Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 09АП-28170/13

г. Москва

31 октября 2013 г.

Дело N А40-56745/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Бекетовой И.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2013 по делу N А40-56745/2011 судьи Нариманидзе Н.А. (148-485)

по заявлению ОАО "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336; 117630, г. Москва, ул. Академика Челомея, д.5а)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ФСТ России, ОАО "Газпром", ООО "Газпром энерго", ОАО "Оренбургэнергосбыт", ООО "ЭнергоНефтеГаз"

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Новоселов Д.Е. по дов. от 07.06.2013; Москвитин О.А. по дов. от 14.06.2013;

от ответчика: Огневская Д.В. по дов. от 12.04.2013;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012, было признано незаконным постановление Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 29.04.2011 N 1 14.31/25-11 о привлечении ОАО "ФСК ЕЭС" (далее - ФСК ЕЭС) к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ в части назначения административного наказания; размер административного штрафа снижен до 100 000 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.01.2013 решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу N А40-56745/11-148-485 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Повторно рассмотрев дело, суд первой инстанции признал незаконным постановление Федеральной антимонопольной службы N 1 14.31/25-11 от 29.04.2011 по делу об административном правонарушении о привлечении ОАО "ФСК ЕЭС" к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ в части назначения административного наказания, снизив размер административного штрафа до 100 000 руб.

ФАС России не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение является незаконным, необоснованным, вынесен с неправильным применением норм материального права и при неполном исследовании фактических обстоятельств по делу.

Просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель считает решение суда законным и обоснованным, вынесенным при правильном применении законодательства, полном исследовании обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, а апелляционную жалобу ФАС России - не подлежащей удовлетворению.

Просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Указал на то, что обстоятельства, имеющие значение для дела об административном правонарушении, в том числе, продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором имело место нарушение антимонопольного законодательства, были правомерно установлены ФАС России, что нашло свое подтверждение в судебных актах по делу о признании незаконным решения ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагает, что поскольку установлено нарушение порядка заключения договоров, то не может быть проведена аналогия с правовыми позициями судов применительно к особенностям определения географических границ товарного рынка при установлении в действиях лица признаков злоупотребления доминирующим положением при оказании услуг по технологическому присоединению.

Обратил внимание на то, что событие вмененного ФСК ЕЭС административного правонарушения не связано с оказанием услуг по технологическому присоединению.

В связи с этим, считает, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка, на котором было допущено нарушение антимонопольного законодательства, правомерно было определено "оказание услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению к сетям ЕНЭС".

Соответственно, в качестве базы для расчета административного штрафа антимонопольным органом была определена выручка ФСК ЕЭС на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и оказания услуг по технологическому присоединению к сетям ЕНЭС.

Представитель ФСК ЕЭС в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Пояснил, что географические границы товарного рынка, в рамках которых ФСК ЕЭС имеет возможность оказывать услуги по передаче электроэнергии и, соответственно, определять порядок заключения договоров, определяются зоной ответственности, в которой расположены объекты, порядок использования которых является предметом указанных договоров.

Указал на то, что услуги по передаче электроэнергии возможно оказывать только с учетом места расположения энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства, в связи с чем географические границы спорного товарного рынка ограничены местом нахождения спорных объектов ЕНЭС, их присоединения к объектам электросетевого хозяйства Заявителя и не являются всей территорией РФ.

Отметил, что цена договоров, уплачиваемая владельцам объектов ЕНЭС организацией по управлению ЕНЭС, равна доходу, который получили бы такие владельцы в случае самостоятельного осуществления своих прав путем оказания на возмездной договорной основе услуг по передаче электрической энергии, в то время как ФСК ЕЭС, в силу закона, имеет лишь право на возмещение текущих расходов на эксплуатацию объектов ЕНЭС.

Соответственно, считает необоснованным исчисление штрафа исходя из всей выручки ФСК ЕЭС за оказание услуг по передаче электроэнергии.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ОАО "ФСК ЕЭС" является организацией, управляющей Единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ЕНЭС), осуществляющей регулируемую деятельность, оказывающей услуги по присоединению потребителей к электрическим сетям и передаче электрической энергии по электрическим сетям.

Постановлением ФЭК РФ от 25.06.2003 N 49-э/1 ОАО "ФСК ЕЭС" внесено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел 1 "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии) за N 47.1.110.

Решением ФАС России от 01.12.2010 по делу N 1 10/122-10 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "ФСК ЕЭС" признано нарушившим п.5 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" посредством совершения действий, имеющих своим результатом необоснованное уклонение (отказ) от заключения договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС (договора субаренды) с ОАО "Газпромэнерго".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2011 по делу N А40-10128/11-79-107, оставленным в силе постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.01.2012, ОАО "ФСК ЕЭС" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения ФАС России от 01.12.2010 по делу N 1 10/122-10.

15.04.2011 ФАС России с участием представителя ФСК ЕЭС по доверенности составлен протокол об административном правонарушении N 1 14.31/25-11, которым ОАО "ФСК ЕЭС" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, выразившегося в необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС (договора субаренды) с ОАО "Газпромэнерго", имеющим своим результатом ущемление интересов ООО "Газпромэнерго".

Постановлением ФАС России от 29.04.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/25-11, вынесенным с участием представителя Общества по доверенности, ОАО "ФСК ЕЭС" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 0,003 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, что составило 249 677 619 руб.

Объективная сторона вменяемого ФСК ЕЭС заключается в необоснованном отказе от заключения договора субаренды с ООО "Газпромэнерго" на объекты ЕНЭС, расположенные на территории Оренбургской области и Республики Башкортостан: воздушные линии электропередачи 220 кВ ВЛ-220 кВ "Кумертауская ТЭЦ - ПС Гелий 3 - ПС Каргалинская", ВЛ-220 кВ "ПС Сорочинская - ПС Газовая".

Наличие в действиях ФСК ЕЭС события административного правонарушения подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2011 по делу N А40-10128/11-79-107 и данное обстоятельство в силу ст.69 АПК РФ имеет преюдициальное значение по настоящему делу.

Оценивая субъективную сторону правонарушения, антимонопольный орган обоснованно посчитал, что у ОАО "ФСК ЕЭС" имелась возможность не совершать действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Определяя размер административного штрафа, ФАС России исходила из выручки ОАО "ФСК ЕЭС", полученной от оказания услуг по передаче электрической энергии в 2009 году, составившей 83 225 873 000 руб.

Признавая незаконным постановление ФАС России в части размера административного штрафа, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответчик использовал для расчета штрафа выручку, полученную не на том рынке, на котором произошло вменяемое ответчику нарушение.

При этом, суд правомерно указал на то, что согласно ст.14.31 КоАП РФ штраф рассчитывается исходя из выручки от реализации товара (работы, услуги), полученной на рынке, на котором совершено нарушение.

Субъектом административного правонарушения выступает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке и допускающий неправомерное поведение.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Таким образом, географические границы являются неотъемлемой характеристикой товарного рынка и в силу статьи 14.31 КоАП РФ подлежат обязательному определению, в том числе, и для правильного расчета штрафа, назначения административного наказания.

В соответствии с п.23 действовавшего на момент вынесения постановления ФАС России Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, географические границы товарного рынка - это границы территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Согласно п.4.1 действующего в настоящее время утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка географические границы товарного рынка - это границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Анализируя оспариваемое постановление, суд первой инстанции правильно установил, что ответчик не устанавливал географические границы товарного рынка.

При этом, суд правомерно отметил, что ответчик без исследования географических границ спорного рынка необоснованно счел такими границами всю территорию, где осуществляет свою деятельность заявитель, а отождествление географических границ товарного рынка, где допущено нарушение, и территории, на которой действует предполагаемый нарушитель, незаконно.

Анализируя законодательство и предлагавшиеся ООО "Газпром энерго" договоры, суд обоснованно согласился с доводами заявителя о том, что ФСК ЕЭС не является "приобретателем" каких-либо "благ" и в данном случае полностью применимы правила определения географических границ товарных рынков естественных монополий.

Как следует из п.2 ст.7 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) в целях обеспечения безопасности Российской Федерации и иных публичных интересов владельцы объектов ЕНЭС ограничиваются в осуществлении своих прав в части: права заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов ЕНЭС и определения условий этих договоров; использования указанных объектов без согласования с организацией по управлению ЕНЭС.

Указанные ограниченные права владельцев ЕНЭС осуществляются организацией по управлению ЕНЭС (п.1 ст.8 Закона об электроэнергетике).

Заключение договоров с владельцами объектов ЕНЭС является обязательным. При этом цена таких договоров, уплачиваемая владельцам объектов ЕНЭС организацией по управлению ЕНЭС (то есть Заявителем), равна доходу, который получили бы такие владельцы в случае самостоятельного осуществления своих прав путем оказания на возмездной договорной основе услуг по передаче электрической энергии (п.3 ст.8 Закона об электроэнергетике).

Такие услуги владельцы объектов ЕНЭС могут оказывать только лицам, имеющим технологическое присоединение к имеющимся объектам.

Соответственно, как правильно отметил суд, географические границы спорного товарного рынка ограничены местом нахождения спорных объектов ЕНЭС, их присоединения к объектам электросетевого хозяйства заявителя и не являются всей территорией РФ.

В силу этого, в рассматриваемом случае объем рынка ограничен доходом, который получило бы ООО "Газпром энерго" как владелец указанных объектов ЕНЭС в случае самостоятельного осуществления своих прав путем оказания на возмездной договорной основе услуг по передаче электрической энергии.

Из статьи 8 Закона об электроэнергетике следует, что договоры, определяющие порядок использования указанных объектов, являются специальными договорами, имеющими свой предмет, существенные условия и, в том числе, и цену, определяемую в порядке п.3 ст.8 Закона об электроэнергетике.

В силу этого, указанные договоры в законе отделены от договоров на передачу электроэнергии.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал, что в нарушение положений ст.14.31 КоАП РФ ответчик использовал для расчета штрафа выручку, полученную не на том рынке, на котором произошло вменяемое ответчику нарушение.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для изменения оспариваемого постановления в части размера административного штрафа.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2013 по делу N А40-56745/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов