Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2012 г. N 14АП-5004/12

г. Вологда

27 августа 2012 г.

Дело N А13-13064/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И. при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Левинской А.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью производственно коммерческой фирмы "А.Г. Обувь Торг" Ордина А.Е. по доверенности от 07.06.2012, Шаровой Е.А. по доверенности от 07.06.2012, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Задумкина В.А. по доверенности от 10.01.2012 N 1, Докшина М.И. по доверенности от 11.02.2011 N 572,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственно коммерческой фирмы "А.Г. Обувь Торг" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 15 марта 2012 года по делу N А13-13064/2011 (судья Селиванова Ю.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью производственно коммерческая фирма "А.Г. Обувь Торг" (ОГРН 1023500879742; далее - общество, ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - управление, УФАС по ВО) о признании недействительными решения 03.08.2011 N 96-10АМЗ/11 и предписания от 03.08.2011 N 96-10АМЗ/11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Городской вещевой рынок" (далее - ОАО "Городской вещевой рынок", рынок), муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства "Вологдагорводоканал" (далее - МУП ЖКХ "Вологдагорводоканал").

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 15 марта 2012 года по делу N А13-13064/2011 решение УФАС по ВО от 03.08.2011 N 96-10АМЗ/11 признано не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и недействительным в части признания общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. На управление возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество с решением суда в отказанной части не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его в указанной части отменить. В обоснование своей позиции ссылается на то, что факт невозможности заключить с ОАО "Городской вещевой рынок" договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод подтвержден материалами дела.

Управление в отзыве с доводами жалобы не согласилось, считает решение суда в обжалуемой части законным и обоснованным.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, отзывы не представили, поэтому разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, на основании поступившего заявления ОАО "Городской вещевой рынок" управлением возбуждено дело N 96-10АМЗ/11 по признакам нарушения ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела комиссией УФАС по ВО установлено, что 01.02.2005 между МУП "Городской вещевой рынок" (14.11.2005 реорганизовано в ОАО "Городской вещевой рынок" путем преобразования) (абонент) и ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг" (предприятие) заключен договор об оказании услуг по отпуску питьевой воды и приему сточных вод, использованию сетей, согласно пункту 2.1 которого предприятие отпускает питьевую воду из своих водопроводных сетей абоненту, принимает и отводит его сточные воды, а абонент принимает и оплачивает потребленное количество питьевой воды, отпускает и оплачивает сброшенные сточные воды.

Предприятие отпускает питьевую воду абоненту и принимает его сточные воды по своим водопроводным и канализационным сетям, а абонент оплачивает их использование.

В пунктах 5.1, 5.2 договора установлено, что расчеты за питьевую воду, израсходованную абонентом и принятые от него сточные воды производятся согласно тарифам, действующим на территории г. Вологды. Размер платы за использование водопроводных и канализационных сетей предприятия составляет 25 000 рублей в месяц.

Письмом от 01.03.2011 N 11 абонент в одностороннем порядке в соответствии со статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) отказался от исполнения указанного договора с 01.04.2011.

Уведомлением от 28.03.2011 N 19 ОАО "Городской вещевой рынок" направил предприятию проект договора от 01.04.2011 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод, исключив из него обязанность по внесению платы за использование сетей.

В письменном ответе от 30.03.2011 N 8 ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг" указало, что дальнейшее сотрудничество с абонентом по договору от 01.02.2005 невозможно в связи с аварийным состоянием здания ОАО "Городской вещевой рынок", неудовлетворительным состоянием внутренних сетей водопровода и канализации.

В извещении от 30.03.2012 N 10 предприятие уклонилось от заключения договора, сославшись на статью 421 ГК РФ, и разъяснило, что по вопросу заключения договора на отпуск питьевой воды и приема сточных вод ОАО "Городской вещевой рынок" необходимо обратиться в МУП ЖКХ "Вологдагорводоканал" - организацию, которая предоставляет услуги по водоснабжению и приему сточных вод.

Письмом от 12.04.2011 N 13 общество сообщило о прекращении всех переговоров по заключению нового договора.

Впоследствии 23.04.2011 произведено отключение водоснабжения рынка, труба ввода в здание рынка отрезана, в нее вварена заглушка. Работниками ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг" забетонирован канализационный колодец N 2, то есть фактически прекращен доступ к присоединенной сети общества.

Рассмотрев дело N 96-10АМЗ/11, возбужденное в отношении ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг", УФАС по ВО 03.08.2011 вынесло решение N 3411, которым действия общества, занимающего доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения в части передачи питьевой воды и услуг водоотведения в географических границах принадлежащих сетей, по уклонению от заключения договора на отпуск и прием сточных вод с рынком, его отключению от системы водоснабжения и канализации, признаны нарушающими требования пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно предписанию от 03.08.2011 N 96-10АМЗ/11 обществу надлежит не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства; заключить договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод с ОАО "Городской вещевой рынок" в срок до 24.08.2011; восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, а именно предпринять действия по подключению водомерного узла рынка по ранее действующей схеме подключения от ВК-1 к зданию рынка.

Не согласившись с названными решением и предписанием, общество обжаловало их в арбитражном суде.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ненормативный акт может быть признан недействительным, решение и действие (бездействие) - незаконными при наличии одновременно двух условий: несоответствия данного акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемыми актом, решением и действием (бездействием) прав заявителя.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В пунктах 1, 3, 4 статьи 4 названного Закона определено, что товар это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в частности экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации) (пункт 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что УФАС по ВО проведено исследование товарного рынка, результаты которого изложены в аналитическом отчете от 10.06.2011 N 35.

Согласно названному отчету ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг" занимает доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения в части передачи питьевой воды и услуг водоотведения в географических границах принадлежащих сетей.

Договором купли-продажи от 04.11.1997, свидетельствами о государственной регистрации права от 20.10.2004 серии 35-АА N 244491, от 05.06.2006 серии 35-СК N 088550 подтверждается право собственности общества на водопроводные сети из чугунных и пластиковых труб, протяженностью 120,07 м, канализационные сети от КК1 до КК, протяженностью 185, 15 м, расположенные по адресу: г. Вологда, Советский пр-т, д.131а.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 утверждены Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (далее - Правила N 167), которые регулируют отношения между абонентами (заказчиками), субабонентами и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования системами водоснабжения и канализации.

В силу названных Правил абонентом является юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод;

субабонентом - лицо, названное в понятии "абонент" настоящих Правил, получающее по договору с абонентом питьевую воду из водопроводных сетей и (или) сбрасывающее сточные воды в канализационные сети абонента организации водопроводно-канализационного хозяйства.

В аналитическом отчете Управлением также установлено, что ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг" является абонентом МУП ЖКХ "Вологдагорводоканал", рынок - субабонентом, он получает питьевую воду из водопроводных сетей общества и сбрасывает сточные воды в его канализационные сети.

Доля общества на рынке услуг водоснабжения и водоотведения в географических границах сетей составляет более 50 %.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.4 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220, определение географических границ товарного рынка основывается на определении границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

На основании пункта 1 статьи 421 ГК РФ свобода договора может быть ограничена законом.

Согласно пункту 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Частью 1 статьи 426 ГК РФ установлено, что договор энергоснабжения относится к публичным договорам.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В рассматриваемом случае на взаимоотношения ООО ПФК "А.Г. ОбувьТорг" и ОАО "Городской вещевой рынок" распространяются правила заключения публичного договора, поскольку для рынка, присоединенного к сетям общества, аналогичные услуги других предприятий недоступны в связи с отсутствием присоединенных сетей, и приобретение услуг у других лиц невозможно без строительства новых присоединенных сетей, что связано с большими временными и материальными затратами.

В силу пункта 76 Правил N 167 если к абоненту присоединены субабоненты, расчеты за отпуск им воды и прием от них сточных вод и загрязняющих веществ производятся субабонентами с абонентом по договорам, заключенным между ними, если иной порядок расчетов не установлен органами местного самоуправления.

По соглашению абонента и субабонента с организацией водопроводно-канализационного хозяйства такие расчеты могут производиться субабонентом непосредственно с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Согласно пункту 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Следовательно, оплата за передачу ресурсов осуществляется на основании тарифов, принятых регулирующим органом в установленном порядке, хозяйствующий субъект не вправе устанавливать плату за указанные услуги.

Из проекта договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод от 01.04.2011 следует, что рынок предлагал обществу осуществлять расчеты согласно установленным тарифами, что соответствует пункту 6 Правил N 861.

Исходя из договора от 01.02.2005 об оказании услуг по отпуску питьевой воды и приему сточных вод, использованию сетей, схемы к нему, акта разграничения эксплуатационной ответственности за состояние и эксплуатацию сетей, технического паспорта на водопроводные сети, справки МУП ЖКХ "Вологдагорводоканал" от 07.06.2011 N 1255 следует, что иных субъектов, через установки которых возможна передача напрямую ресурсов рынку, не имеется.

Подключение объектов рынка к сетям МУП ЖКХ "Вологдагорводоканал" требует значительных временных и материальных затрат, что подтверждается справкой-расчетом затрат, произведенных на проведение сетей, в связи с чем, не соответствует признакам взаимозаменяемой услуги.

Письма общества от 30.03.2011 N 10, от 12.04.2011 N 13, свидетельствуют об экономически и технологически необоснованном уклонении ООО ПКФ "А.Г. Обувь Торг" от заключения с ОАО "Городской вещевой рынок" договора на отпуск воды и прием сточных вод.

Ссылка общества на аварийное состояние сетей и отсутствие технической возможности для оказания услуг по передаче необходимого ресурса рынку несостоятельна.

В соответствии со статьей 201 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Из письма МУП ЖКХ "Вологодагорводоканал" от 20.07.2011 N 1591 следует, что состояние водопроводных сетей к зданию рынка - удовлетворительное. Подключение водомерного узла ОАО "Городской вещевой рынок" по ранее действующей схеме подключения - от ВК-1 к зданию рынка технически возможно.

При этом ряд документов, на которые указывает в жалобе ее податель (экспертное заключение от 20.02.2012, справки от 21.10.2011 N 5567, 5568) составлены после вынесения оспариваемого решения управления, не были предметом исследования антимонопольным органом, и соответственно не положены в основу его принятия.

Указание в жалобе на то, что рынком не представлены необходимые для заключения договора документы, не принимается судом, поскольку сведений о том, что общество запрашивало у ОАО "Городской вещевой рынок" какие-либо документы необходимые для заключения договора, не представлено, кроме того, не было основанием для отказа в заключении договора.

Ссылки общества на запрет подачи питьевой воды при отсутствии разрешения федерального органа исполнительной власти, уполномоченного осуществлять санитарно-эпидемиологической надзор, отсутствие необходимой проектно-разрешительной документации от МУП ЖКХ "Вологдагорводоканал" для присоединения рынка к сетям не относятся к существу рассматриваемого спора.

Указание общества на отсутствие проведенной судебно-технической экспертизы по поводу наличия технической возможности для присоединения рынка к сетям не принимается апелляционной коллегией, поскольку общество ходатайство о проведении экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ не заявляло. Кроме того, назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

При таких обстоятельствах следует признать, что решение 03.08.2011 N 96-10АМЗ/11 и предписание от 03.08.2011 N 96-10АМЗ/11 в обжалуемой части соответствует действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы общества.

Оснований для изменения или отмены решения суда в названной части, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в удовлетворении жалобы обществу отказано, расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 15 марта 2012 года по делу N А13-13064/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственно коммерческой фирмы "А.Г. Обувь Торг" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.Н. Осокина В.И. Смирнов