Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 09АП-24366/12

г. Москва

07 сентября 2012 г.

Дело N А40-41343/12-132-151

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей: Кузнецовой И.И., Смирнова О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Меньшиковой К.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Государственное унитарное предприятие Инждорсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" июля 2012 г.

по делу N А40-41343/12-132-151, принятое судьей О.Е. Александровой по иску Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" (ОГРН 1057747413767, ИНН 7715568411, дата регистрации в качестве юридического лица 08.07.2005 г., по адресу: 127282, г. Москва, проезд, Чермянский, 1, стр.2)

к Закрытому акционерному обществу "Государственной унитарное предприятие Инждорсервис" (ОГРН 1115074013119, ИНН 50336117146, дата регистрации в качестве юридического лица 26.08.2011, по адресу: 142100, Московская область, г.Подольск, проспект Ленина, 107/49, офис 407)

о взыскании 85 744 518 руб. 26 коп. неосновательного обогащения

и по встречному иску Закрытого акционерного общества "Государственное унитарное предприятие Инждорсервис"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация"

о взыскании 93.154.655,24 руб. долга, 3.979.256,71 руб. неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца - Лайкачев Р.А. по дов-ти от 10.01.2012 N 4-С/12;

от ответчика - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "ГУП Инждорсервис" о взыскании 85 744 518 руб. 26 коп. неосновательного обогащения.

Не согласившись с предъявленными требованиями, Закрытое акционерное общество "ГУП Инждорсервис" предъявило встречный иск о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" 93.154.655,24 руб. долга, 3.979.256,71 руб. неустойки.

Впоследствии ответчик уточнил исковые требования и просил взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" 22.001.588 руб. 91 коп. долга, 1.099.835 руб. 08 коп. неустойки. Требования истца уточнены в порядке ст. 49 АПК РФ и приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Закрытое акционерное общество "ГУП Инждорсервис" заявило ходатайство об оставлении первоначального искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного претензионного порядка.

Арбитражный суд города Москвы решением от 16 июля 2012 г. взыскать с Закрытого акционерного общества "ГУП Инждорсервис" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" 78.710.909 руб. 43 коп. аванса, а также 183.594 руб. госпошлины пропорционально удовлетворенной части иска, отказав в остальной части иска Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация"; в удовлетворении встречного искового заявления Закрытого акционерного общества "ГУП Инждорсервис" отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и оставить иск ООО "Трансстроймеханизация" без рассмотрения.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что в нарушение ст.ст. 450, 452 ГК РФ и п. 11.1 договора субподряда N ПВЖ-04/11 от 20.06.11г. суд необоснованно отклонил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения, копия накладной DHL N 5472218883 и ответ ЗАО "ДХЛ Интернешнл" от 16.02.12г., почтовая квитанция ФГУП "ПОЧТА РОССИИ" от 10.02.12 не доказывают соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, поскольку уведомление не получено; почтовые отправления без наличия описи содержащейся в них корреспонденции не могут рассматриваться в качестве соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора; что уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора не может рассматриваться в качестве предложения расторгнуть договор и не является досудебной стадией урегулирования спора; что применение ст.717 ГК РФ связано с приоритетом договора, п.6.5 которого предусматривает получение субподрядчиком (ответчиком) письменного уведомления подрядчика (истца) об одностороннем отказе от исполнения обязательства; что п. 11.2 договора субподряда N ПВЖ-04/11 от 20.06.11г. конкретизирует проведение независимой экспертизы в случае невозможности досудебного урегулирования спора, недостижения результатов путем переговоров, возникновения спора по поводу недостатков выполненных работ; что в комиссионно составленном акте от 10.11.11г. речь идет о невыполнении определенного вида работ, а не о самовольном оставлении строящегося объекта; что пункт 15.7.1 договора определяет взаимоотношения участников договора, их права и обязанности, тогда как предметом иска заявлено неосновательное обогащение; что нет доказательств правомерности взыскания с ответчика 78.710.909 рублей; что не подтвержден документальными доказательствами вывод суда о неполном выполнении ответчиком работ на сумму 119.213.709,03 руб.; что в нарушение ч.1 ст.110 АПК РФ судом с ответчика взысканы в пользу истца не понесенные им расходы в размере 183.594 руб.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

Ходатайство, направленное в суд в виде телеграммы от имени ответчика, об отложении заседания со ссылкой на болезнь адвоката, с учетом возражений представителя истца, отклонено, поскольку причина неявки юридического лица в суд, участвовавшего при производстве дела в суде первой инстанции с заявлением встречного иска, подавшего апелляционную жалобу, то есть в полной мере выразившего свою позицию по спору, не может быть признана уважительной, поскольку ответчик обязан был направить для участия в деле иного представителя либо его интересы обязан был представлять исполнительный орган.

Кроме того, подавая жалобу, ответчик не уплатил госпошлину 1000 руб. в установленном законом размере.

Указанные обстоятельства апелляционный суд расценивает как злоупотребление процессуальными правами и неисполнение обязанностей, которые направлены на неправомерное и необоснованное затягивание судебного процесса и отсрочку вступления решения суда в силу.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представителем истца было заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы истца на решение в части отказа в иске с представлением ее суду непосредственно в заседании. При этом представил суду распечатку с сайта ВАС РФ о направлении апелляционной жалобы 30.08.2012.

Данная информация проверена апелляционным судом по сайту ВАС РФ.

В обоснование ходатайства представитель истца пояснил, что срок на подачу жалобы пропущен в связи с занятостью сотрудников и временным отсутствием единоличного исполнительного органа.

Указанные обстоятельства не могут быть признаны уважительными, в связи с чем пропущенный месячный срок на подачу истцом апелляционной жалобы не может быть удовлетворено, а жалоба подлежит возврату истцу.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, заявив при этом возражения в части отказа во взыскании стоимости услуг генподряда в размере 7 033 608, 83 рублей, указывая, что Арбитражный суд города Москвы при рассмотрении дела не принял во внимание факт признания ответчиком требования истца в данной части и, соответственно, освобождение истца от необходимости дополнительного доказывания данного факта.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы ответчика и возражений истца в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца и его возражения, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы надлежит изменить в части взыскания суммы неосновательного обогащения с удовлетворением иска истца в полном объеме.

Как установлено судом первой инстанции, 20.06.2011 между Обществом с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" и Закрытым акционерным обществом "ГУП Инждорсервис" заключен договор субподряда N ПВЖ-04/11 на выполнение комплекса работ по реконструкции автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 492,7 - км 517,0 в Воронежской области (1 стадия).

В соответствии с условиями договора и приложений к нему, ЗАО "ГУП Инждорсервис" обязалось выполнить работы, указанные в приложении N 2 к договору (Ведомость договорной цены), в сроки, указанные в приложении N 1 к договору (Календарный график работ).

На основании пункта 12.2 договора ООО "Трансстроймеханизация" перечислило ответчику по первоначальному иску аванс в размере 200 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 9515 от 29.06.11.

В период с 20 июня по 05 сентября 2011 года Закрытым акционерным обществом "ГУП Инждорсервис" выполнен ряд работ по договору на общую сумму 140 672 176,66 руб., что подтверждается подписанной между сторонами исполнительной документацией, актами КС-2, справками о стоимости работ КС-3.

Платежным поручением N 4636 от 05.09.11 ООО "Трансстроймеханизация" перечислило ЗАО "ГУП Инждорсервис" 19 383 086,09 руб. в счет оплаты выполненных и принятых по договору работ с учетом ранее выплаченного аванса.

Истец указывает, что ООО "Трансстроймеханизация" без объяснения причин покинуло объект строительства, не выполнив полный объем работ, предусмотренных договором, что подтверждено соответствующим актом.

В соответствии с пунктом 6.1 договора, расторжение договора возможно по основаниям, предусмотренным настоящим договором, законодательством РФ.

Пункт 6.3 договора содержит особые условия для расторжения договора на стадии исполнения обязательств.

На основании п. 6.3.1 договора ООО "Трансстроймеханизация" направило в адрес ЗАО "ГУП Инждорсервис" уведомление о расторжении договора с требованием о возврате неиспользованной части аванса в срок до 14 февраля 2012.

ООО "Трансстроймеханизация" неоднократно направляло уведомление ЗАО "ГУП Инждорсервис", что подтверждается копией накладной DHL N 5472218883 и ответом ЗАО "ДХЛ Интернешнл" от 16.02.12, почтовой квитанцией ФГУП "Почта России" от 10.02.12.

До настоящего времени ЗАО "ГУП Инждорсервис" не перечислило ООО "Трансстроймеханизация" неиспользованный аванс в размере 78 710 909 руб. 43 коп.

ООО "Трансстроймеханизация" также просит взыскать с ЗАО "ГУП Инждорсервис" 7 033 608,83 руб. за оказанные ответчику услуги генподряда на основании пункта 12.8 договора, согласно которому ответчик обязан уплатить истцу сумму за оказание услуг генподряда в размере 5% от стоимости выполненных ответчиком работ.

В соответствии с п. 12.8 договора подрядчик ежемесячно начисляет и предъявляет субподрядчику счета за предоставляемые услуги по осуществлению взаимодействия с проектировщиком, заказчиком, технадзором и другими участниками строительного процесса, за административно-хозяйственные расходы подрядчика, связанные с обеспечением рабочей документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, за приемку у субподрядчика и сдачу технадзору и заказчику работ, выполненных субподрядчиком, за оказание содействия в решении производственных и технических вопросов, возникающих в процессе строительства в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ. Подрядчик направляет субподрядчику акт на предоставленные услуги, счет-фактуру и акт взаимозачета, погашающий задолженность по услугам в счет оплаты за выполненные субподрядчиком работы.

Возражая относительно удовлетворения первоначального иска, ЗАО "ГУП Инждорсервис" сослалось на положения пункта 12.3 договора субподряда, согласно которому аванс обязан использоваться на оплату поставок конструкций, материалов и (или) расходов, связанных с мобилизацией и закупкой материалов в соответствии с договором.

ЗАО "ГУП Инждорсервис" утверждало, что полностью использовало аванс на указанные нужды, неиспользованного аванса не осталось.

ЗАО "ГУП Инждорсервис" по встречному иску указывает, что ООО "Трансстроймеханизация" должно за выполненные работы по договору субподряда денежные средства в размере 22 001 588 руб. 91 коп., и на основании п. 9.1 договора исчислило неустойку в размере 1 099 835 руб. 08 коп.

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 307-310, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца, отказав во встречном иске.

При этом суд первой инстанции правильно указал, что довод ЗАО "ГУП Инждорсервис" о неполучении отправления о расторжении договора опровергается сведениями с официального сайта ФГУП "Почта России" о том, что отправление получено ответчиком 16.02.12; что право на одностороннее расторжение договора и право на отказ от исполнения договора по ст. 717 ГК РФ, предусмотренное договором и законом, не может быть связано либо ограничено получением либо неполучением уведомления о расторжении договора контрагентом; что доводы ЗАО "ГУП Инждорсервис" о несоблюдении ООО "Трансстроймеханизация" досудебного претензионного порядка являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Кроме того, ответчик не доказал, что им получена иная корреспонденция по указанной квитанции и посредством ЗАО "ДХЛ Интернешнл".

Также правильно суд первой инстанции отклонил довод ЗАО "ГУП Инждорсервис" об отсутствии оснований для расторжения договора, так как в соответствии с пунктом 6.3.1 договора подрядчик вправе "в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора (расторгнуть настоящий договор в одностороннем внесудебном порядке)" в случае, если субподрядчик самовольно покинул объект или иным образом прямо продемонстрировал намерение прекратить исполнение своих обязательств по договору.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, оплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Довод ответчика о том, что отказ от исполнения договора не является его расторжением, неправомерен и противоречит пункту 6.3.1 договора и содержанию уведомления. Факт предъявления иска подтверждает волю истца на расторжение договора.

Актом от 10.11.2011, составленным комиссией в составе представителей заказчика, генерального подрядчика и строительного контроля, при реализации предоставленного п. 15.7.1 договора права, подтверждается, что в указанный период выполнение работ на объекте субподрядчиком не производилось, рабочих и строительных машин субподрядчика на объекте строительства не было.

Довод жалобы о том, что в комиссионно составленном акте от 10.11.11г. речь идет о невыполнении определенного вида работ, а не о самовольном оставлении строящегося объекта, не имеет юридического значения для настоящего спора, поскольку п.6.3.1 договора предоставляет право истцу на одностороннее расторжение договора в связи с зафиксированными в Акте обстоятельствами.

Кроме того, факт приостановки выполнения работ подтверждается ЗАО "ГУП Инждорсервис" в письме за N ИДС-62 от 01.02.12, в котором ЗАО "ГУП Инждорсервис" указало, что с октября 2011 года им были приостановлены работы на объекте. Доказательств мотивированной приостановки работ в суд первой инстанции не представлено.

Объем работ, предусмотренных календарным графиком (приложение N 1 к договору N ПВЖ-04/11 от 20.06.11) на период 2011 года составляет 154 268 546 руб., без учета НДС, при этом объем работ, выполненных ЗАО "ГУП Инждорсервис" и принятых ООО "Трансстроймеханизация", согласно справкам и актам по форме КС-2 и КС-3, составил 119 213 709,03 руб., без учета НДС, что свидетельствует о неполном выполнении работ ЗАО "ГУП Инждорсервис" по договору.

Поэтому довод жалобы о том, что размер иска не доказан, неправомерен.

По делу установлено уклонение ответчика как от исполнения в полном объеме работ по договору, так и умышленное затягивание судебного процесса, в том числе путем заявления необоснованных ходатайств об отложении дела на стадии апелляционного производства, приложения в нарушение ст.ст. 9, 41, 65, п.2 ст.268 АПК РФ к жалобе новых, не представлявшихся без уважительных причин в суд первой инстанции и не исследовавшихся им документов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что предъявляемые истцом по встречному иску расходы включены в состав затрат на производство работ и учтены в стоимости выполненных работ по договору N ПВЖ-04/11 от 20.06.11, а в частности, стоимость строительных материалов, поставляемых по договору субподряда N 12-07/СП от 12.07.11, затраты на дизельное топливо и аренду техники; что представленный ЗАО "ГУП Инждорсервис" договор N 15-06 от 15.06.11 о предоставлении услуг персонала заключен до даты договора NПВЖ-04/11 от 20.06.11.

Довод жалобы о том, что в нарушение ч.1 ст.110 АПК РФ судом с ответчика взысканы в пользу истца не понесенные им расходы в размере 183.594 руб., необоснован, поскольку при подаче иска истец в соответствии со ст. 333.21 НК РФ уплатил госпошлину в размере 200 000 руб. (т.1 л.д. 12).

Вместе с тем, судом первой инстанции отказано истцу в части требования ООО "Трансстроймеханизация" о взыскании с ЗАО "ГУП Инждорсервис" 7 033 608,83 руб. за оказанные ответчику услуги генподряда на основании пункта 12.8 договора, согласно которому ответчик обязан уплатить истцу сумму за оказание услуг генподряда в размере 5% от стоимости выполненных ответчиком работ.

Суд первой инстанции указал, что ООО "Трансстроймеханизация" в порядке ст.65 АПК РФ не подтвердило факт выставления ЗАО "ГУП Инждорсервис" счетов-фактур, актов или акта взаимозачета по услугам.

В данной части апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции необоснованными, поскольку суд первой инстанции не учел факт подтверждения самим ответчиком наличия указанной задолженности перед истцом. При этом в любом случае истец вправе был заявить такое требование за фактически оказанные услуги независимо от выставления (невыставления) ЗАО "ГУП Инждорсервис" счетов-фактур, актов или акта взаимозачета по услугам, при том что факт оказания этих услуг и наличия задолженности по ним перед истцом не был оспорен ответчиком, а напротив, подтвержден в уточнениях ответчика по встречному иску (т. 3 л.д. 1-2).

В соответствии с положениями статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В материалах дела содержится заявление ответчика от 03.07.2012 об уменьшении размера исковых требований по встречному иску, в котором он подтверждает свою задолженность перед истцом за услуги генподряда в размере 7 033 608, 83 рублей: "Задолженность ЗАО "ГУП Инждорсервис" перед ООО "Трансстроймеханизация" за услуги генподряда составляет 7 033 608 рублей 84 копейки /раздел 2 акта сверки взаиморасчетов/.

Более того, в дело самим ответчиком представлен подписанный им с проставлением оттиска печати Акт сверки от 20.011.2011 (т.3 л.д.3), где ответчик указанную задолженность подтвердил на основании указанных в акте Актов выполненных работ от 20.07.2011, от 20.08.2011, от 20.11.2011.

Таким образом, оснований для отказа в иске истца в этой части так же не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" июля 2012 г. по делу N А40-41343/12-132-151 отказать.

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" июля 2012 г. по делу N А40-41343/12-132-151 с приложениями возвратить.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" из федерального бюджета 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" июля 2012 г. по делу N А40-41343/12-132-151 изменить в части взыскания суммы неосновательного обогащения.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Государственное унитарное предприятие Инждорсервис" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Трансстроймеханизация" 85 744 518 руб. 26 коп. неосновательного обогащения, а также 200 000 руб. расходов по госпошлине по иску.

Апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Государственное унитарное предприятие Инждорсервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "16" июля 2012 г. по делу N А40-41343/12-132-151 оставить без удовлетворения.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Государственное унитарное предприятие Инждорсервис" в доход федерального бюджета 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова О.В. Смирнов