Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2012 г. N 09АП-17975/12, N 09АП-17976/2012

город Москва

N 09АП-17976/2012 N 09АП-17975/2012

6 сентября 2012 г.

Дело N А40-127932/11-75-508

Резолютивная часть постановления объявлена 30.08.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.09.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 36 по г. Москве и ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2012, принятое судьей А.Н. Нагорной по делу N А40-127932/11-75-508

по заявлению ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" (ОГРН 1077760282742, 119331, г. Москва, Вернадского пр-кт, 29)

к ИФНС России N 36 по г. Москве (ОГРН 1047736026360, 119311, г. Москва, Ломоносовский пр-кт, 23)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ванина О.В. по дов. от 08.12.2011 N 08-12/11-3; Баринова М.Б. по дов. от 08.12.2011 N 08-12/10-1; Грудинин М.Ю., генеральный директор, на осн. Выписки из ЕГРЮЛ и распоряжения от 08.09.2011 N 1926-р; Елистратов В.М. по дов. от 29.08.2012 N 29-08/12-1; Петрыкин А.А. по дов. от 10.07.2012 N 10 07/12-1; Иванов Ю.Ю. по дов. от 08.12.2011 N 08-12/11-2,

от заинтересованного лица - Халилов СМ. по дов. от 28.03.2012. N 01-13/010007,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Гипрогор" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве о признании недействительным решения от 30.06.2011 N 857 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Решением суда от 17.04.2012 решение инспекции признано недействительным в части начисления налога на прибыль по основаниям п. 2.2.4 мотивировочной части в связи с неучетом в составе внереализационных доходов за 2007 г. кредиторской задолженности перед ООО "ГИСтехнологии" на сумму 5 084 746 руб., п. 2.2.2 о завышении в 2009 г. расходов на сумму 9 835 000 руб. и по п. 2.2.6 о завышении в 2008 г. расходов на сумму 23 000 000 руб. по взаимоотношениям с ЗАО "ГеоНа", а также допущенных арифметических ошибок при исчислении налога на прибыль за 2008 г. по федеральному бюджету на сумму 649 449 руб. и по бюджету субъекта Российской Федерации в сумме 1748 517 руб., вышеперечисленным суммам начисленного налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа.

В остальной части заявленных требований обществу отказано.

Стороны по делу не согласились с принятым судом решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда изменить: налоговый орган просит решение суда отменить в той части, которой вынесенное им решение признано недействительным, заявитель просит решение суда отменить в той части, которой ему в удовлетворении заявленных требований отказано.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

В судебном заседании стороны поддержали правовые позиции.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и возражения по ним, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба общества обоснованна и подлежит удовлетворению, решение суда в связи с этим - изменению. При этом суд исходит из того, что суд первой инстанции неполно установил фактические обстоятельства по делу, установленным обстоятельствам не дал надлежащую оценку, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя за период деятельности 2007-2009 гг., по результатам которой вынесено оспариваемое решение от 30.06.2011 N 857 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа (т. 1, л.д. 47-134).

Данным решением обществу начислены штрафы на общую сумму 4 957 376 руб., пени по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ на общую сумму 8 474 856, 93 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС на общую сумму 17 007 633 руб., удержать и перечислить НДФЛ в сумме 12 320 руб., внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

Апелляционная жалоба общества УФНС России оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения (т. 2, л.д. 1-18).

По апелляционной жалобе налогоплательщика.

П. 2.1.1, 2.2.3 мотивировочной части решения инспекции (взаимоотношения с ООО "ГИСтехнология").

Как установлено материалами дела, 25.12.2006 общество заключило муниципальный контракт с Муниципальным учреждением "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" на сумму 46,9 млн. руб. (л. д. 29-34 т. 6). В рамках исполнения контракта исполнитель (ОАО "Гипрогор") обязалось разработать Правила землепользования и застройки города Тюмени.

Одним из требований в Техническом задании по данному контракту (л. д. 35 т. д. 6) являлась разработка пользовательского интерфейса и базы данных с функционалом решения определенных задач, оговоренных в Техническом задании.

По календарному плану (приложение N 1 к дополнительному соглашению N П.06312/1 к муниципальному контракту N 17.06.372 от 25.12.2006, л. д. 36-37 т. д. 6) общество обязалось выполнить следующие виды работ: создание компьютерной информационной базы данных, включая компьютерное обеспечение (п. 5 плана); разработка пользовательского интерфейса (п. 6 плана).

В целях выполнения данного контракта из-за отсутствия необходимых специалистов и опыта в разработке программных продуктов общество привлекло в качестве подрядчика ООО "ГИС Технологии", выбор которого обосновывает имевшимся положительном опыте работы с данной организацией, оптимальным соотношением предлагаемых цены, качества и срока выполнения работ.

Между заявителем и ООО "ГИСтехнологии" заключен договор от 15.02.2007 N 1-ГИС, в соответствии с которым для общества выполнены работы по разработке компьютерных баз данных и пользовательского интерфейса.

По мере сдачи каждого этапа составлялись акт сдачи-приемки (л. д. 10,12,14, 22, 23 т. д. 6) и справка-отчет (т. д. 33, 36, 37).

Работа передана обществу на CD-дисках в виде программного продукта с базами данных и анализом градостроительных зон: базы данных по каждой зоне (Центральная зона, Северный, Западный и Восточный районы), пользовательский интерфейс программы.

Результаты работ ООО "ГИСтехнологии" обществом далее переданы Муниципальному учреждению "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" (т. д. 36-38) по акту сдачи-приемки от 30.08.2007 N 40 (этап 5 муниципального контракта: разработка компьютерных информационных баз данных, включая программное обеспечение) и акту сдачи-приемки N 62 от 27.09.2007 (этап 6 муниципального контракта: разработка пользовательского интерфейса).

После сдачи работ от заказчика (Муниципального учреждения "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции") поступило уведомление о корректуре генплана города Тюмени, соответственно, часть выполненных работ нуждалась в доработке.

В связи с требованием заказчика общество заключило договор от 05.12.2007 N 2-ГИС о доработке программного обеспечения и пользовательского интерфейса Правил землепользования и застройки г. Тюмени в соответствии с корректурой генплана города с непосредственным разработчиком программного обеспечения - ООО "ГИСтехнологии". Работы сданы по актам сдачи-приемки N 5 (доработка программного обеспечения) и N 6 (сводный отчет).

Оплата в полном объеме произведена только после выполнения работ. С полученного дохода в полном объеме исчислен и уплачен налог на прибыль и НДС, что налоговым органом не оспаривается.

При работе с ООО "ГИСтехнологии" общество проявило должную осмотрительность: заключало договоры лично с генеральным директором организации, проверило его полномочия и паспортные данные(л. д. 19 т. 10); получило учредительные документы, свидетельство о постановке на учет, выписку из ЕГРЮЛ (л. д. 2-4 т. д. 6); все поступающие от ООО "ГИСтехнологии" документы (акты, счета-фактуры, справки-отчеты) подписывал и представлял лично генеральный директор. В ходе работы над проектом генеральный директор ООО "ГИСтехнологии" Ипатова Н.В. еженедельно лично являлась на рабочие совещания, что также подтверждается протоколом допроса (л. д. 16-21 т. д. 10); оплата работ осуществлялась только после сдачи результатов; ООО "ГИСтехнологии" вело учет, сдавало отчетность, уплачивало налоги.

Основанием для доначисления налога на прибыль по взаимоотношениям с данным контрагентом явился довод налогового органа о том, что документы, подтверждающие понесенные обществом расходы по оказанным ему ООО "ГИСтехнологии" услугам, не соответствуют требованиям Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, расходы общества в размере 15 000 000 руб. за 2007 г. являются документально не подтвержденными, а потому на основании пункта 49 статьи 270 НК РФ не могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль" (стр. 14, 32 акта, стр. 13, 35 оспариваемого решения налогового органа, л. д. 60, 82 т. д. 1). Иные основания доначисления налога, такие, как экономическая необоснованность, несоответствие цен рыночному уровню, в оспариваемом решении налогового органа отсутствуют.

Суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении требований, поддержал довод налогового органа о документальной неподтвержденности заявленных обществом расходов (стр. 11 решения).

В обоснование подтверждения понесенных расходов обществом налоговому органу и в материалы дела представлены договоры (л. д. 4-9, 16-21 т. д. 6), акты сдачи-приемки (л. д. 10, 12,14, 22, 23 т. д. 6), накладные (л. д. 11,13, 15 т. д. 6) и счета-фактуры (л. д. 24-28 т. д. 6), а также отчеты (т. д. 33, 36, 37).

В соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Первичные документы, подтверждающие фактически понесенные расходы- акты сдачи-приемки работ содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете": наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Акты сдачи-приемки выполненных работ со стороны ООО "ГИСтехнологии" подписаны генеральным директором Ипатовой, которая при ее допросе налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ (л. д. 16-21 т. д. 10) подтвердила, что выполняла работы для заявителя и подписывала соответствующие документы.

Замечания к оформлению первичных документов между заявителем и ООО "ГИСтехнологии" у налогового органа отсутствуют.

Суд первой инстанции указал, что данные документы не являются доказательством выполнения спорных работ (стр. 5 решения), при этом указал, что акты приемки выполненных работ не являются доказательством выполнения спорных работ, так как работы ООО "ГИСтехнологии" не выполнялись и не могли быть выполнены вследствие отсутствия необходимых трудовых и материальных ресурсов для выполнения спорного объема работ; отчеты по выполненным работам не являются доказательством выполнения работ ООО "ГИСтехнологии", так как данные документы представляют собой распечатки графиков, текста и информации, из которых невозможно установить, от кого они получены, кем составлены, когда и кем приняты работы, кто был исполнителем работ.

Данные доводы решения суд апелляционной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции, сославшись на показания генерального директора ООО "ГИСтехнологии" о численности сотрудников в 2 человека, не принял во внимание его показания о том, что к выполнению работы она привлекала друзей в количестве около 5 человек (л. д. 19 т. д. 10).

Довод налогового органа об отсутствии трудовых ресурсов не основан на заключениях специалистов, которые могли бы подтвердить возможность (невозможность) выполнения спорных работ в области программирования указанным количеством трудовых ресурсов.

Учитывая изложенное, а также то, что работы ООО "ГИСтехнологии" выполнялись в течение длительного времени - более полугода (договор с ООО "ГИСтехнологии" заключен 15.02.2007, работы сданы 30.08.2007), довод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, о невозможности выполнения спорных работ ООО "ГИСтехнологии", является недоказанным.

Аналогичным образом является недоказанным довод инспекции об отсутствии материальных ресурсов: не указано, какими материальными ресурсами должен обладать подрядчик для разработки спорного программного продукта, каких именно материальных ресурсов у ООО "ГИСтехнологии" было недостаточно для выполнения работ, с учетом показаний генерального директора ООО "ГИСтехнологии" о фактическом выполнении работ на дому).

Суд указал, что отчеты по выполненным работам не являются доказательством выполнения работ ООО "ГИСтехнологии", так как представляют собой распечатки графиков, текста и информации, из которых невозможно установить, от кого они получены, кем составлены, когда и кем приняты работы, кто был исполнителем работ. Однако при этом судом не опровергнут довод заявителя о том, что отчеты полностью соответствуют техническому заданию по договору. Налоговым органом не установлено и не доказано, что отчеты по выполненным работам составлены не ООО "ГИСтехнологии".

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод налогоплательщика о том, что имеющиеся в материалах дела документы (протокол допроса генерального директора ООО "ГИСтехнологии" (л. д. 16-21 т. д. 10), договоры (л. д. 4-9, 16-21 т. д. 6), акты сдачи-приемки (л. д. 10, 12, 14, 22, 23 т. д. 6), накладные (л. д. 11, 13, 15 т. д. 6), счета-фактуры (л. д. 24-28 т. д. 6), отчетам (т. д. 33, 36, 37)) подтверждают, что ООО "ГИСтехнологии" реально выполняло работы для заявителя, генеральный директор ООО "ГИСтехнологии" действительно подписывал соответствующие документы, имеются материально-вещественные результаты выполненных работ.

В протоколе рассмотрения материалов проверки от 02.06.2011 указано на отсутствие у налогового органа замечаний к реальности осуществления сделок.

Иные основания доначисления налогов, такие, как экономическая необоснованность, несоответствие цен рыночному уровню, в оспариваемом решении налогового органа отсутствуют. В свою очередь, не делая выводов об экономической необоснованности или нерыночном уровне цен, налоговый орган и суд указывают на взаимозависимость общества и ООО "ГИСтехнологии". При этом данный довод не только не относится к рассматриваемому делу, так как не связан с документальным подтверждением расходов, но и носит предположительный характер.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Ни одно из данных обстоятельств налоговым органом не приведено ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении налогового органа.

Согласно п. 2 ст. 20 НК РФ предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в п. 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-0, во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса.

Данная позиция подтверждается также ВАС РФ в Определениях от 15.06.2009 по делу N А12-9645/2008-С60, от 03.04.2008 по делу N А32-4838/2007-26/105, от 21.12.2007 по делу N А04-418/07-9/57, от 06.12.2007 по делу N А-32-24515/2006-4/355, от 08.10.2007 по делу N А05-13341/2006-10.

Ни налоговым органом, ни судом первой инстанции не указано, по каким основаниям заявитель и ООО "ГИСтехнологии" являются взаимозависимыми; не названы правовые акты, в соответствии с которыми данные организации могут являться взаимозависимыми, не указано, каким образом взаимоотношения между обществом и ООО "ГИСтехнологии" повлияли на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации от рыночной цены.

Факты, на основании которых суд первой инстанции счел заявителя и ООО "ГИСтехнологии" взаимозависимыми, не соответствуют материалам дела. Так, судом указано (абз. 3-6 стр. 4 решения), что общество и ООО "ГИСтехнологии" являются взаимозависимыми ввиду того, что генеральный директор и участник ООО "ГИСтехнологии" Платова Н.В. является дочерью сотрудника организации заявителя Шнайдера И.М., уполномоченного заключать договоры. Однако налоговым органом указано, что дочерью Шнайдера И.М. является Шнайдер Н.И. Суд в своем решении неоднократно ссылается на то, что дочерью дочерью Шнайдера И.М. является не Шнайдер Н.И., а Ипатова Н.В.

Одновременно родство Шнайдера И.М. и Ипатовой Н.В. (Шнайдер Н.И.) носит исключительно предположительный характер, поскольку никакими материалам дела не подтверждено.

Таким образом, вывод суда о взаимозависимости заявителя и ООО "ГИСтехнологии" является недоказанным.

Согласно приведенным позициям Высшего Арбитражного Суда РФ и Конституционного Суда РФ приобретение товара (работы, услуги) у взаимозависимого лица не приравнивается к недобросовестности. В каждом конкретном случае необходимо доказать, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию и необоснованному завышению налога, подлежащего возмещению из бюджета. Аналогичная правовая позиция содержится также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2008 N 13797/07.

В соответствии с ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта государственных и иных органов, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт. Однако ни налоговым органом, ни судом не исследовался вопрос о нерыночном ценообразовании и возможности влияния вменяемой взаимозависимости на уровень цен.

Довод налогового органа и суда первой инстанции о том, что ООО "ГИСтехнологии" в 2009-2010 гг. не вело хозяйственную деятельность, не означает отсутствие ее ведения в 2006-2007 гг. - периоде взаимоотношений с заявителем.

Вывод суда об отсутствии хозяйственных взаимоотношений между заявителем и ООО "ГИСтехнологии" основывается фактически на показаниях директоров контрагентов ООО "ГИСтехнологии".

Однако общество не состояло в договорных отношениях с контрагентами ООО "ГИСтехнологии, не имело возможности повлиять на выбор их в качестве контрагентов. Генеральный директор ООО "ГИСтехнологии" при ее допросе в качестве свидетеля (л. д. 19 т. д. 10) не указала, что для выполнения работ в адрес общества привлекались субподрядные организации.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.1998 N 24-П, Определениях от 04.12.2000 N 243-0 и от 16.10.2003 N 329-0, право на принятие к расходам и применение налогового вычета по НДС не может быть поставлено в зависимость от действий (бездействия) третьих лиц, с которыми налогоплательщик не вступал в правоотношения.

Налоговым органом не представлены доказательства неисполнения контрагентами ООО "ГИСтехнологии" договорных обязательств, неотражения доходов и неисполнения налоговых обязанностей.

Как уже было указано, вывод суда об отсутствии хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО "ГИСтехнологии" основывается фактически на показаниях директоров контрагентов ООО "ГИСтехнологии".

Налогоплательщик обоснованно указывает на то, что в материалах дела отсутствуют достаточные основания полагать, что данные свидетели (директора контрагентов второго звена) являются беспристрастными и незаинтересованными лицами, ввиду возможных негативных для них последствий признания факта причастности к деятельности организации, а также с учетом права данных лиц не свидетельствовать против себя. Объективных доказательств того, что данные лица не подписывали спорные документы, налоговым органом не представлено, почерковедческая экспертиза подписей на спорных документах не проводилась.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 17684/09 по делу N А40-31808/09-141-117, то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов предпринимателя подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о них как о руководителях в Едином государственном реестре юридических лиц), не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения. В постановлении указано, что приведенное толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Многочисленная судебная практика подтверждает доводы заявителя о том, что отрицание должностным лицом организации подписания соответствующих первичных документов не является безусловным доказательством данного факта без проведения почерковедческой экспертизы (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 04.08.2011 по делу N А32-54986/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 02.11.2009 и Определение ВАС РФ от 01.03.2010 по делу N А32-23205/2008-19/415, ФАС Поволжского округа от 10.02.2011 по делу N А57-6581/2010, ФАС Московского округа от 31.01.2011 N КА-А40/17003-10 по делу N А40-169926/09-115-1286, ФАС Западно-Сибирского округа от 20.08.2010 по делу N А45-25318/2009 и от 12.03.2010 по делу N А81-1534/2009, ФАС Уральского округа от 10.10.2006 и Определение ВАС РФ от 04.04.2007 по делу N А60-36118/05-С10).

Как следует из оспариваемого решения и банковских выписок по операциям на счетах контрагентов ООО "ГИСтехнологии", данные организации неоднократно осуществляли оплату товаров, работ, услуг соответствующим поставщикам. Поскольку денежные средства перечислялись на основании платежных поручений, подписанных лицами, чьи полномочия проверялись при открытии счетов и чьи подписи значатся в карточках соответствующих контрагентов с образцами подписей, отсутствуют достаточные основания полагать, что генеральные директора не имеют отношения к деятельности организаций.

Так, согласно пункту 2 Указаний Центробанка России от 21.06.2003 N 1297-У для открытия банковского счета вместе с другими документами в кредитную организацию представляется карточка с образцами подписей и оттиска печати (бланк формы N 0401026). Пунктом 9 Указаний установлено, что подлинность собственноручных подписей лиц, обладающих правом первой или второй подписи, может быть удостоверена нотариально.

Карточка может быть оформлена без нотариального свидетельства подлинности подписей в присутствии сотрудника кредитной организации. В этом случае карточка оформляется в следующем порядке: уполномоченное лицо устанавливает личности указанных в карточке лиц на основании представленных документов, удостоверяющих личность и их полномочия. Лица, указанные в карточке, в присутствии уполномоченного лица проставляют свои собственноручные подписи на оборотной стороне карточки. Уполномоченное лицо в помещении кредитной организации на оборотной стороне карточки проставляет собственноручную подпись в подтверждение совершения подписей указанных лиц в его присутствии.

В своем решении суд первой инстанции указывает, что денежные средства, полученные ООО "ГИСтехнологии" от общества, перечисляются в адрес 5 организаций, имеющих счета в одном банке. Одновременно из решения суда следует, что счета данных организаций открыты не в одном банке. Банк заявителя (ОАО "АКБ Пересвет") не обслуживает ни ООО "ГИСтехнологии", ни контрагентов ООО "ГИСтехнологии".

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела, касающиеся взаимоотношений общества с ООО "ГИСтехнологии", подтверждают довод заявителя о том, что для целей налогообложения им учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера).

Решение суда в данной части незаконно и подлежит отмене.

По взаимоотношениям общества с ООО "Нордлен".

Материалами дела установлено, что 17.12.2008 между обществом и ОАО "РЖД" заключены договоры N 434-08ДЖВ и N 435-08ДЖВ на разработку предложений по комплексной модернизации железнодорожных вокзалов города Москвы и обоснования технической возможности и экономической целесообразности их реализации. Стоимость работ по договорам составила 58 020 325 руб.

В соответствии с пп. 3 п. 3.1 Технических заданий (приложения N 1 к договорам, л. д. 63, 93 т. д. 6) работы должны включать, в том числе, составление ведомости объемов работ с оценкой их стоимости. Данный блок работ, на выполнение которых впоследствии привлечено ООО "Нордлен", был выделен отдельной строкой с обоснованием цены этих работ в конкурсной заявке общества (л. д. 121-122, 134 т. д. 6). На основании данной заявки по результатам открытого конкурса N 559, организованного ОАО "РЖД", заключены договоры N 434-08-ДЖВ и N435-08-ДЖВ от 17.12.2008 между ОАО "РЖД" и обществом (письмо Центра организации конкурсных закупок ОАО "РЖД" от 15.12.2008 N 2110/1, л. д. 106-109 т. д. 6).

ООО "Нордлен" привлечено обществом к выполнению работ в связи с тем, что данный вид работ (составление смет) является для него непрофильным.

С данной организацией обществом заключены договоры N 12-08/1 от 17.12.2008 и N 12-08/1-1 от 17.12.2008 на составление ведомостей объемов работ по комплексной модернизации вокзалов города Москвы.

Согласно объяснениям заявителя при выборе данного контрагента оно руководствовалось в том числе следующими моментами:

нормативная стоимость составления ведомости объемов работ на основе предложений специализированных фирм и сметных отделов строительных компаний (за исключением ООО "Нордлен") на момент заключения договора составляла от 82,98 руб. до 138,30 руб. за квадратный метр. Стоимость работ ООО "Нордлен" составила 64,18 руб. за квадратный метр;

в соответствии с п. 2.2 договоров N 12-08/1 от 17.12.2008 (л. д. 43 т. д. 6) и N 12-08/1- 1 от 17.12.2008 (л. д. 74 т. д. 6) оплата выполненных работ производилась только после принятия выполненных работ конечным заказчиком - ОАО "РЖД", что гарантировало надлежащее выполнение работ субподрядчиком (ООО "Нордлен") и улучшало финансовое состояние общества из-за существенной отсрочки платежа;

в соответствии с п. 5.7 договоров N 12-08/1 от 17.12.2008 (л. д. 45 т. д. 6) и N 12-08/1-1 от 17.12.2008 (л. д. 75 т. д. 6) заявитель не нес ответственности за задержку оплаты работ, вызванную задержкой или отсутствием финансирования ОАО "РЖД";

в соответствии с разделом 5 договоров N 12-08/1 от 17.12.2008 и N 12-08/1-1 от 17.12.2008 ООО "Нордлен" обязалось не только уплатить неустойку в размере 0,1% за каждый день нарушения срока выполнения работ, но и возместить причиненные убытки (т. е. в случае если общество несвоевременно сдаст работы ОАО "РЖД" по вине ООО "Нордлен", то последнее, кроме неустойки, обязано возместить обществу расходы и штрафы);

с учетом необходимости выполнить работу в сжатые сроки и отсутствием у заявителя должной информационной базы многие компании отказались от сотрудничества по выполнению данных работ.

ООО "Нордлен" явилось для заявителя единственной компанией, которая согласилась выполнить работы на таких условиях договора (особенно по срокам и цене), что также подтверждается письмом о согласовании ООО "Нордлен" (л. д. 110 т. д. б); на момент заключения договора ООО "Нордлен" осуществляло деятельность 3 года (с 2005 г., л. д. 38 т. д. 6); генеральный директор ООО "Нордлен" неоднократно участвовал в рабочих совещаниях в ОАО "РЖД".

Общество проявило должную осмотрительность, затребовав и получив в отношении ООО "Нордлен" выписки из ЕГРЮЛ (л. д. 40-43 т. д. 6), свидетельства о регистрации в качестве юридического лица (л. д. 38 т. д. 6) и о постановке на налоговый учет (л. д. 39 т. д. 6), а также иные правоустанавливающие документы. Договор с данным контрагентом подписан при личном участии генерального директора Текиева О.А.

По результатам выполненных работ в 2008 г. ООО "Нордлен" передало обществу ведомости объемов работ с оценкой их стоимости (т. д. 17-22, 24, 29-32), данные результаты работ (т. д. 23-28, 31, 32, 34, 35, 38) далее переданы в адрес ОАО "РЖД" по актам сдачи-приемки работ и накладным в рамках договоров с ОАО "РЖД" N 434-08ДЖВ и N 435-08ДЖВ от 17.12.2008 (л. д. 66-72, 95-104 т. 6).

Оплата работ ООО "Нордлен" произведена в 2009 г. в полном объеме.

В результате привлечения субподрядчика заявитель получил доход по данному блоку работ на 38,7% превышающий расходы на оплату работ субподрядчика (стоимость работ ОАО "Гипрогор" по договорам с ОАО "РЖД" в данной части составляет 17 629 269 руб. без НДС (20 802 537 руб. с НДС), стоимость работ ООО "Нордлен" составляет 12 711864 руб. без НДС (15 000 000 руб. с НДС)).

С полученного дохода в полном объеме исчислен и уплачен налог на прибыль и НДС, что налоговым органом не оспаривается.

Все расходы налогоплательщика по взаимоотношениям с ООО "Нордлен" документально подтверждаются договорами (л. д. 43-54, 73-84 т. 6), актами сдачи-приемки (л. д. 55, 85 т. 6) и счетами-фактурами (л.д. 56, 86 т. 6), которые были представлены налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, а также фактическими результатами работы - отчетами (т. д. 17-35, 38).

В соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Первичные документы, подтверждающие фактически понесенные расходы, - акты сдачи-приемки (л. д. 55, 85 т. д. 6) - содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете": наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Акты сдачи-приемки выполненных работ со стороны ООО "Нордлен" подписаны генеральным директором, который в рамках допроса согласно ст. 90 НК РФ (л. д. 35-38 т. д. 9) подтвердил, что выполнял работы для заявителя и подписывал соответствующие документы.

Замечания к оформлению первичных документов между обществом и ООО "Нордлен" у налогового органа отсутствуют.

В качестве доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций суд первой инстанции приводит следующие доводы:

показания руководителя ООО "Нордлен" Текиева О.А. свидетельствуют о том, что организация не имела трудовых, материальных ресурсов и имущества, необходимого для выполнения работ в объемах, отраженных в актах выполненных работ и счетах-фактурах, представленных заявителем для подтверждения спорных затрат (стр. 14 решения);

ООО "Нордлен" не обладает какой-либо профессиональной репутацией и не могло быть привлечено для выполнения подобного ответственного задания (стр.13-14 решения);

заявитель обладал всеми необходимыми ресурсами для выполнения спорных работ своими силами, что и имело место в действительности (стр. 15 решения);

отчеты по выполненным работам, составленные от имени ООО "Нордлен" и от имени заявителя при передаче их в ОАО "РЖД", идентичны в соответствующих частях, что также свидетельствует о том, что заявитель выполнил указанный объем работ самостоятельно (стр. 15 решения);

денежные средства, полученные ООО "Нордлен" от заявителя, направлялись в адрес ООО "Стандарт-трейд" и при этом не связаны с выполненными субподрядными работами и проектной документацией для модернизации вокзалов ввиду отсутствия трудовых резервов у ООО "Стандарт-трейд", отсутствия реальной хозяйственной деятельности, отсутствия факта передачи выполненных работ (стр. 16 решения).

Данные доводы противоречат фактическим обстоятельствам и являются необоснованными.

Со ссылкой на протокол допроса генерального директора ООО "Нордлен" в своем решении суд первой инстанции указал (стр. 14 решения), что работы выполнялись исключительно для общества; на дому, у организации офиса не было; численность сотрудников 2 человека; для их выполнения привлекались субподрядные организации, каких-либо конкретных пояснений по обстоятельствам выполнения работ и привлекаемым организациям он не дал.

Между тем согласно данному протоколу допроса (л. д. 37 т. д. 9) генеральный директор ООО "Нордлен" пояснил, что штат сотрудников организации составлял не более 5 человек. Протокол не содержит указания на то, что работы выполнялись исключительно для заявителя, на дому и у организации не было офиса.

Какое-либо исследование наличия или отсутствия материальных ресурсов ни налоговым органом, ни судом не произведено и не указано, какими материальными ресурсами должен обладать подрядчик для составления смет, какие фактически имелись, а какие отсутствовали.

Делая вывод об отсутствии трудовых и материальных ресурсов, ни налоговый орган, ни суд не привлекли специалистов или экспертов в области составления смет. Как обоснованно указывает налогоплательщик, ни налоговый орган, ни суд не обладают специальными познаниями в данной области и не могут определить необходимость и достаточность трудовых ресурсов для выполнения спорных работ. Также ни налоговым органом, ни судом не указаны какие-либо критерии достаточности трудовых ресурсов и не указано их необходимое количество для выполнениях спорных работ.

Суд также указывает, что привлечение никому не известного ООО "Нордлен" (без какой-либо профессиональной репутации) для выполнения столь ответственного вида работ, как разработка предложений по комплексной модернизации восьми железнодорожных вокзалов столицы РФ, заказчиком которых выступало ОАО "РЖД", свидетельствует об исключительно формальном характере участия данной организации" (стр.14 решения суда). Суд характеризует ООО "Нордлен" как не имеющего никакого представления о данной сфере деятельности.

Однако эти выводы суда произвольны, не основаны на каких-либо доказательствах. Кроме того, довод о том, что ООО "Нордлен" не имеет достаточной репутации для выполнения работ по составлению смет, налоговым органом не заявлялся.

Вывод о том, что заявитель обладал всеми необходимыми ресурсами для выполнения спорных работ своими силами и сам выполнил спорные работы, является произвольным, подобный довод налоговым органом не заявлялся, какие-либо документы, подтверждающие данный вывод, в материалах дела отсутствуют.

Суд ссылается на сайт giprogor.ru, на котором размещена информация о том, что заявитель является лидером отечественного градостроительства, накопил колоссальный опыт более 800 генеральных планов городов за 80 лет существования), в его стенах трудится уникальный состав профессионалов.

В возражение налогоплательщик указывает, что данная информация не свидетельствует об опыте выполнения заявителем сметной работы, судом не учтено, что отдельные части работ выполняются субподрядными организациями, опыт выполнения сметных работ собственными силами не может быть подтвержденным даже в случае размещения на сайте информации о выполнении обществом сметных работ.

Суд указал, что отчеты по выполненным работам, составленные от имени ООО "Нордлен" от имени заявителя при передаче их в ОАО "РЖД", идентичны в соответствующих частях, что также свидетельствует о том, что заявитель выполнил указанный объем работ самостоятельно тр. 15 решения суда).

Данный вывод является произвольным и не основанным на каких-либо доказательствах.

Так, общество привлекло ООО "Нордлен" как субподрядчика для составления смет в рамках контрактов общества с ОАО "РЖД". Таким образом, очевидно, что сметы, полученные от ООО "Нордлен", должны соответствовать сметам, представленным в ОАО "РЖД". При этом сметы ООО "Нордлен" полностью соответствуют техническому заданию по договору и не содержат противоречивых сведений, позволяющих усомниться в их действительности.

В соответствии с ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта государственных и иных органов, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт. Налоговым органом не установлено и не доказано, что отчеты по выполненным работам составлены собственными силами заявителя.

Вывод суда об отсутствии хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО"Нордлен" основывается также на показаниях директора контрагента второго звена (ООО "Стандарт-трейд") и банковских выписках.

В свою очередь ОАО "Гипрогор" в договорных отношениях с ООО "Стандарт-трейд" не состояло и не имело возможности повлиять на его выбор в качестве контрагента ООО "Нордлен", о чем заявитель неоднократно указывал, в том числе в исковом заявлении.

Более того, налоговым органом не исследованы какие-либо документы по деятельности ООО "Нордлен". Вывод о том, что ООО "Стандарт-трейд" было привлечено для субподрядных работ, выполняемых в адрес заявителя, основан исключительно на банковской выписке; первичные документы не исследовались. Налоговый орган, приводя данные об ООО "Стандарт-трейд", указал лишь то, что денежные средства, поступившие ООО "Нордлен" от заявителя, далее перечислялись ООО "Стандарт-трейд". При этом налоговым органом не указано, каким образом данное юридическое лицо связано с работами, выполняемыми для ОАО "Гипрогор", и каким образом банковская выписка может устанавливать фактические взаимоотношения между организациями. Выписка по расчетному счету содержит лишь информацию о движении денежных средств; по данному расчетному счету и только за указанный в выписке период. При этом оплата работ могла быть произведена по иному счету, в иной период либо путем зачета встречных требований, отступного, уступкой права требования, более того, задолженность по выполненным работам могла быть не погашена.

Налоговым органом не представлены доказательства неисполнения контрагентом своих договорных обязательств, неотражения доходов и неисполнения налоговых обязанностей. При этом согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.1998 N 24-П, Определениях от 04.12.2000 N 243-0 и от 16.10.2003 N 329-0, право на принятие к расходам и применение налогового вычета по НДС не может быть поставлено в зависимость от действий (бездействия) третьих лиц, с которыми налогоплательщик не вступал в правоотношения.

Как уже было указано, вывод суда об отсутствии хозяйственных взаимоотношений между заявителем и ООО "Нордлен" основывается фактически на банковской выписке и показаниях директора ООО "Стандарт-трейд", который отрицает причастность к деятельности данной организации. В свою очередь протокол допроса Болдырева А.В. (директора ООО "Стандарт-трейд") получен вне рамок проведения выездной налоговой проверки ОАО "Гипрогор", поскольку составлен после окончания выездной налоговой проверки. В материалах дела отсутствует какая-либо информация, отражающая связь данного протокола с выездной налоговой проверкой заявителя.

Из формулировок поставленных перед Болдыревым вопросов следует, что он допрошен не в качестве директора и свидетеля по деятельности ООО "Стандарт-трейд", а в качестве учредителя ООО "Импульс-Строй" - организации, не имеющей отношения к рассматриваемому делу. Информация о непричастности Болдырева А.В. к деятельности ООО "Стандарт-трейд" следует из ответов, на вопросы 4 и 5, которые не содержат упоминания об ООО "Стандарт-трейд" (л. д. 64 т. д. 9).

Показания Болдырева А.В. состоят из ответов на 5 вопросов: место работы в 2007-2010 гг.; давал ли он кому-нибудь свой паспорт, забывал ли его; знает ли он порядок регистрации юридического лица, не обращался ли к кому-нибудь за разъяснением; регистрировал ли ООО "Импульс-Строй" и какие-либо другие организации; знакома ли организация ООО "Импульс-Строй".

Из протокола следует, что данный свидетель 1968 года рождения, в 2007-2010 гг. работал только руководителем в трех организациях. При этом в протоколе отсутствует какая-либо информация, позволяющая усомниться в возможности данного лица являться учредителем и руководителем ООО "Стандарт-трейд" (например, отсутствие образования, ранний или преклонный возраст, работа исключительно по низкооплачиваемым профессиям, недееспособность, проживание в иной местности и т. д.).

Суд счел показания Болдырева А.В. достаточным доказательством, а показания Текиева О.А о том, что ООО "Нордлен" выполняло работы для общества, суд счел формальными и данными в собственных интересах и интересах заявителя (стр. 14 решения суда), несмотря на то, что протокол составлен на четырех листах и содержит ответы на 17 вопросов (л. д. 35-38 т. д. 9) в отличие от протокола допроса Болдырева А.В., составленного на двух листах, содержащего ответы лишь на пять вопросов (л. д. 63-64 т. д. 9).

Судом не указаны основания, по которым он счел показания Текиева О.А. данными в собственных интересах и интересах заявителя. Так, подтверждение Текиевым О.А. регистрации ООО "Нордлен", осуществления функций единоличного исполнительного органа ООО "Нордлен" означает признание себя ответственным лицом по деятельности организации - лицом, которое может нести не только гражданско-правовую, но и налоговую, административную и уголовную ответственность. Очевидно, что признание собственной ответственности по деятельности организации не может быть дано в собственных интересах, соответственно, довод о том, что показания даны Текиевым О.А. в собственных интересах и интересах общества, является неправомерным и неподтвержденным.

По ходатайству заявителя в суде апелляционной инстанции к материалам дела приобщены распечатки с сайта ООО "Нордлен" в сети "Интернет", на котором организация указана как действующая, осуществляющая деятельность по проектированию производственных помещений, проектирования, связанного со строительством инженерных сооружений. Кроме того, судом приобщены распечатки переписки заявителя с Текиевым О.А. в январе-апреле 2009 г., из которых усматривается обсуждение работ по заключенному договору.

Иные основания доначисления налогов, такие как экономическая необоснованность, несоответствие цен рыночному уровню, в оспариваемом решении налогового органа отсутствуют.

Какая-либо взаимозависимость заявителя и ООО "Нордлен" налоговым органом не установлена. Отсутствие должной осмотрительности налоговым органом также не установлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела, касающиеся взаимоотношений общества с ООО "Нордлен", подтверждают довод заявителя о том, что для целей налогообложения им учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера).

Решение суда в данной части незаконно и подлежит отмене.

По пункту 2.2.1 мотивировочной части оспариваемого решения налогового органа (доначисление дохода в отношении работ для Министерства строительства и ЖКХ Республики Дагестан).

01.08.2008 между заявителем и Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан заключен государственный контракт N 02/08 на разработку проекта "Схемы территориального планирования муниципальных районов Республики Дагестан" (далее - государственный контракт, л. д. 11-26 т. д. 3).

В соответствии с календарным планом выполнения работ (приложение N 3 к государственному контракту, л. д. 25 т. д. 3) работы разбиты на четыре этапа, срок выполнения работ: июль 2008 г. - ноябрь 2009 г., 1 этап подлежит сдаче в 2008 г., 2-4 этапы в 2009 г.

Общество своевременно сдало работы по 1 этапу актом N 1 от 29.10.2008 (л. д. 28-30 т. д. 3), а оставшуюся часть работ пыталось сдать ранее срока, предусмотренного календарным планом: 2 этап по акту N 2 от 14.11.2008 (л. д. 33-34 т. д. 3), 3 этап по акту N 3 от 14.11.2008 (л. д. 35-36 т. д. 3), 4 этап по акту N 4 от 01.12.2008 (л. д. 39-41 т. д. 3).

Однако в связи с существенными замечаниями от заинтересованных министерств работы признаны несданными и направлены на доработку, что оформлено соглашением от 22.12.2008 о выполнении работ по 2, 3 и 4 этапу государственного контракта N 02/08 на разработку проекта "Схемы территориального планирования муниципальных районов Республики Дагестан" (далее соглашение, л. д. 27 т. д. 3), что отражено в бухгалтерском и налоговом учете (акты сторнированы, л. д. 44-55 т. д. 3).

Согласно п. 1 соглашения работы по данным этапам признаны непринятыми, а акты N 2 от 14.11.2008, N 3 от 14.11.2008, N 4 от 01.12.2008 - недействительными в связи с поступлением в адрес заказчика замечаний от заинтересованных министерств и необходимостью внесения значительных корректировок в документацию, досрочно разработанную обществом.

В соответствии с п. 4 соглашения перечисленные денежные средства по актам N 2 от 14.11.2008, N 3 от 14.11.2008, N 4 от 01.12.2008 считаются предоплатой по государственному контракту.

Действительная сдача работ по 2, 3 и 4 этапам работ по государственному контракту осуществлена 27.04.2009 по акту N 2/24 (л. д. 33-34 т. д. 3), 27.07.2009 по акту N 3/63 (л. д. 37-38 л. д. 3) и 24.11.2009 по акту N 4/25 (л. д. 42-43), что соответствует согласованному календарному плану выполнения работ (приложение N 3 к государственному контракту, л. д. 25 т. д. 3).

Данными числами в соответствии со ст. 271 НК РФ общество отразило доход в том же размере, что и по актам N 2 от 14.11.2008, N 3 от 14.11.2008, N 4 от 01.12.2008, и приняло его к учету в целях исчисления налога на прибыль.

Реализация всех 4 этапов работ в 2008-2009 гг. по государственному контракту N 02/08 от 01.08.2008 отражена в учете в сумме 99 500 000 руб. (с НДС), что соответствует стоимости работ по данному контракту и отражено в пункте 2.1 контракта и смете расходов (приложение N 4, л. д. 26 т. д. 3) к контракту.

Оплата по данному договору произведена и отражена в учете: 12.09.2008 в сумме 29 850 000 руб., 04.12.2008 в сумме 23 800 000 руб., 04.12.2008 в сумме 14 000 000 руб., 12.12.2008 в сумме 31850 000 руб., более по этому договору оплата не производилась, итого сумма платежей составила 99 500 000 руб. (с НДС).

Основанием для доначисления налога на прибыль является вывод налогового органа о том, что общество в 2008 г. не отразило доход от выполненных работ для Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан. По мнению налогового органа, спорные работы были выполнены в 2008 г. и, соответственно, должны были быть учтены в составе доходов по налогу на прибыль за 2008 г., а не за 2009 г., как это фактически сделано заявителем.

Фактическое выполнение работ в 2009 г. подтверждается соглашением от 22.12.2008 о выполнении работ по 2, 3 и 4 этапу государственного контракта (л. д. 27 т. д. 3), карточкой счета 62 по государственному контракту N 02/08 от 01.08.2008 (л. д. 44-46 т. д. 3), актами сдачи-приемки (л. д. 19-21 т. д. 2, л. д. 28-43 т. д. 3), письмами Министерства строительства и ЖКХ Республики Дагестан от 28.06.2011 N 01-1853 (л. д. 71 т. д. 9), от 29.07.2011 N 01.1-2179 (л. д. 57-58 т. д. 3), текстовыми и графическими материалами Положений о территориальном планировании двух выборочных районов - Акушинского и Бабаюртовского (т. д. 13-17), командировочными удостоверениями сотрудников организации заявителя и приказами о направлении сотрудников в командировку (л. д. 25-61 т. д. 2, л. д. 1-95 т. д. 7), выписками из книги продаж и книги покупок (л. д. 47-55 т. д. 3).

Соглашение от 22.12.2008 о выполнении работ по 2, 3 и 4 этапу государственного контракта прямо указывает на то, что работы по данным этапам признаны непринятыми, а акты N 2 от 14.11.2008, N 3 от 14.11.2008, N 4 от 01.12.2008 - недействительными в связи с поступлением в адрес заказчика замечаний от заинтересованных министерств и необходимостью внесения значительных корректировок в документацию, досрочно разработанную обществом.

Суд на стр. 21 решения указал, что данное соглашение не соответствует положениям гражданского законодательства и направлено по существу исключительно на получение более льготного налогообложения по операциям реализации по данному контракту.

Данный вывод является неправомерным, так как в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Ни налоговым органом, ни судом не указано ни одной нормы, запрещающей заключать подобные соглашения. Также Гражданским кодексом РФ установлен перечень оснований признания договора недействительным: условия договора не соответствуют закону или иному правовому акту (ст. 168 ГК РФ), условия договора выходят за пределы правоспособности одной из сторон договора или обеих сторон (ст. 173 ГК РФ), лицо, подписавшее договор, не имело на это полномочий (ст. 174 ГК РФ).

В качестве обоснования получения налоговой выгоды на стр. 19 решения суд указал, что из анализа налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2008 и 2009 гг. следует, что если заявитель отразил доход в размере 55 508 475 руб. в 2008 г., то налоговая база по налогу прибыль увеличилась бы на 92%, или на 55 508 475 руб., что привело бы к увеличению налога прибыль на 92%, или на 13 322 034 руб. При этом отражение дохода в размере 508 475 руб. в 2009 г. не приводит к такому увеличению суммы налога на прибыль, поскольку в 2009 г. сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, значительно превышает сумму доходов. Кроме того, в 2008 г. ставка налога на прибыль составляла 24%, а в 2009 г. - 20%, что также привело к налоговой выгоде в связи с разницей в размере налоговых ставок".

Данный довод лег в основу выводов суда по данному пункту решения инспекции. Налогоплательщик указывает, что был лишен привести свои доводы в связи с тем, что указанный расчет налоговый орган представил только в последнем судебном заседании, в связи с чем возражает против выводов суда, указывая, что довод об умышленном переносе налоговых обязательств с 2008 г. на 2009 г. является неправомерным.

Корректировка бухгалтерского и налогового учета произведена именно в 2008 г., а не в 2009 г.: налогоплательщиком не подавались уточненные декларации с соответствующей корректировкой дохода за 2008 г. Данный факт подтверждает отсутствие умысла налогоплательщика в получении какой-либо налоговой выгоды, так как ни на момент подписания соглашения от 22.12.2008, ни на момент подачи налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2008 г. и НДС за 4 квартал 2008 г. общество не могло знать финансовый результат своей деятельности за 2009 г. Более того, согласно приложению N 3 (календарный план выполнения забот) к государственному контракту N 02/08 от 01.08.2008 (л. д. 25 т. д. 3) только первый этап забот был запланирован к сдаче в 2008 г., остальные этапы подлежали сдаче в 2009 г. Таким образом, в случае если заявитель преследовал бы цель получить налоговую выгоду, то не предпринял бы попытки сдать работы по этапам N 2, N 3, N 4 в 2008 г.

Общество имеет оригиналы спорного соглашения и актов сдачи-приемки работ 2009 г. и неоднократно указывало (в т. ч. в исковом заявлении и обобщенном заявлении) на готовность представить оригиналы для проведения экспертизы или иного анализа. В свою очередь ни налоговый орган, ни суд не запросили оригиналы соглашения и актов и не провели их экспертизу или анализ.

Заявителем произведены аналогичные корректировки по НДС - сумма реализации сторнирована в книге продаж за IV квартал 2008 г. и отражена в 2009 г., при этом данные корректировки признаны налоговым органом правомерными.

Фактическое выполнение работ в 2009 г. подтверждают акты сдачи-приемки работ N 2/24 от 27.04.2009 (л. д. 33-34 т. д. 3), N 3/63 от 27.07.2009 (л. д. 37-38 л. д. 3) и N 4/25 (л. д. 42-43) от 24.11.2009. Судом на стр. 19 решения указано, что представленные заявителем документы по 2009 г. по существу ничем не отличаются от ранее составленных - отличие заключается только в дате, при этом на проверку были представлены документы без печатей заказчика.

Довод об отсутствии печатей на актах, представленных в ходе проверки, является неправомерным: в материалах дела имеются документы, представленные как заявителем (л. д. 19-21 т. д. 2, л. д. 28-43 т. д. 3), так и налоговым органом - (л. д. 67-69 т. д. 9), при этом все документы подписаны и имеют печати от заказчика и подрядчика.

Налоговым органом не опровергнут довод налогоплательщика о том, что спорные документы изначально содержали все подписи и печати и в таком виде были представлены в налоговый орган и при проведении проверки, и при рассмотрении материалов налоговой проверки, что подтверждается материалами дела. Суд первой инстанции необоснованно отверг доводы заявителя, приняв позицию инспекции.

Сходство актов, составленных в 2008 г. и 2009 г., не может подтверждать их недействительность. Оригиналы этих документов судом не исследовались, эх экспертиза или анализ не проводились.

Налоговый орган и суд (стр. 20 решения суда) указывают на то, что соглашение от 22.12.2008 о выполнении работ по 2, 3 и 4 этапу государственного контракта и акты сдачи-приемки работ от 2009 г. отсутствовали у Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан и получены им от заявителя, а ответ на запрос, которым подтверждено исполнение контракта в 2009 г., направлен после согласования с заявителем.

Наличие или отсутствие у контрагента экземпляров договора, соглашения или актов сдачи-приемки не может сказываться на налоговых обязанностях налогоплательщика, что подтверждается обширной арбитражной практикой, в том числе постановлениями ФАС Московского округа от 25.05.2011 по делу N А40-92920/10-114-432, от 27.08.2010 по делу N А40-119817/09-4-900, ФАС Северо-Кавказского округа от 31.05.2011 по делу N А53-14123/2010, от 10.05.2011 по делу N А53-12888/2010, от 18.05.2011 по делу N А53-13888/2010, ФАС Поволжского округа от 29.04.2011 по делу N А06-4358/2010.

Более того, довод налогового органа и суда о том, что у Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан отсутствуют документы, а указанный ответ основан на информации, полученной от общества (стр. 20 решения суда), носит предположительный характер и документально не подтвержден.

В ответ на запрос налогового органа от 22.06.2011 Министерство строительства и ЖКХ Республики Дагестан представило документы и письмо от 28.06.2011 N 01-1853 (л. д. 71 т. д. 9), подписанное первым заместителем министра. Из данного ответа следует, что работы по 2-4 этапам контракта фактически сданы в 2009 г.

Данное письмо является официальным документом. Оснований считать, что оно основано лишь на информации, полученной якобы от заявителя, а также содержит заведомо ложные сведения, не имеется.

Факт выполнения обществом работ в 2009 г. подтвержден также ответом Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 29.07.2011 N 01.1-2179 (л. д. 57-58 т. д. 3).

Фактическое выполнение работ в 2009 г. и отсутствие умысла в "переносе" дохода на 2009 г. также подтверждается заключенными в рамках государственного контракта от 01.08.2008 N 02/08 субподрядными договорами с ЗАО "ГеоНа" N 15 от 22.12.2008 и ГПИ "Дагестангражданпроект" N 02/08-2 от 22.09.2008, работы по которым сданы в 2009 г., что подтверждается актами сдачи-приемки работ от 06.07.2009 с ЗАО "ГеоНа" и от 20.03.2009 с ГПИ "Дагестангражданпроект".

Данные субподрядные договоры заключались исключительно для выполнения работ по государственному контракту от 01.08.2008 N 02/08; целесообразность заключения данных договоров для собственных нужд ОАО "Гипрогор" отсутствовала.

Факт выполнения работ по субподрядному договору с ЗАО "ГеоНа" N 15 от 22.12.2008 также установлен и подтвержден судом первой инстанции. Так, на стр. 23 решения суда первой инстанции указано, что срок выполнения субподрядных работ ЗАО "ГеоНа" по договору N 15 от 22.12.2008 указан в календарном графике на выполнение работ (приложение N 3 к договору N 15 от 22.12.2008, л. д. 124 т. д. 5, л. д. 89, т. д. 8)-с22.12.2008 до 06.07.2009, что полностью соотносится с календарным планом выполнения работ по основному контракту N 02/08 от 01.08.2008, с июля 2008 г. по ноябрь 2009 г.".

Дополнительным подтверждением выполнения работ в 2009 г. являются сами результаты работ. Для подтверждения различного объема выполненных и сданных работ в 2008 г. и в 2009 г. заявителем представлены текстовые и графические материалы Положений о территориальном планировании двух выборочных районов - Акушинского и Бабаюртовского (т. д. 13-17).

Из данных документов видно существенное отличие объема и качества работ, сданных в 2009 г., по сравнению с работами, представленными в 2008 г.

Также в подтверждение выполнения работ в 2009 г. заявителем представлены в материалы дела командировочные удостоверения сотрудников и приказы об их направлении в командировку (л. д. 25-61 т. д. 2, л. д. 1-95 т. д. 7), из которых видны место и цель командировки: Министерство строительства и ЖКХ Республики Дагестан, согласование схем территориального планирования районов Республики Дагестан, уточнение информации по высокогорным районам в рамках разработки СТП районов Республики Дагестан.

Соглашение от 22.12.2008 о выполнении работ по 2, 3 и 4 этапу государственного контракта, акты сдачи-приемки, командировочные удостоверения сотрудников общества и приказы о направлении сотрудников в командировку, карточка счета 62 по Государственному контракту N 02/08 от 01.08.2008 и выписки из книги продаж и книги покупок были представлены налоговому органу при проведении налоговой проверки и рассмотрении ее материалов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда в данной части также незаконно и подлежит отмене.

По апелляционной жалобе налогового органа.

По пункту 2.2.4 мотивировочной части решения (внереализационные доходы по взаимоотношениям с ООО "ГИСтехнологии").

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на неправомерность вывода суда о том, что доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ с учетом ст.41 НК РФ, подразумевают получение налогоплательщиком экономической выгоды в денежной или натуральной форме, соответственно, в результате оплаты заявителем перед ООО "ГИСтехнологии" у общества не возникло и не могло возникнуть никакой экономической выгоды, следовательно, от этой операции оно не получило дохода, подлежащего налогообложению.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на взаимоотношения между обществом и ООО "ГИСтехнологии" в 2006 г. и невозможность выполнения работ данным контрагентом.

Также налоговый орган указывает, что сформированная кредиторская задолженность в размере 5 084 746 руб. не подтверждена со стороны ООО "ГИСтехнологии", но фактически она имеется в учете общества и при условии равенства актива и пассива баланса, то в соответствии с п.18 ст.250 НК РФ (внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной по другим основаниям) данная кредиторская задолженность подлежит отражению во внереализационных доходах организации за 2007 г. в размере 5 084 746 руб..

Как обоснованно указывает заявитель, основания для применения п. 18 ст.250 НК РФ, предусматривающего включение в доход списанной задолженности, отсутствуют: на стр.36, 63 оспариваемого решения (л.д. 83, 110 т.д. 1) налоговый орган указал, что рассматриваемая задолженность не списана обществом, а оплачена в 2007 г. Данный факт дополнительно подтвержден заявителем платежными поручениями N 79 от 05.02.2007, N 80 от 05.02.2007, N 190 от 15.03.2007, N 191 от 15.03.2007 (л.д. 60-63 т.д. 3) и нашел отражение в решении суда на стр. 31. Вменяя нарушение п.18 ст.250 НК РФ, инспекция не указывает, что спорная задолженность должна была быть списана.

Более того, налоговый орган ссылается на невозможность выполнения работ ООО "ГИСтехнологии". Исходя из такого подхода следует, что у общества отсутствовали фактические взаимоотношения с ООО "ГИСтехнологии", следовательно, у заявителя не могло возникнуть спорной задолженности, следовательно, общество вообще не могло бы списать спорную задолженность.

Доводы о невозможности выполнения работ в 2006 г. и взаимозависимости организаций являются неправомерными и не соответствуют абз. 2 п. 4 ст. 89 НК РФ, так как рассматриваемая выездная налоговая проверка за 2006 г. не проводилась, взаимоотношения не исследовались.

Судом правомерно указано, что доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ, с учетом ст.41 НК РФ подразумевают получение налогоплательщиком экономической выгоды в денежной или натуральной форме. В рассматриваемых взаимоотношениях общество несет расходы по оплате, таким образом, даже в случае признания данной оплаты безвозмездным платежом, у общества не может возникнуть какой-либо доход.

По пункту 2.2.6 мотивировочной части решения налогового органа (расходы 2008 г. по взаимоотношениям с ЗАО "ГеоНа")

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на неправомерность вывода суда о том, что претензии инспекции к юридическим лицам, привлекавшимся ЗАО "ГеоНа" для выполнения субподрядных работ, не свидетельствуют об отсутствии реальности взаимоотношений заявителя с ЗАО "ГеоНа".

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на то, что основная масса денежных средств получена ЗАО "ГеоНа" в 2008-2009 гг. от заявителя, основная часть далее направлена на организации, обладающие признаками фирм-однодневок, после окончания перечисления денежных средств от общества ЗАО "ГеоНа" перестало отчитываться и фактически прекратило свою деятельность, что свидетельствует о том, что ЗАО "ГеоНа" было создано для выполнения работ для заявителя.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции.

В свою очередь, данный вывод налогового органа противоречит материалам дела.

Так, ЗАО "ГеоНа" осуществляет деятельность с 2005 г., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации ЗАО "ГеоНа" (л.д. 65 т.д. 3), выпиской из ЕГЮРЛ (л.д. 94-100 т.д. 3), приказом N 1 от 01.08.2005 г. о вступлении в должность генерального директора ЗАО "ГеоНа" (л.д. 66-67 т.д. 3), лицензией на осуществление картографической деятельности N МОГ-03058К от 25.08.2005 (л.д. 118-119 т.д. 3), лицензией на осуществление геодезической деятельности N МОГ-03055К от 25.08.2005 и письмом ЗАО "Геона" от 27.05.2011 (л.д. 101-102 т.д. 3).

Также из протокола допроса Кадченко В.И. (л.д. 83-91 т.д. 9) следует, что он исполнял обязанности генерального директора ЗАО "ГеоНа" с осени 2006 г. по январь 2007 г. (ответ на вопрос N 1). В данный период он от имени ЗАО "ГеоНа" вел финансово-хозяйственную деятельность, подписывал договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ (оказанных услуг) и прочие документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность (ответы на вопросы N 5, 6). Однако, в данный период какие-либо взаимоотношения с заявителем отсутствовали.

Взаимоотношения между ЗАО "ГеоНа" и заявителем возникли только в 2008 г., то есть по истечении практически трех лет с момента начала осуществления деятельности ЗАО "ГеоНа". Отсутствие платежей от общества до 22.04.2008 подтверждается банковской выпиской по операциям на счете ЗАО "ГеоНа" (л.д. 64-87 т.д. 42).

Более того, до заключения договорных отношений между обществом и ЗАО "ГеоНа" последнее уже имело рекомендательное письмо от ОАО "Аэрофлот" (л.д. 86 т.д. 2). В соответствии с данным письмом, датированным 15.02.2008, ОАО "Аэрофлот" указало, что специалистами ЗАО "ГеоНа" в 2007 г. были выполнены работы по инженерно-геодезическим изысканиям и составлению топографических планов масштаба 1:500 с поиском и нанесением подземных коммуникаций. Данные работы были проведены качественно и на высоком профессиональном уровне-".

Таким образом, довод налогового органа о том, что ЗАО "ГеоНа" было создано для выполнения работ для общества, противоречит фактическим обстоятельствам и является неправомерным.

Довод о прекращении деятельности ЗАО "ГеоНа" после поступления платежей от общества также является неправомерным. В материалы дела налоговым органом представлена выписка по операциям на счете ЗАО "ГеоНа" (л.д. 64-87 т.д. 42). Данная выписка составлена ОАО АКБ "Банк Москвы" только за период проведения выездной налоговой проверки - с 01.01.2007 по 31.12.2009. Какие-либо доказательства об отсутствии у ЗАО "ГеоНа" движения денежных средств после 31.12.2009 отсутствуют. Более того, из выписки за 01.01.2007 - 31.12.2009 следует, что последние поступления денежных средств на счет ЗАО "ГеоНа" в 2009 г. произведены не ОАО "Гипрогор", а от ЗАО "Дорзеленстрой" 04.12.2009 и от ООО "Джинджер Инвест-Рус" 08.12.2009. При этом остаток денежных средств по счету на 31.12.2009 составил 5 085 768,21 руб.

Продолжение деятельности ЗАО "ГеоНа" после 2009 г. подтверждается выпиской из ЕГЮРЛ от 12.04.2011 (л.д. 94-100 т.д. 3), лицензией УФСБ России по г. Москве и Московской области "на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну N 17573 от 15.07.2010 (л.д. 113-114 т.д. 3), лицензией на осуществление картографической деятельности N МОГ-07466К от 25.03.2010 (л.д. 120 т.д. 3), лицензией на осуществление геодезической деятельности N МОГ-07358Г от 28.01.2010 (л.д. 121-122 т.д. 3), письмом ЗАО "Геона" от 27.05.2011 (л.д. 101-102 т.д. 3) и ответом ЗАО "ГеоНа" на требование о представлении документов (информации) от 03.03.2011, что отражено в обжалуемом решении (л.д. 88 т.д. 1).

Налоговый орган в качестве аргумента о прекращении деятельности ЗАО "ГеоНа" после поступления платежей от заявителя особо выделяет ответ по встречной проверке ЗАО "ГеоНа", о том, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию за 2009 г. от 08.12.2010 (стр. 5 апелляционной жалобы). В свою очередь, ответ по встречной проверке датирован 28.03.2011 (стр.5 апелляционнной жалобы, стр. 41 оспариваемого решения, л.д. 88 т.д. 1). Таким образом, в соответствии с п. 3 ст.4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст. 346.23, ст.346.24 НК РФ на момент ответа по встречной проверке последней отчетностью ЗАО "ГеоНа" являлась декларация по УСН за 2009 г.

Более того, с учетом даты ответа на запрос (28.03.2011 г.) следует, что отчетность представлена (08.12.2010 г.) тремя месяцами ранее, чем направлен ответ на запрос, что подтверждает скорее наличие деятельности организации, чем её отсутствие и противоречит доводу налогового органа о том, что после получения денежных средств в 2009 г. от заявителя ЗАО "ГеоНа" фактически прекратило свою деятельность.

Из выписки по операциям на счете ЗАО "ГеоНа" за 2007-2009 гг. (л.д. 31-55 т.д. 43) следует, что организация является самостоятельной реально действующей узкоспециализированной организацией, при этом заявитель не является единственным контрагентом - ЗАО "ГеоНа" получало доход от большого числа физических лиц и более чем от 15 организаций - с многими организациями имелись неоднократные взаимоотношения.

Невозможность выполнения спорных работ ЗАО "ГеоНа" налоговым органом аргументируется исключительно перечислением денежных средств на сомнительные организации и отрицание директорами данных организаций причастности к их деятельности. При этом налоговым органом не исследована и не установлена связь и отношение данных организаций к работам ЗАО "ГеоНа", выполняемым в адрес заявителя. Согласно банковской выписке назначение платежа в адрес данных организаций не содержит ссылок на работы для заявителя, более того даты получения ЗАО "ГеоНа" денежных средств от ОАО "Гипрогор" не совпадают с датами перечисления ЗАО "ГеоНа" денежных средств в адрес данных организаций, - разница между перечислениями достигает практически 4 месяцев, при этом между рассматриваемыми перечислениями имеются и иные операции. В материалах дела отсутствуют какие-либо первичные документы по взаимоотношениям с данными организациями.

Одновременно с этим налоговый орган не оспаривает фактическое выполнение работ сотрудниками ЗАО "ГеоНа" (как указывает сам налоговый орган - 3 человека в штате и 6 физ. лиц по договорам субподряда) и получение сотрудниками денежных средств в размере более миллиона рублей. Однако налоговым органом не проводилась проверка уровня цен в соответствии со ст.40 НК РФ на предмет их завышения по сравнению с оплатой труда работникам.

Таким образом, судом всесторонне исследованы материалы дела и установлены как возможность выполнения спорных работ ЗАО "ГеоНа", так и их фактическое выполнение ЗАО "ГеоНа" (стр.22-31 решения суда). Основания для отмены решения суда в части рассмотрения взаимоотношений заявителя и ЗАО "ГеоНа" в 2008 г. отсутствуют.

По пункту 2.2.2 мотивировочной части решения налогового органа (расходы 2009 г. по взаимоотношениям с ЗАО "ГеоНа")

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на неправомерность вывода суда о том, что претензии инспекции к юридическим лицам, привлекавшимся ЗАО "ГеоНа" для выполнения субпорядных работ, не свидетельствуют об отсутствии реальности взаимоотношений заявителя с ЗАО "ГеоНа".

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на то, что спорные расходы 2009 г. связаны с исполнением государственного контракта N 02/08 от 01.08.2008, который, по мнению налогового органа, исполнен в 2008 г.: "последний акт приема-сдачи выполненных работ по государственному контракту N 02/08 от 01.08.2008 подписан сторонами 01.12.2008. Претензий со стороны Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан к выполненным работам нет".

Также налоговый орган указывает на взаимозависимость ЗАО "ГеоНа", так как Закаева Диана Омариевна (сотрудник ЗАО "ГеоНа") в момент выполнения работ для ЗАО "ГеоНа" работала в ОАО "Гипрогор". Самолдин В.А. (генеральный директор ЗАО "ГеоНа") одновременно работает в ОАО "Гипрогор" по договорам подряда, в ходе проведения допроса Самолдин об этом умолчал.

Доводы налогового органа являются неправомерными и противоречат материалам дела.

Так, Закаева Д.О. не является сотрудником ЗАО "ГеоНа", а работает в ОАО "Гипрогор" секретарем. Факт получения ею дохода от этой организации обусловлен тем, что ею как физически лицом был заключен договор с ЗАО "ГеоНа" на составление технического отчета для данной организации, стоимость выполненных работ составила 30 000 руб., указанный 1>акт отражен и в оспариваемом решении (стр. 40, т. 1 л.д. 86), при этом привлечение Закаевой Д.О. к составлению отчета имело разовый характер. Более того, Закаева Д.О. занимает в обществе техническую должность и лишена возможности влиять на заключаемые заявителем сделки.

То обстоятельство, что Самолдин В.А. привлекался заявителем в качестве физического лица по договорам подряда, а в рассматриваемом случае договоры были заключены не с ним как с физическим лицом, а с ЗАО "ГеоНа", руководителем которой он также является, не свидетельствует о наличии зависимости между ЗАО "ГеоНа" и обществом, и не является доказательством какой-либо преднамеренности или направленности действий заявителя исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды. Данные выводы исследованы судом и отражены на стр. 25 решения.

В свою очередь заявитель не имеет ни прямого, ни косвенного участия в ЗАО "ГеоНа"; ЗАО "ГеоНа" не имеет ни прямого, ни косвенного участия в обществе должностные лица организации заявителя и ЗАО "ГеоНа" не подчиняются друг другу по должностному положению и не состоят в каких-либо семейных отношениях; общество и ЗАО "ГеоНа" не являются аффилированными и не входят в одну группу. Таким образом, у общества и ЗАО "ГеоНа" отсутствуют какие-либо возможности влиять на условия или экономические результаты деятельности друг друга.

Довод налогового органа о подписании последнего акта 01.12.2008 и отсутствии претензий по работам, выполненным в 2008 г. прямо противоречат материалам дела, -последний акт сдачи-приемки работ по государственному контракту N 02/08 от 01.08.2008 составлен 24.11.2009 (л.д. 19-21 т.д. 2). Наличие претензий к работам, выполненным в 2008 г., подтверждается соглашением от 22.12.2008 о выполнении работ по 2, 3 и 4 этапу Государственного контракта (л.д. 27 т.д. 3), письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 29.07.2011 N 01.1-2179 (л.д. 57-58 т.д. 3).

Согласно п.1 соглашения работы по данным этапам признаны не принятыми, а акты N 2 от 14.11.2008, N 3 от 14.11.2008, N 4 от 01.12.2008 недействительными в связи с поступлением в адрес заказчика замечаний от заинтересованных министерств и необходимостью внесения значительных корректировок в документацию, досрочно разработанную ОАО "Гипрогор".

В письме от 29.07.2011 N 01.1-2179 (л.д. 57-58 т.д. 3) Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан указало на факт выполнения обществом работ в рамках государственного контракта от 01.08.2008 N 02/08 и их принятие в 2008-2009 гг. отдельно по каждому этапу.

Таким образом, доводы налогового органа о том, что работы, сданные ЗАО "ГеоНа" в 2009 г., не связаны с исполнением государственного контракта N 02/08 от 01.08.2008 является неправомерным и документально неподтвержденным.

Решение суда в данной части также является законным и обоснованным и оснований для его отмены в этой части нет.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2012 по делу N А40-127932/11-75-508 изменить.

Отменить решение суда в части отказа ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" в удовлетворении требований к ИФНС России N 36 по г. Москве о признании недействительными пунктов 2.1.1, 2.1.3, 2.1.2, 2.2.5, 2.2.1 мотивировочной части решения от 30.06.2011 N 857 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Признать недействительными пункты 2.1.1, 2.1.3, 2.1.2, 2.2.5, 2.2.1 мотивировочной части решения ИФНС России N 36 по г. Москве от 30.06.2011 N 857 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 36 по г. Москве в пользу ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Возвратить ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яколвева