Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 09АП-15400/12

г. Москва

31 августа 2012 г.

Дело N А40-56745/11-148-485

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Каменецкого Д.В.
	Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Донгак А.О.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2012 по делу N А40-56745/11-148-485 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению ОАО "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336; 117630, г. Москва, ул. Академика Челомея, д.5а)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ФСТ России, ОАО "Газпром", ООО "Газпром энерго", ОАО "Оренбургэнергосбыт", ООО "ЭнергоНефтеГаз"

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Новоселов Д.Е. по дов. от 29.11.2011, Картошкин С.В. по дов. от 24.08.2012;

от ответчика: Корнеев О.С. по дов. от 21.05.2012;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2012 было признано незаконным постановление Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 29.04.2011 N 1 14.31/25-11 о привлечении ОАО "ФСК ЕЭС" (далее - ФСК ЕЭС) к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ в части назначения административного наказания; размер административного штрафа снижен до 100 000 руб.

ФАС России не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение суда первой инстанции является незаконным, необоснованным, вынесено с неправильным применением норм материального права и при неполном исследовании фактических обстоятельств по делу.

Просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "ФСК ЕЭС" в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу ФСК ЕЭС считает ее не подлежащей удовлетворению, доводы изложенные в ней - несостоятельными.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Указал на то, что обстоятельства, имеющие значение для дела об административном правонарушении, в том числе, продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором имело место нарушение антимонопольного законодательства, были правомерно установлены ФАС России, что нашло свое подтверждение в судебных актах по делу о признании незаконным решения ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагает, что поскольку установлено нарушение порядка заключения договоров, то не может быть проведена аналогия с правовыми позициями судов применительно к особенностям определения географических границ товарного рынка при установлении в действиях лица признаков злоупотребления доминирующим положением при оказании услуг по технологическому присоединению.

Обратил внимание на то, что событие вмененного ФСК ЕЭС административного правонарушения не связано с оказанием услуг по технологическому присоединению.

В связи с этим, считает, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка, на котором было допущено нарушение антимонопольного законодательства, правомерно было определено "оказание услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению к сетям ЕНЭС".

Соответственно, в качестве базы для расчета административного штрафа антимонопольным органом была определена выручка ФСК ЕЭС на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и оказания услуг по технологическому присоединению к сетям ЕНЭС.

Представитель ФСК ЕЭС в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Пояснил, что географические границы товарного рынка, в рамках которых ФСК ЕЭС имеет возможность оказывать услуги по передаче электроэнергии и, соответственно, определять порядок заключения договоров, определяются зоной ответственности, в которой расположены объекты, порядок использования которых является предметом указанных договоров.

Указал на то, что услуги по передаче электроэнергии возможно оказывать только с учетом места расположения энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства.

Соответственно, считает необоснованным исчисление штрафа исходя из всей выручки ФСК ЕЭС за оказание услуг по передаче электроэнергии.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ОАО "ФСК ЕЭС" является организацией, управляющей Единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ЕНЭС), осуществляющей регулируемую деятельность, оказывающей услуги по присоединению потребителей к электрическим сетям и передаче электрической энергии по электрическим сетям.

Постановлением ФЭК РФ от 25.06.2003 N 49-э/1 ОАО "ФСК ЕЭС" внесено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел 1 "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии) за N 47.1.110.

Решением ФАС России от 01.12.2010 по делу N 1 10/122-10 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "ФСК ЕЭС" признано нарушившим п.5 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" посредством совершения действий, имеющих своим результатом необоснованное уклонение (отказ) от заключения договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС (договора субаренды) с ОАО "Газпромэнерго".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2011 по делу N А40-10128/11-79-107, оставленным в силе постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.01.2012, ОАО "ФСК ЕЭС" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения ФАС России от 01.12.2010 по делу N 1 10/122-10.

15.04.2011 ФАС России с участием представителя ФСК ЕЭС по доверенности составлен протокол об административном правонарушении N 1 14.31/25-11, которым ОАО "ФСК ЕЭС" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, выразившегося в необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС (договора субаренды) с ОАО "Газпромэнерго", имеющим своим результатом ущемление интересов ООО "Газпромэнерго".

Постановлением ФАС России от 29.04.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/25-11, вынесенным с участием представителя Общества по доверенности, ОАО "ФСК ЕЭС" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 0,003 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, что составило 249 677 619 руб.

Объективная сторона вменяемого ФСК ЕЭС заключается в необоснованном отказе от заключения договора субаренды с ООО "Газпромэнерго" на объекты ЕНЭС, расположенные на территории Оренбургской области и Республики Башкортостан: воздушные линии электропередачи 220 кВ ВЛ-220 кВ "Кумертауская ТЭЦ - ПС Гелий 3 - ПС Каргалинская", ВЛ-220 кВ "ПС Сорочинская - ПС Газовая".

Наличие в действиях ФСК ЕЭС события административного правонарушения подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2011 по делу N А40-10128/11-79-107 и данное обстоятельство в силу ст.69 АПК РФ имеет преюдициальное значение по настоящему делу.

Оценивая субъективную сторону правонарушения, антимонопольный орган обоснованно посчитал, что у ОАО "ФСК ЕЭС" имелась возможность не совершать действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Определяя размер административного штрафа, ФАС России исходила из выручки ОАО "ФСК ЕЭС", полученной от оказания услуг по передаче электрической энергии в 2009 году, составившей 83 225 873 000 руб.

Признавая незаконным постановление ФАС России в части размера административного штрафа, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом не был проведен соответствующий анализ, на основании которого могут быть установлены географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, как следствие, неправильно определена выручка ОАО "ФСК ЕЭС", полученная от оказания услуг по передаче электрической энергии в 2009 году на данном рынке, и, соответственно, неверно определен размер административного штрафа.

При этом, суд правомерно указал на то, что п.4.7 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 и аналогичным Порядком, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), определено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Исходя из положений ст.539 ГК РФ, потребители не имеют возможностей получения электроэнергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель.

В связи с этим, суд правильно констатировал, что рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено ответчиком при определении административного штрафа.

Из материалов дела следует, что ущемление интересов ООО "Газпромэнерго" заключается в отказе ФСК ЕЭС от заключения договора с ООО "Газпромэнерго" на объекты ЕНЭС, расположенные на территории Оренбургской области и Республики Башкортостан: воздушные линии электропередач ВЛ-220 кВ "Кумертауская ТЭЦ - ПС Гелий 3 - ПС Каргалинская", ВЛ-220 кВ "ПС Сорочинская - ПС Газовая".

В отношении иных объектов ЕНЭС, находящихся в пользовании ОАО "Газпромэнерго", либо иных объектов, входящих в ЕНЭС, фактов неправомерного уклонения ОАО "ФСК ЕЭС" от заключения договоров ФАС России в рамках настоящего дела не установлено.

Соответственно, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что антимонопольным органом при вынесении постановления неверно определен размер административного штрафа, поскольку не был проведен соответствующий анализ, на основании которого могут быть установлены географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение, и определен объем выручки полученной от оказания услуг по передаче электрической энергии на этом рынке в 2009 году.

Снижая размер административного штрафа до 100 000 руб., суд правомерно учел, что расчет административного штрафа ФАС России произведен без учета указанных выше положений, и у суда отсутствует возможность провести такой расчет.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для изменения оспариваемого постановления в части размера административного штрафа.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2012 по делу N А40-56745/11-148-485 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий Е.В. Пронникова