налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости, которые предполагаются к использованию налогоплательщиком для совершения операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

В силу Кодекса ее подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них. На основании изложенного, обстоятельством, подлежащим доказыванию при разрешении вопроса о правомерности принятия налогоплательщиком к вычету предъявленных подрядчиками при строительстве жилого дома сумм налога на добавленную стоимость, является изначально предполагаемая цель использования строящегося объекта недвижимости, с которой связана возможность применения налоговых вычетов по НДС - для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, все 19 объектов, в отношении расходов по строительству которых Обществом заявлены спорные налоговые вычеты, по своему назначению являются жилыми домами.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что осуществляемое Обществом в качестве заказчика строительство данных жилых домов не может быть квалифицировано в качестве выполняемых для собственного потребления строительно-монтажных работ, поскольку в этом случае речь идет о создании организацией объектов, подлежащих использованию в ее собственной деятельности.

ОАО "Орелстрой", осуществляя строительство жилых домов, не создавало объектов, которые в дальнейшем оно будет использовать в своей деятельности, в связи с чем, такие работы не могут быть квалифицированы как строительно-монтажные работы для собственного потребления, являющиеся объектом обложения налогом на добавленную стоимость

Вместе с тем, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что строительство жилых домов в п. Горки Орловского района Орловской области изначально осуществлялось ОАО "Орелстрой" с целью их продажи.

Данное обстоятельство подтверждается проведенными налоговым органом в рамках осуществляемых мероприятий налогового контроля допросами свидетелей, в качестве которых Инспекцией были допрошены как покупатели спорных жилых объектов, так и должностные лица организации.

В частности, из данных свидетельских показаний усматривается, что о продаже строящегося жилья было известно уже в момент осуществления строительства.

Данная цель строительства также нашла подтверждение в пояснениях должностных лиц Общества, из показаний которых усматривается, что осуществляемое строительство призвано расширить рынки сбыта за счет малоэтажного, доступного и комфортного жилья.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ОАО "Орелстрой" осуществлялась реклама продажи жилых домов в п. Горки Орловского района Орловской области в средствах массовой информации. Такая информация была размещена в газетах "Моя реклама", "Орловская недвижимость" в 2008-2009 гг, что подтверждается имеющимися в материалах дела объявлениями (т. 9 л.д. 53-64).

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства подтверждают, что строительство жилых домов проводилось с целью их реализации (продажи) населению.

Доказательств, опровергающих данные выводы, заявителем, на котором лежит обязанность по доказыванию правомерности применения заявленных налоговых вычетов, в материалы дела не представлено.

При этом ссылка ОАО "Орелстрой" на то обстоятельство, что из 19 объектов недвижимости в проверяемом периоде ОАО "Орелстрой" было реализовано всего шесть жилых домов в п. Горки по договорам купли продажи и два - в качестве объектов незавершенного строительства, не может являться доказательством выполнения налогоплательщиком условий для применения спорных вычетов по НДС применительно к предполагаемой цели строительства данных объектов, которые по своему назначению являлись жилыми домами, не предназначенными для собственных нужд Общества, а строящимися в целях реализации населению.

Правомерность приведенного вывода применительно к реализации незавершенных строительством жилых домов также подтверждается правовой позицией о необходимости учитывать при оценке заявленных вычетов по НДС в отношении расходов по строительству функциональное назначение строящегося объекта, а не степень его готовности, которая изложена судами при рассмотрении дела N А79-2511/2011 (Определение ВАС РФ от 19.04.2012 г. N ВАС-3958/12 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

Также апелляционным судом не может быть принят во внимание довод Общества о наличии законодательно установленной возможности налогоплательщика, осуществляющего операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Кодекса, отказаться от освобождения таких операций от налогообложения (п. 5 ст. 149 НК РФ), поскольку доказательств обращения ОАО "Орелстрой" с соответствующим заявлением в налоговый орган по правилам п. 5 ст. 149 НК РФ заявителем не представлено.

При этом ссылка заявителя на последующее восстановление принятых к вычету спорных сумм НДС в периодах регистрации в собственность объектов недвижимости не может свидетельствовать о правильности исчисления Обществом сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет за рассматриваемые периоды, поскольку восстановление к уплате в бюджет производится в отношении налога, ранее правомерно принятого к вычету, в частности, в том случае, когда товары (работы, услуги) изначально приобретены и используются для осуществления операций, являющихся объектом налогообложения, а впоследствии перестают использоваться в указанных операциях.

Таким образом, поскольку расходы по строительству жилых домов связаны с осуществлением операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость в силу подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, налог на добавленную стоимость, предъявленный Обществу при осуществлении строительства, не может быть заявлен к вычету и подлежит включению в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) по правилам статьи 170 НК РФ.

На основании изложенного, вывод налогового органа о неправомерности применения заявителем спорных налоговых вычетов по НДС в общей сумме 6 952 557 руб. является обоснованным.

При этом инспекцией установлено, что действия Общества по неправомерному завышению налогоплательщиком налоговых вычетов за период 3,4 кв. 2008 г.-1,2,3 кв. 2009 г. (с учетом восстановления НДС в последующих налоговых периодах) привели к возникновению задолженности перед бюджетом по налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ предусмотрено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Под неуплатой или неполной уплатой сумм налога подразумевается возникновение задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в ст. 122 НК РФ деяний (действий или бездействия).

Таким образом, неполная уплата сумм НДС в результате неправильного его исчисления образует состав налогового правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 122 НК РФ.

Следовательно, Общество правомерно привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за 4 квартал 2008 г., за 1 квартал 2009 г., за 2 квартал 2009 г., за 3 квартал 2009 г. (с учетом снижения налоговым органом размера налоговых санкций в 2 раза в связи с наличием обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность налогоплательщика).

В силу ст. 113 НК РФ ОАО "Орелстрой" не привлекалось к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 3 кв.2008 г.

В соответствии с положениями ст. 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки, за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора начисляется пеня.

На основании изложенного, ОАО "Орелстрой" правомерно

исчислены пени за неуплату НДС в установленные налоговым законодательством сроки.

В отношении арифметического расчета сумму начисленнух по данному основанию пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ разногласий между заявителем и налоговым органом не имеется.

На основании изложенного, основания для удовлетворения требований ОАО "Орелстрой" в части данного эпизода у суда отсутствуют.

Статьей 69 НК РФ установлено, что требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Таким образом, с учетом вывода суда о неправомерности доначисления Обществу оспариваемым решением налогового органа НДС в сумме 222 547 руб., пени в сумме 53 566,42 руб. и применения налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа размере 22 254, 70 руб., требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.02.2012 г. N 675 в указанной части также обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционные жалобы убедительных доводов, позволяющих отменить обжалуемое решение, не содержат, в связи с чем, не могут быть удовлетворены судом апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2012 по делу N А48-1190/2012 надлежит оставить без изменения, апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу и открытого акционерного общества "Орелстрой" - без удовлетворения.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы ОАО "Орелстрой", расходы по уплате государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой относятся на заявителя.

Вместе с тем, поскольку при подаче апелляционной жалобы Обществом была уплачена государственная пошлина по платежному поручению N 4421 от 16.07.2012 г. в сумме 2000 руб., тогда как размер подлежащей уплате по данной категории споров государственной пошлины на основании пп.3, пп.12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ составляет 1000 руб., сумма излишне уплаченной госпошлины в размере 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Налоговый орган в соответствии с пп.1 п. 1 ст.333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2012 по делу N А48-1190/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу и открытого акционерного общества "Орелстрой" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Орелстрой" 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при обращении с апелляционной жалобой на основании платежного поручения N 4421 от 16.07.2012 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.А. Скрынников

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.А. Ольшанская