Управление коммунальной инфраструктурой (М.О. Денисова, "Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2007 г.)

Управление коммунальной инфраструктурой

В рубрике "Реформа ЖКХ" мы постоянно обращаемся к одной из наиболее острых проблем коммунального сектора - эффективному управлению существующей инфраструктурой. Так, в первом номере журнала за 2007 год вниманию читателей был предложен материал "Приватизация и концессии: инструменты реформы". Сегодня мы поговорим о том, что это не единственные инструменты, которыми орудуют власти и коммерческие структуры на пути реформ. В центре внимания окажутся такие законодательные механизмы, как доверительное управление государственным имуществом и его аренда. Кроме этого, мы продолжим рассуждать о том, почему реформа проходит так медленно и болезненно, в связи с чем предпримем попытку уйти от абстрактных формулировок (низкая инвестиционная привлекательность, повышенный износ инфраструктуры и т.д.), обозначив конкретные причины. Одна из них заключается в том, что развитию отрасли препятствуют отнюдь не отсутствие новых механизмов управления инфраструктурой (таких, как концессия), а напротив, изжившие себя, но существующие в законе механизмы, в частности управление имуществом через унитарные предприятия. При этом власти, декларируя необходимость привлечения коммерческих структур в отрасль, допускают в нее далеко не всех желающих, и суд порой встает на их сторону. Однако обо всем по порядку.

К сожалению, не многие СМИ различают такие способы пользования имуществом, как аренда и доверительное управление, главное - сам факт того, что федеральная или муниципальная собственность работает под началом коммерческой структуры. В свою очередь, на законодательном уровне аренда и доверительное управление регулируются разными главами ГК РФ и имеют существенные отличия. В коммунальном секторе есть место и тем и другим отношениям, вопрос в другом: каковы реальные возможности у бизнеса и властей при проведении реформ? Но прежде чем ответить на него, отбросим сомнения в том, что такие возможности вообще существуют. Реформа ЖКХ, можно сказать, началась и проходит под своеобразным лозунгом - криком о помощи: "Низкая инвестиционная привлекательность отрасли. Что делать?". Сразу отметим, что сегодня мы будем рассуждать совершено с других позиций, основанных на следующем мнении. Отрасль ЖКХ ничем не хуже других отраслей, запущенных в XX веке и фактически восставших из пепла в начале XXI. Просто далеко не всем заинтересованным субъектам под силу (по тем или иным причинам) вкладывать в нее средства. Об этом свидетельствует тот факт, что основная доля частных инвестиций в коммунальные системы поступает от компаний, чье "родство" с энергетической отраслью налицо. Действительно, реформы продвигаются медленно, а среди основных препятствий называют, как ни странно, социальную значимость этого сектора экономики, низкие доходы населения и изношенность инфраструктуры. Однако главным все же является то, что эффективный бизнес в сфере ЖКХ под силу лишь крупным федеральным операторам, которые в состоянии системно ею управлять, привлекать серьезные средства, поддерживать и расширять инфраструктуру. И все это на фоне отсутствия полноценной конкуренции. Ведь для представителей малого и среднего бизнеса количество рисков внутри отрасли слишком велико, а отдельная их группа связана именно с неопределенностью в области имущественных отношений.

Итак, вернемся к возможностям и приоритетам. В большинстве регионов управление коммунальной инфраструктурой осуществляется на основании долгосрочных договоров аренды. Однако в отдельных областях заключаются и "доверительные" договоры. При этом следует отметить, что переход на такие отношения, а также их налаживание с местными органами власти - это факторы, оказывающие существенное влияние на деятельность частных операторов. Почему? Давайте разберемся.

Итак, гл. 53 "Доверительное управление имуществом" ГК РФ (ст. 1012-1026). Согласно п. 1 ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление. Доверительный управляющий обязан осуществлять управление переданным ему имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Учредителем управления является собственник имущества, а в случаях, предусмотренных ст. 1026 ГК РФ, - другое лицо (ст. 1014 ГК РФ)*(1). Доверительный управляющий - это индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия (ст. 1015 ГК РФ).

Пунктами 2, 3 ст. 1015 ГК РФ дополнительно установлено, что в качестве доверительного управляющего не может выступать государственный орган или орган местного самоуправления, а законный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом.

Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество (ст. 1013 ГК РФ). Данная норма свидетельствует о том, что практически любое имущество можно передать в доверительное управление. Однако исключения есть - они установлены п. 2 и 3 указанной статьи. Так, объектами доверительного управления не могут быть деньги*(2) и имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении.

Таким образом, можно сделать вывод, что муниципальное (государственное) предприятие (учреждение) не может быть участником договора доверительного управления, так как законодательством установлен прямой запрет на передачу имущества, закрепленного за ним в доверительное управление, а также на осуществление таким субъектом функций доверительного управляющего. Здесь следует отметить, что отдельные объекты коммунальной инфраструктуры по-прежнему числятся за соответствующими МУП (ГУП), часть из которых находится в стадии банкротства, но все же формально еще существует. В связи с этим некоторые эксперты считают передачу коммунальных объектов в доверительное управление коммерческих структур труднореализуемым проектом, так как сначала их следует изъять из ведения МУП (ГУП), а это, в свою очередь, может привести к необходимости ликвидации этих предприятий и т.д. Однако мы не стали бы давать столь пессимистичный прогноз, чуть позже поясним почему.

Теперь обратимся к гл. 34 "Аренда" ГК РФ, § 1 "Общие положения об аренде" (ст. 606-625). Согласно ст. 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Ограничений в отношении "личности" арендодателя и арендатора ГК РФ не содержит, единственное условие: право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Однако в качестве арендодателя могут выступать лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду (ст. 608 ГК РФ). Таким образом, кодекс допускает, что унитарное предприятие при выполнении определенных условий может стать арендодателем имущества, полученного в хозяйственное ведение. На это указывает п. 2 ст. 295 ГК РФ и Закона N 161-ФЗ*(3): государственное унитарное предприятие не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду или иным способом распоряжаться им без согласия его собственника. Получив такое согласие, МУП (ГУП) станет полноценным арендодателем. Однако и здесь есть свои сложности, так как вопрос о правомерности заключения подобных сделок нельзя считать закрытым, поскольку в п. 3 ст. 18 Закона N 161-ФЗ сказано, что унитарное предприятие может распоряжаться выделенным ему имуществом только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными.

Обобщим все вышесказанное, используя примеры из арбитражной практики. Итак, рассматривая возможность передачи объектов коммунальной инфраструктуры частным операторам, мы приходим к выводу, что уже на начальном этапе этого процесса всем заинтересованным лицам придется преодолеть ряд серьезных препятствий, так как в большинстве своем коммунальные объекты закреплены за соответствующим МУП (ГУП). Данный факт порождает как минимум одну из двух проблем: изъятие имущества из ведения МУП (ГУП) для передачи в доверительное управление или оформление арендных отношений с МУП (ГУП). Дело в том, что согласно ст. 49 ГК РФ и ст. 3 Закона N 161-ФЗ унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Иными словами, унитарное предприятие обладает специальной правоспособностью.

В пункте 4 ст. 8 Закона N 161-ФЗ перечислены случаи, в которых может быть создано унитарное предприятие, среди них - необходимость использования имущества, приватизация которого запрещена, или необходимость осуществления деятельности в целях решения социальных задач и т.д. В соответствии с п. 5 указанной статьи решение об учреждении унитарного предприятия должно определять цели и предмет его деятельности. В свою очередь, состав имущества, закрепляемого за унитарным предприятием, утверждение устава и заключение контракта с его руководителем находятся в компетенции Правительства РФ, уполномоченных органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления. В продолжение сказанного можно обратиться к п. 1 ст. 20 Закона N 161-ФЗ, в котором перечислены права собственника имущества унитарного предприятия. Среди них:

- принятие решения о создании унитарного предприятия;

- определение цели, предмета, вида его деятельности;

- утверждение устава унитарного предприятия, внесение в него изменений;

- формирование его уставного фонда;

- принятие решений о реорганизации или ликвидации унитарного предприятия;

- осуществление контроля использования по назначению и сохранности имущества, закрепленного за унитарным предприятием (в том числе дача согласия на распоряжение недвижимым имуществом и совершение иных сделок);

- другие права и обязанности, определенные законодательством РФ.

Обратите внимание: в п. 1 ст. 20 Закона N 161-ФЗ в числе прочих прав собственника унитарного предприятия не поименовано право на изъятие переданного ранее имущества, например по причине его неиспользования или использования не по назначению*(4). Гражданский кодекс (ст. 295) также не содержит указаний на этот счет. Кроме того, согласно п. 40 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 собственник (управомоченный им орган) не наделен правом изымать, передавать в аренду либо иным образом распоряжаться имуществом, находящимся в хозяйственном ведении государственного (муниципального) предприятия. Акты государственных органов и органов местного самоуправления по распоряжению имуществом, принадлежащим государственным (муниципальным) предприятиям на праве хозяйственного ведения, по требованиям этих предприятий должны признаваться недействительными.

Таким образом, даже если муниципалитет сочтет целесообразной передачу коммунальных систем в доверительное управление частному оператору, то ему сначала придется урегулировать вопрос вывода соответствующего имущества из ведения конкретного МУП. Варианты есть, они давно известны. Так, в силу п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 государственные и муниципальные предприятия пользуются всеми правами, предоставленными законом собственнику, в том числе на судебную защиту закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения или оперативного управления имущества, в том числе в отношении собственника указанного имущества.

Посмотрим, как на практике применяется указанное предписание, особенно в части рассмотрения вопросов изъятия имущества. Для начала вспомним основания прекращения права хозяйственного ведения, установленные п. 3 ст. 299 ГК РФ. В данном пункте сказано, что право хозяйственного ведения прекращается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными правовыми актами для прекращения права собственности, а также в случаях правомерного изъятия имущества у предприятия или учреждения по решению собственника. Далее обратимся к основаниям прекращения права собственности (п. 1 ст. 235 ГК РФ):

- отчуждение собственником своего имущества другим лицам;

- отказ собственника от права собственности (ст. 236 ГК РФ);

- гибель или уничтожение имущества;

- утрата права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом.

Согласно ст. 236 ГК РФ юридическое лицо может отказаться от права собственности на принадлежащее ему имущество, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить права на него. Аналогичная возможность имеется и у унитарного предприятия, которое вправе отказаться от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения.

Применяя перечисленные нормы к взаимоотношениям унитарного предприятия и властных структур, его учредивших (собственников его имущества), можно сделать вывод, что собственник вправе изъять имущество, находящееся в хозяйственном ведении, в случае ликвидации, реорганизации унитарного предприятия, использовании последним имущества не по назначению либо в случае отказа предприятия от закрепленного за ним имущества. В частности, к такому выводу пришел ФАС ВСО в Постановлении от 15.05.2007 N А69-3698/05-2-Ф02-7396/07.

Из всех перечисленных оснований самостоятельный отказ унитарного предприятия от имущества - наиболее подходящий способ изъятия. Он исключает длительную процедуру реорганизации (ликвидации) и позволяет оперативно решить вопрос, когда судьба имущества предопределена на властном уровне. Поэтому представляется, что ходатайство унитарного предприятия об изъятии из его ведения имущества первоначально происходит от желания собственника изъять это имущество. Здесь уместно вспомнить о той части п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8, которая предусматривает право унитарного предприятия на судебную защиту закрепленного за ним имущества, в том числе в отношении его собственника. Оно активно применяется для признания изъятия имущества неправомерным в различных ситуациях. Инициаторами, как правило, выступают арбитражные управляющие, подключаемые при процедуре банкротства МУП (ГУП).

Однако соблюдение формальностей (письменное обращение об изъятии имущества со стороны предприятия и принятие соответствующего решения со стороны собственника) в большинстве случаев предопределяет положительный исход дела - признание изъятия правомерным, но при условии, если специальная (целевая) правоспособность предприятия при этом не была нарушена. Сегодня мы уже обращались к п. 3 ст. 18 Закон N 161-ФЗ, который наделяет унитарное предприятие правом распоряжения имуществом исключительно в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом. Это касается как добровольного отказа от имущества, так и сдачи его в аренду (пусть и с согласия собственника). Так, в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 указано, что в силу соблюдения принципа специальной (целевой) правоспособности унитарного предприятия любые его действия по распоряжению закрепленным за ним имуществом собственника должны быть обусловлены прежде всего задачами его уставной деятельности и целевым назначением предоставленного для выполнения этих задач имущества. Поэтому сделки (действия) предприятия (например, отчуждение или предоставление в аренду) в отношении имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе предприятия, которые приводят к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению, являются недействительными по основаниям, предусмотренным в ст. 168 ГК РФ, независимо от того, совершены они с согласия собственника (уполномоченного им органа) или самостоятельно предприятием.

В связи с этим в суде, как правило, одновременно рассматриваются вопросы о правомерности изъятия имущества из ведения МУП (ГУП) и возможности сохранения в этом случае специальной (целевой) правоспособности предприятия. И если правомерность изъятия в основном определяется по формальным признакам, то сохранность специальной (целевой) правоспособности МУП (ГУП) - более деликатная тема. В одних случаях для того, чтобы развеять подозрения о нарушении специальной правоспособности унитарного предприятия, достаточно представить судьям свидетельство того, что и после изъятия имущества оно продолжало осуществлять хозяйственную деятельность (см. Постановление Арбитражного суда Нижегородской обл. от 06.03.2006 N А43-2763/2005-27-74).

Однако есть доводы и повесомее. Так, в Постановлении ФАС ВСО от 03.05.2007 N А10-4390/06-Ф02-2363/07 при решении вопроса об утрате специальной правоспособности немаловажную роль сыграли следующие факты. Судом было установлено, что прежде чем унитарное предприятие (МУП "Тепловые сети") обратилось в муниципалитет с ходатайством об изъятии "профильного" имущества, в устав МУП были внесены изменения, исключающие деятельность предприятия по производству и транспортировке тепловой энергии и горячей воды и предусматривающие иной вид деятельности - обслуживание тепловых сетей и тепловых установок. Данное обстоятельство и послужило основанием для просьбы к собственнику забрать неиспользуемое имущество. В связи с этим был сделан вывод, что действия МУП в отношении указанного имущества не привели к невозможности осуществления уставной деятельности.

В качестве еще одного удачного примера можно привести Постановление ФАС ВВО от 04.07.2007 N А43-17397/2006-19-77. В защиту интересов РФ и муниципального образования прокурор обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок по отчуждению имущества МУП, в том числе профильного, в пользу одноименного ООО, единственным учредителем которого являлся директор МУП. Как и в предыдущем случае, администрация и МУП обезопасили себя, сменив накануне заключения данных сделок вид уставной деятельности. Но у судей были и другие причины отказать прокурору. Оценка финансовых возможностей по восстановлению и использованию находящихся в хозяйственном ведении зданий и сооружений, часть из которых постройки 1930-х и 1970-х годов, полностью самортизированных и подлежащих списанию, показала, что предприятие приняло правильное решение о его продаже в связи с изменением функций и необходимостью получения дополнительных средств для ремонта, а также погашения задолженности по налогам. Для сферы ЖКХ такие доводы весьма актуальны.

В некоторых случаях для того, чтобы формально сохранить специальную (целевую) правоспособность, можно обойтись и без изменения устава. Например, судьи ФАС ВВО (Постановление от 02.02.2007 N А43-42344/2005-2-1224) обратили внимание на такой момент. Согласно уставу муниципальное предприятие было наделено правом осуществления нескольких видов деятельности, среди них были и связанные с использованием спорного имущества (речь снова идет об изъятии в пользу казны). При этом основные средства, оставшиеся в распоряжении предприятия, позволяли ему полноценно участвовать в производственном процессе для достижения уставных целей. Предприятие продолжало работать, следовательно, его правоспособность не была нарушена.

Кроме того, о сохранении целевой правоспособности может свидетельствовать не только "утрата" лишь нескольких видов деятельности из перечня возможных, но и передача в аренду только части имущества, которым владеет унитарное предприятие (Постановление ФАС ВВО от 02.11.2006 N А39-2414/2006-86/6). В защиту публичных интересов вновь выступил прокурор. В этом случае был поставлен вопрос о признании недействительным договора аренды между МУП и ИП. В обоснование иска было указано, что передача в аренду закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения муниципального имущества выходит за рамки его специальной правоспособности. Однако судьи, проанализировав устав МУП и положения договора о порядке использования муниципального имущества, пришли к выводу, что передача части имущества во временное пользование не отразится на возможности осуществления предприятием основной деятельности*(5).

Справедливости ради отметим, что ситуация с перераспределением государственного имущества далеко не так однозначна. В арбитражной практике существует масса противоположных примеров, когда заинтересованным лицам удается оспорить правомерность изъятия, сдачи в аренду и отчуждения имущества. Мы не случайно продемонстрировали примеры, свидетельствующие о гибкости закона и лояльности судей. Они весьма красноречиво доказывают, что частные операторы не зря называют налаживание отношений с местными властями в числе факторов, оказывающих существенное влияние на их деятельность. С другой стороны, вполне четко вырисовывается следующая картина. При реализации жилищно-коммунальных реформ для достижения конкретных результатов именно в том периоде, который для этого отведен, законодателям необходимо не только развивать и изобретать новые возможности для бизнеса, но и устранять препятствия в виде тех законодательных норм, которые, как показывает арбитражная практика, фактически не работают, а лишь создают благоприятные условия для правовых спекуляций в пользу отдельных структур.

М.О. Денисова

"Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В числе прочих ст. 1026 ГК РФ называет в качестве возможных учредителей управления имуществом органы опеки и попечительства, исполнителей завещаний (душеприказчиков) или иных лиц.

*(2) В отдельных случаях, прямо установленных законом, деньги все же могут являться объектом доверительного управления. Такое исключение предусмотрено ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", согласно которой юридические лица, являющиеся кредитными организациями, вправе осуществлять доверительное управление денежными средствами юридических и физических лиц.

*(3) Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".

*(4) Такое право прописано только для собственников имущества казенных предприятий (п. 2 ст. 20 Закона N 161-ФЗ).

*(5) В этом же постановлении арбитры пришли к выводу, что перечисление арендной платы непосредственно унитарному предприятию вполне правомерно. Подробнее о мнениях на этот счет читайте в статье Е.Н. Моряк "Колючая" аренда, или Как МУП сдает имущество в аренду?", N 2, 2007, стр. 76.