Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. N 09АП-22631/12

г. Москва

30 августа 2012 г.

Дело N А40-40695/12-130-387

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Донгак,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Опытный завод со специальным бюро"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" июля 2012 г. по делу N А40-40695/12-130-387, принятое судьей С.М. Андрияновой,

по заявлению ООО "Опытный завод со специальным бюро" (ОГРН 1037743051158, 125565, г. Москва, Конаковский проезд, д. 8А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1) ООО "Ривер-Авто"; 2) ИП Васильев А.А.; 3) ООО НПФ "Аквамастер"; 4) ИП Мякинченко С.Н.

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Касьянов С.Е. по дов. от 25.11.2010, Тюпиков В.Г. (ген.директор);
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 05.05.2012;
от третьих лиц:	1) Мякинченко С.Н. по дов. 29.05.2012; 2) Мякинченко С.Н. по дов. от 29.05.2012; 3) Мякинченко С.Н. по дов. от 29.05.2012; 4) Мякинченко С.Н.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Опытный завод со специальным бюро" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС по Москве, антимонопольный орган, ответчик) от 14.02.2012 N 1-10-305/77-11, согласно которому в действиях ООО "Опытный завод со специальным бюро" выявлены нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенной сети путем препятствования перетоку через сети ООО "Опытный завод со специальным бюро" на объект ИП Мякинченко С.Н. электрической энергии, результатом которого явилось ущемление интересов ИП Мякинченко С.Н. и предписания по тому же делу от 14.02.2012, обязывающего ООО "Опытный завод со специальным бюро" в тридцатидневный срок с даты получения предписания прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и совершить действия, направленные на восстановление электроснабжения объекта ИП Мякинченко С.Н.

Решением от 10.07.2012 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому законных оснований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что договор на коммунальное обслуживание от 01.01.2008 не заключался, а также на выполнение ООО "Опытный завод со специальным бюро" предписания Ростехнадзора при демонтаже электрокабеля.

Третье лицо (ИП Мякинченко С.Н.) представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель заявителя указал о ненадлежащей доверенности выданной ИПВасильев А.А. на представление Мякинченко С.Н. его интересов. Замечание не принимается судом как противоречащее норме ч. 6 ст. 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, указал на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта. Считает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа вынесены в соответствии с действующим законодательством.

Представитель третьих лиц в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанных мнений представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в УФАС по Москве 11.07.2011 поступила коллективная жалоба ООО "Ривер-Авто", ИП Васильева А.А., ООО "НПФ "Аквамастер", ИП Мякинченко С.Н. на действия ООО "Опытный завод со специальным бюро" об угрозе со стороны последнего об отключении энергоснабжения помещений, используемых названными лицами.

На основании указанной жалобы УФАС по Москве Приказом от 01.11.2011 N 1175 в порядке ст. 23 и главы 9 Федерального закона "О защите конкуренции" возбуждено дело N 1-10-305/77-1 о нарушении антимонопольного законодательства, по итогам рассмотрения которого приняты оспариваемые обществом решение и предписание от 14.02.2012.

Согласно оспариваемому решению от 14.02.2012 по делу N 1-10-305/77-11, заявитель признан нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенной сети путем препятствования перетоку через сети ООО "Опытный завод со специальным бюро" на объект ИП Мякинченко С.Н. электрической энергии, результатом которого явилось ущемление интересов Мякинченко С.Н.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ООО "Опытный завод со специальным бюро" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Как установлено апелляционным судом, судом первой инстанции правильно определена природа спорных правоотношений и обоснованно признано отсутствие совокупности условий для удовлетворения заявленных требований.

Принимая оспариваемое решение суд обоснованно, со ссылкой на нормы ст.ст. 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции" и Положения "О Федеральной антимонопольной службе" (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331) указал на наличие у антимонопольного органа полномочий по принятию оспариваемых ненормативных правовых актов.

Довод апелляционной жалобы о неправильном применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права при рассмотрении спора признается коллегией несостоятельным.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора и с учетом норм права, регулирующих возникший спор, сделан правомерный вывод о соответствии ненормативных правовых актов закону.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" хозяйствующий субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как установлено нормой ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление правом гражданами и юридическими лицами не допускается.

В п. 13 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъясняется, что доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861) установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правильном установлении антимонопольным органом обстоятельств дела.

Антимонопольный орган пришел к заключению, что по сетям ООО "Опытный завод со специальным бюро" осуществляется передача электрической энергии на объект, расположенный по адресу: г. Москва, Конаковский проезд, д. 8а, стр. 6 на основании следующего.

ИП Мякинченко С.Н. принадлежит здание по адресу: г. Москва, Конаковский проезд, д. 8а, стр. 6, площадью 610, 2 кв.м., что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от 05.06.2006 серии 77 АГ 731134.

Между ИП Мякинченко С.Н. и ООО "Опытный завод со специальным бюро" заключен договор на коммунальное обслуживание нежилых помещений от 01.01.2008, предметом которого являются обязательства заявителя по коммунальному обслуживанию здания, принадлежащего третьему лицу (ИП Мякинченко С.Н.).

Согласно п. 2.1.1 договора исполнитель (ООО "Опытный завод со специальным бюро") обязуется обеспечить бесперебойное предоставление потребителю коммунальных услуг, в том числе электроэнергии.

Обществом заключен договор энергоснабжения от 01.01.2007 N 15200763 с ОАО "Мосэнергосбыт" (Т. 2, л.д. 70-87).

Согласно письменным пояснениям ООО "Опытный завод со специальным бюро" электроснабжение объекта по адресу: г. Москва, Конаковский проезд, д. 8а, стр. 6 осуществляется через сети общества.

ОАО "МОЭСК" в письме в адрес в адрес ИП Мякинченко С.Н. от 28.03.2011 N МКС/01/7125 указывает на наличие надлежащего присоединения энергопринимающих устройств потребителей указанного здания к электрическим сетям ООО "Опытный завод со специальным бюро" (Т. 2, л.д. 25).

Учитывая данные обстоятельства и нормы ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" и ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции", антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что ООО "Опытный завод со специальным бюро" является организацией, занимающей доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, в границах присоединенной сети.

В целях заключения договора энергоснабжения с энергосбытовой организацией для получения документов, подтверждающих факт надлежащего технологического присоединения ИП Мякинченко С.Н. заказным письмом от 16.02.2011 с описью вложения обратился в адрес ООО "Опытный завод со специальным бюро" с предложением о разделе мощности, выделенной на комплекс строений в соответствии с разрешением присоединение мощности к сети ОАО "Московская городская электросетевая компания" от 18.08.2005 N 418-17-12р/12458. Указанное письмо получено ООО "Опытный завод со специальным бюро" 25.02.2011. Ответа на письмо не последовало.

ООО "Опытный завод со специальным бюро" исх. от 09.03.2011 N 27-з/38 в адрес ИП Мякинченко С.Н. уведомило последнего о необходимости заключения прямого договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком. В письме указано, что при невыполнении данного требования в срок, установленный в письме энергоснабжение здания ИП Мякинченко С.Н. через сети ООО "Опытный завод со специальным бюро" будет прекращено (вх. от 27.01.2012 N 1836).

ИП Мякинченко С.Н. повторно, 05.05.2011 заказным письмом с описью вложения обратился в адрес ООО "Опытный завод со специальным бюро" с предложением о разделе выделенной мощности. Письмо получено ООО "Опытный завод со специальным бюро" 19.05.2011. Ответа на письмо не последовало (вх. от 11.07.2011 N 15790).

Соглашение о распределении мощности необходимо для оформления ОАО"МОЭСК" акта о технологическом присоединении энергопринимающих устройств здания ИП Мякинченко С.Н., обязательного в соответствии с пунктом 6 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530) для заключения прямого договора энергоснабжения.

Согласно акту об отключении электроэнергии от 22.06.2011, 22.06.2011 произошло прекращение электроснабжения здания, расположенного по адресу: г.Москва, Конаковский проезд, д.8а, стр.6, а также демонтирован электрический кабель, посредством которого производилось электроснабжение указанного здания.

В соответствии с актом от 14.09.2011 в период с 22.06.2011 по 14.09.2011 электроснабжение здания ИП Мякинченко С.Н. не восстановлено, электрический кабель, питающий указанное здание, демонтирован.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. ст. 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях ООО"Опытный завод со специальным бюро" нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенной сети, соответствует требованиям закона.

Довод апелляционной жалобы, что договор на коммунальное обслуживание от 01.01.2008 не заключался отклоняется судом апелляционной инстанции. Данный довод заявлялся ООО "Опытный завод со специальным бюро" в суде первой инстанции и судом обоснованно отклонен. Арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела между ИП Мякинченко С.Н. и ООО"Опытный завод со специальным бюро" заключен договор на коммунальное обслуживание нежилых помещений от 01.01.2008, предметом которого является обязательство ООО "Опытный завод со специальным бюро" по коммунальному обслуживанию здания, расположенного по адресу: г. Москва, Конаковский пр-д, д.8а, стр.6.

Суд учитывает, что материалами дела подтверждается факт проведения сторонами договора ежемесячной оплаты коммунальных услуг, включающих энергоснабжение.

Данное обстоятельство подтверждается: счетами на оплату, подписанными со стороны ООО "Опытный завод со специальным бюро" с приложением печати; ежемесячными актами сверки расходов, с указанием основания платежа - договора на коммунальное обслуживание нежилых помещений от 01.01.2008, подписанными сторонами; приложениями к актам сверки расходов, в которых отдельной строкой выделена оплата электроэнергии, также подписанными сторонами; квитанциями к приходным кассовым ордерам (Т. 3, л.д. 17-77). Указанные документы являются надлежащими доказательствами, в том числе и в порядке ст. 162 ГК РФ.

ОАО "МОЭСК" в письме в адрес ИП Мякинченко С.Н. от 28.03.2011 N МКС/01/7125 указывает на наличие надлежащего присоединения энергопринимающих устройств потребителей указанного здания к электрическим сетям ООО "Опытный завод со специальным бюро". Что также подтверждает наличие отношений между обществом и ИП Мякинченко С.Н. в части оказания услуг по предоставлению электрической энергии.

Кроме того, вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2012 по делу N А40-77046/11-29-687) установлено, что между ИП Мякинченко С.Н. и ООО"Опытный завод со специальным бюро" 01.01.2008 заключен договор на коммунальное обслуживание нежилых помещений в здании, расположенном по адресу Москва, Конаковский проезд, д. 8а, строение 6.

Данное обстоятельство не подлежит доказыванию в силу нормы ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы о демонтаже кабеля, по которому осуществлялось электроснабжение здания ИП Мякинченко С.Н. и отключении строения по адресу: Москва, Конаковский проезд, д. 8а, строение 6, от электроэнергии, вследствие исполнения предписания Ростехнадзора от 01.06.2011 N 2.2/37/25 не может быть принят судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из п. 10 названного предписания Ростехнадзора, ООО"Опытный завод со специальным бюро" обязан в срок до 01.07.2011 проложить кабельную линию, питающую строение N 6 согласно требований норм и правил ПТЭЭП, ПУЭ.

Следовательно, об отключении здания от электропитания в какой-либо форме в предписании Ростехнадзора от 01.06.2011 N 2.2/37/25 не говорится.

Ссылка представителя общества на невозможность восстановить кабель в связи с тем, что заявителю придется нести расходы за третье лицо (ИП Мякинченко С.Н.) не корректна. Заявителем не представлены доказательства, что им проинформирован Ростехнадзор о принадлежности данного кабеля третьему лицу и, следовательно, необходимости возложения на него обязанности выполнить п. 10 предписания.

Таким образом, предписание Ростехнадзора от 01.06.2011 N 2.2/37/25 адресовано ООО "Опытный завод со специальным бюро" и не содержит указания на демонтаж кабеля электропитания спорного здания либо отключения здания от электрической энергии. Доказательства обратного суду не представлены.

Довод заявителя об окончании действия Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530) не принимается судом апелляционной инстанции в виду следующего.

На момент спорных правоотношений, в том числе принятия оспариваемых решения и предписания УФАС по Москве, Постановление Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 действовало.

Кроме того, как усматривается из п. 34 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442) вступивших в силу с 12.06.2012 взамен Основных положений, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, сохранено требование п. 6 ранее действовавших Основных положений. А именно, о необходимости предоставления потребителем, намеревающимся заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения документов, подтверждающих технологическое присоединение.

При этом, как правомерно указал суд первой инстанции, соглашение о распределении мощности необходимо для оформления поставщиком электрической энергии акта о технологическом присоединении энергопотребляющих устройств потребителя.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о соответствии требованиям действующего законодательства оспоренных актов ответчика. Также коллегия поддерживает и вывод суда первой инстанции о том, что оспоренные акты антимонопольного органа не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, доказательств обратного в материалы дела обществом не представлено.

Данные выводы суда первой инстанции соотносятся с собранными по делу доказательствами.

Таким образом, коллегия приходит к выводу об отсутствии условий для удовлетворения заявленных по делу требований, о законности принятого судебного акта и отсутствия оснований для его изменения (отмены).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "10" июля 2012 г. по делу N А40-40695/12-130-387 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов