Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 12АП-6197/12

г. Саратов

31 августа 2012 г.

Дело N А12-4107/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирникова А.В.,

судей: Борисовой Т.С., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного секретарем судебного заседания Фединой В.И.,

при участии представителей сторон:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" - Коробковой Е.А., действующей на основании доверенности от 30 декабря 2011 года N 18,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Кочетова Г.В., действующего на основании доверенности от 10 января 2012 года N 0103/17,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 июня 2012 года по делу N А12-4107/2012, принятое судьей Пятерниной Е.С.,

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго", г. Ростов-на-Дону, ИНН 6164266561, ОГРН 1023403460596,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград, ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596,

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй", г. Волгоград, ИНН 3443060445, ОГРН 1043400249860,

Управление по региональным тарифам администрации Волгоградской области, г. Волгоград, ИНН 3444134770, ОГРН 1063444056048

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга", Общество, заявитель) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) от 06 февраля 2012 года N 11-01-14.31-04/720 о назначении административного наказания по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных наказаниях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 10624750 рублей.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20 июня 2012 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

ОАО "МРСК Юга" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС по Волгоградской области представило отзыв на апелляционную жалобу Общества, считает принятое по делу решение законным и обоснованным и просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области, общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 95152, N 95224, N 95151, N 95223.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие указанных представителей сторон.

Заслушав представителей ОАО "МРСК Юга" и УФАС по Волгоградской области, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения дела N 11- 01-10-04/356 о нарушении антимонопольного законодательства послужило заявление ООО "Инвест-Строй" о неправомерных действиях ОАО "МРСК Юга", выразившихся в навязывании невыгодных условий договора технологического присоединения.

В ходе рассмотрения комиссией антимонопольного органа дела N 11-01-10-04/356 о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что услуга по осуществлению технологического присоединения не образует отдельного вида экономической деятельности и является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в то время как ОАО "МРСК Юга" является сетевой организацией, и осуществляя в условиях естественной монополии передачу электрической энергии в силу статьи 3 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции", занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче электрической энергии в границах объектов электросетевого хозяйства ОАО "МРСК Юга", с пользованием которых последнее осуществляет передачу электроэнергии на территории Волгоградской области. При этом сетевая организация, которой является Общество, обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению.

По результатам рассмотрения дела N 11-01-10-04/356 о нарушении антимонопольного законодательства, комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области, согласно решению от 27 октября 2011 года, признала открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" нарушившим положения пункта 3 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта, результатом которого явилось ущемление интересов ООО "Инвест-Строй" посредством нарушения установленных законом сроков направления проекта договора и технических условий, как неотъемлемого приложения к договору, неуведомления ООО "Инвест-Строй" об увеличении срока выдачи проекта договора и дате завершения согласования технических условий с системным оператором, а также в навязывании ООО "Инвест-Строй" размера платы за присоединение, рассчитываемого с применением ставок платы, утвержденных приложением N 2, 3 к постановлению Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 17 февраля 2010 года N 6/2 и приложением N 2 к постановлению Управления по региональным тарифам Волгоградской области от 17 декабря 2010 года N 34/3.

14 декабря 2011 года в отношении Общества составлен протокол по делу об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ. Возбуждено дело об административном правонарушении N 11-01-14.31- 4/720.

Постановлением УФАС по Волгоградской области от 06 февраля 2012 года N 11-01-14.31-04/720 ОАО "МРСК Юга" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 10624750 рублей.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления ОАО "МРСК Юга", сделал выводы о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Апелляционной суд соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции ввиду следующего.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент возбуждении дела об административном правонарушении) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в числе прочего запрещается навязывание занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указывается, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что в рамках дела N А12-22269/2011 рассматривались требования ОАО "МРСК Юга" о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 27 октября 2011 года N 11-01-10- 04/356.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19 марта 2012 года по данному делу в удовлетворении требований, заявленных ОАО "МРСК Юга", отказано. Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2012 года решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 марта 2012 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "МРСК Юга" - без удовлетворения.

Судом первой инстанции верно отмечено, что доводы, приводимые ОАО "МРСК Юга" в обоснование заявленных требований в рамках данного дела об отмене постановления об административном правонарушении от 06 февраля 2012 года по делу N 11-01-14.31-04/720, аналогичны тем, что приводились Обществом при оспаривании решения от 27 октября 2011 года по делу N 11-01-10-04/356 о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Факты, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А12-22269/2011 имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

При рассмотрении дела N А12-22269/2011 судами обеих инстанций установлено, что ОАО "МРСК Юга" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах электрических сетей, принадлежащих ОАО "МРСК Юга".

Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 27 октября 2011 года N 11-01-10-04/356, суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и отсутствии достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы ОАО "МРСК Юга".

При этом суды исходили из того, что 19 октября 2010 года ООО "Инвест-Строй" обратилось в ОАО "МРСК Юга" с заявкой на технологическое присоединение жилых домов N 1, 2 (адрес объекта: г. Волгоград, Центральный район, 104-МКР, ул. Селенгинская 16, ул. Селенгинская, 11).

16 декабря 2010 года ОАО "МРСК Юга" на основании заявки ООО "Инвест-Строй" подготовило подписанный с его стороны проект договора N 3470101452.

Согласно техническим условиям N 1400-93/486, являющимся неотъемлемой частью договора об осуществлении технологического присоединения от 16 декабря 2010 года, граница балансовой принадлежности между ООО "Инвест-Строй" и ОАО "МРСК Юга" определена на болтовых зажимах кабельных наконечников КЛ 6 кВ в РУ-6 кВ строящихся ООО "ИнвестСтрой" БКТП 6/0,4 кВ; на болтовых зажимах кабельных наконечников КЛ 6 кВ в РУ-6 кВ ТП 6/0,4 кВ Административного комплекса.

Письмом от 09 февраля 2011 года N 155 ООО "Инвест-Строй" уведомило ОАО "МРСК Юга", что граница раздела балансовой принадлежности между ООО "Инвест-Строй" и ОАО "МРСК Юга" должна зависеть от запроектированного и фактически смонтированного ООО "Инвест-Строй" на основании технических условий на проектирование оборудования и находится на шинах 6кВ ПС "Вилейская".

Согласно направленному ОАО "МРСК Юга" в адрес ООО "Инвест-Строй" Приложению N 2 к договору от 16 декабря 2010 года "Расчет платы за технологическое присоединение" техническая возможность для присоединения по питающему центру, распределительным сетям по первому и второму источнику отсутствует. При расчете платы были использованы ставки платы, указанные в Приложении 1, 2, утвержденные Постановлением Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 17 февраля 2010 года N 6/2, применяемые при расчете платы за технологическое присоединение при отсутствии технической возможности присоединения энергопринимающих устройств в связи с необходимостью нового строительства и реконструкции питающего центра сетевой организации; при отсутствии технической возможности присоединения энергопринимающих устройств в связи с необходимостью нового строительства и реконструкции распределительных сетей соответственно.

09 февраля 2011 года ООО "Инвест-Строй", рассмотрев договор N 3470101452 от 16 декабря 2010 года, указало ОАО "МРСК Юга" в письме, исх. N 155, на допущенные с его стороны нарушения антимонопольного законодательства, в частности, неверное определение точки подключения и неправильный расчет платы за технологическое присоединение. Письмом от 22 февраля 2011 года N ВлгЭ/1400/1249 ОАО "МРСК Юга" сообщило ООО "Инвест-Строй", что ему необходимо обратиться с заявкой на технологическое присоединение по индивидуальному проекту. ООО "Инвест-Строй" 24 февраля 2011 года обратилось в ОАО "МРСК Юга" с письмом N 248 с просьбой рассмотреть возможность технологического присоединения по индивидуальному проекту.

25 февраля 2011 года ООО "Инвест-Строй" подана повторная заявка на технологическое присоединение жилых домов, расположенных по адресам: г. Волгоград, ул. Селенгинская 16; г. Волгоград, ул. Селенгинская, 11.

07 апреля 2011 года ОАО "МРСК Юга" письмом N ВлгЭ/1400/2852 сообщило ООО "Инвест-Строй" о том, что ОАО "МРСК Юга" обратилось в Управление по региональным тарифам администрации Волгоградской области.

04 мая 2011 года ОАО "МРСК Юга" письмом N ВлгЭ/1400/3960 отозвало из Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области заявление на открытие тарифного дела об установлении платы на технологическое присоединение энергопринимающих устройств ООО "Инвест-Строй".

17 мая 2011 года ОАО "МРСК Юга" подготовило новый проект договора N 3470110363 об осуществлении технологического присоединения (письмо N ВлгЭ/1400/4370). Согласно приложению N 2 к договору N 3470110363 "Расчет размера платы за технологическое присоединение" производился, исходя из ставок платы, утвержденных постановлением Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 17 декабря 2010 года N 34/3 в Приложении 1 и 2.

Согласно письму Нижне-Волжского управления Ростехнадзора от 22 июня 2011 года N 03/2683 техническая возможность технологического присоединения строящихся объектов (жилые дома по адресу: MP-1047 Центральный район г. Волгограда ул. Селенгинская, 16, 11) к источникам питания ПС "Вилейская" 110/6 кВ филиала ОАО "МРСК Юга" имеется, ввиду соблюдения критериев наличия технической возможности технологического присоединения, указанных в пункте 28 Правил технологического присоединения, что также подтверждается актом проверки Нижне-Волжского Управления Ростехнадзора от 17 июня 2011 года N 17/11-ОЭ.

В рамках дела N А12-22269/2011 суды указали на то, что отсутствие технической возможности технологического присоединения может быть обусловлено лишь необходимостью реконструкции, расширения (сооружения новых) объектов электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Необходимость осуществить реконструкцию, расширение, строительство новых объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, к электрическим сетям которой планируется присоединение энергопринимающих устройств заявителя, не означает отсутствие технической возможности технологического присоединения.

Обязанность нести расходы на реконструкцию или строительство собственных объектов электросетевого хозяйства императивно возлагается на сетевую организацию и не может быть отнесена на заявителя. Плата за технологическое присоединение при наличии технической возможности его осуществления определяется с использованием ставки платы, включающей расходы сетевой организации на строительство объектов электросетевого хозяйства от существующих объектов электросетевого хозяйства, до присоединяемых энергопринимающих устройств.

Приложением N 1 к постановлению Управления по региональным тарифам от 17 декабря 2010 года N 34/3 утверждена ставка платы, подлежащая применению для присоединения энергопринимающих устройств потребителей при наличии технической возможности для присоединения энергопринимающих устройств потребителей. Учитывая, что в данном случае имелась техническая возможность для технологического присоединения, плата за технологическое присоединение включает (должна включать) расходы ОАО "МРСК Юга" на строительство объектов электросетевого хозяйства.

На основании изложенного суды обоснованно посчитали правомерным вывод антимонопольного органа об отсутствии у ОАО "МРСК Юга" правовых оснований для применения при расчете размера платы за технологическое присоединение ставок платы, установленных Приложением N 2 к постановлению Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области от 17 декабря 2010 года N 34/3.

В рассматриваемом случае ОАО "МРСК Юга" после получения от ООО "Инвест-Строй" мотивированного отказа от подписания представленных проектов договоров не привело расчет платы за технологическое присоединение в соответствие с действующим законодательством, тем самым совершило навязывание ООО "Инвест-Строй" невыгодных условий договора, возложив на ООО Инвест-Строй" обязанность нести не предусмотренные действующим законодательством затраты.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции и считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, процессуальных нарушений антимонопольным органом не допущено.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на обязанность применения ОАО "МРСК Юга" Приложения 2 для расчета стоимости присоединения энергопринимающих устройств потребителей в связи с включением мероприятий по технологическому присоединению ООО "Инвест-Строй" в инвестиционную программу Общества.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод апелляционной жалобы несостоятельным, поскольку тарифные решения, применяемые сетевой организацией, противоречат нормам действующего федерального законодательства, регламентирующего технологическое присоединение, в том числе плату за технологическое присоединение.

Довод заявителя жалобы о том, что договор на технологическое присоединение был направлен ООО "Инвест-Строй" 16 декабря 2010 года, т.е. в течение месяца со дня подачи ООО "Инвест-Строй заявки на технологическое присоединение от 19 ноября 2010 года, не может быть признан судом состоятельным по следующим основаниям.

16 декабря 2010 года ОАО "МРСК Юга" на основании заявки ООО "Инвест-Строй" был подготовлен проект договора N 3470101452.

09 февраля 2011 года ООО "Инвест-Строй" в письме Обществу указало на неверное определение границ балансовой принадлежности между ООО "МРСК Юга" и ООО "Инвест-Строй", неправильное определение точки подключения и неправильный расчет платы за технологическое подключения.

22 февраля 2011 года Общество сообщило ООО "Инвест-Строй" о возможности технологического присоединения ООО "Инвест-Строй" по индивидуальному проекту.

24 февраля 2011 года ООО "Инвест-Строй" была подана заявка на технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

25 февраля 2011 года ООО "Инвест-Строй" была подана повторная заявка на технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

В результате 17 мая 2011 года Обществом был подготовлен новый проект договора N 3470110363 об осуществлении технологического присоединения.

Таким образом, подготовка проекта договора технологического присоединения осуществлялась с существенным нарушением установленного 30-дневного срока, что является злоупотреблением со стороны Общества своим доминирующим положением на рынке передачи электрической энергии, и в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является недопустимым.

Довод апелляционной жалобы о применении положений статьи 2.9 КоАП РФ был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно признан судом несостоятельным, поскольку не установлены обстоятельства, которые бы позволили посчитать правонарушение малозначительным.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности, ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям проявляется в пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, т. е. к формальным требованиям норм публичного права.

Какие-либо обстоятельства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая, дающие возможность посчитать его малозначительным с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлены и материалами дела не подтверждены.

Учитывая, что факт совершения ОАО "МРСК "Юга" административного правонарушения установлен, процессуальных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления, не выявлено, апелляционная коллегия считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20 июня 2012 года по делу N А12-4107/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Смирников А. В.

Судьи

Борисова Т.С. Луговской Н.В.