Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2012 г. N 15АП-8291/12

город Ростов-на-Дону

04 сентября 2012 г.

дело N А32-4840/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей М.Г. Величко, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нагорной А.И.

при участии:

от истца : представитель не явился

от ответчика: представитель не явился

от третьего лица: представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "УКСФСК",

Управления капитального строительства администрации г. Сочи,

Администрации города-курорта Сочи

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.06.2012 по делу N А32-4840/2009

по иску Управления капитального строительства администрации г. Сочи

к ответчику ООО "Балтийская Строительная Компания (Главное управление)"

при участии третьего лица Администрации города-курорта Сочи

о взыскании денежных средств

принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства администрации г. Сочи (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Балтийская Строительная Компания (Главное управление)" (далее - ответчик) о взыскании неотработанного аванса в размере 64 288 974,20 руб.

Определением суда от 18.04.2012 удовлетворено ходатайство истца об уточнении наименования ответчика, ответчиком по делу является ООО "Управление Капитального Строительства Федеральная Строительная Компания".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.06.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 34 116 498,12 руб. неосновательного обогащения, в остальной части исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом произведен авансовый платеж, ответчик обязательства выполнил частично.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец и третье лицо указали на незаконность решения, просили отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы истец и третье лицо сослались на то, что перечисленные денежные средства являются для ответчика неосновательным обогащением.

В обоснование жалобы ответчик сослался на то, что в нарушение указаний суда кассационной инстанции фактически и правовые основания иска не уточнялись. Отсутствуют основания для взыскания неосновательного обогащения в связи с отказом истца на основании ст. 717 ГК РФ от договора подряда. Судом не приведены мотивы, по которым суд принял довод истца о расторжении договора подряда на основании ст. 717 ГК РФ, при не доказанности данного факта. Судом не выполнены указания суда кассационной инстанции в части исследования возможности соблюдения подрядчиком промежуточных сроков при финансировании, в три раза меньше, чем предусмотрено договором, и при задержке начала финансирования на 2 месяца.

Стороны повторно в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, дополнительных пояснений не представили.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие сторон.

Слушание по настоящему делу начато под председательством судьи Барановой Ю.И. в составе судей Ванина В.В. и Пономаревой И.В. В связи с пребыванием судьи Ванина В.В. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1 Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Величко М.Г. распоряжением от 28.08.2012 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управление капитального строительства администрации города Сочи (главный распорядитель средств), Муниципальное учреждение города Сочи "Горстройзаказчик" (технический надзор) и ООО ГУ "Балтийская Строительная Компания" (подрядчик) заключили договор подряда N 3 от 31.03.2008 на строительство объекта, по условиям которого главный распорядитель средств, действуя в целях организации исполнения муниципального заказа для обеспечения муниципальных нужд города Сочи, поручает осуществление функций технического надзора Строительному контролю (техническому надзору) и оплачивает подрядчику, а подрядчик принимает на себя выполнение работ на строительство объекта "Больница на 150 коек и поликлиника на 100 помещений в пос. Красная Поляна города Сочи".

Пунктом 1.2 договора подряда N 3 от 31.03.2008 установлено, что подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в пункте 1.1 договора собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией с учетом возможных изменений объема работ (т. 1 л.д. 8-20).

В соответствии с п. 2.1 договора подряда N 3 от 31.03.2008, стоимость работ составляет 1 020 305 440 руб., в том числе НДС. Цена твердая. План финансирования на 2008 г. составляет 214 000 000 руб.

Пунктами 3.1, 3.3 договора подряда N 3 от 31.03.2008 предусмотрены сроки выполнения работ, где начало работ - 11.04.2008 г., окончание работ - первый квартал 2010 г. сроки завершения отдельных этапов работ определяется графиком работ (приложение N 1).

Из содержания искового заявления следует, что истец произвел авансовый платеж, ответчик свои обязательства по договору N 3 от 31.03.2008 выполнил частично и с нарушением срока производства работ.

Письмом от 06.11.2008 N 22-01-13/2237 управление уведомило подрядчика об отказе от исполнения договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации без компенсации понесенных подрядчиком убытков со ссылкой на нарушение установленных графиком сроков выполнения работ (задержка выполнения двух квартальных заданий подряд). В письме указано, что к 31.10.2008 должно быть выполнено работ на сумму 49 384 390 руб., а выполнено на 28 118 771 руб. (т. 1, л.д. 82).

Отказ подрядчика от возврата разницы между авансом и стоимостью работ, признанных управлением выполненными, послужил основанием для предъявления управлением настоящего иска.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.06.2009 по делу N А-32-4840/2009 с ООО "Балтийская Строительная Компания (Главное управление)", г. Москва в пользу Управления капитального строительства администрации города Сочи, г. Сочи взыскано 52 650 625 руб. 94 коп. неотработанного аванса. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.06.2009 оставлено без изменений.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 28.12.2009 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.06.2009 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При рассмотрении кассационной жалобы по настоящему делу, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 28.12.2009 указал, что до вынесения судом первой инстанции решения по существу спора истец не изменял оснований иска, не заявлял о расторжении договора в судебном порядке и не требовал возмещения убытков на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (вследствие нарушения подрядчиком сроков исполнения договора). Тем не менее, суд первой инстанции счел возможным указать, что истец (исходя из содержания искового заявления) отказался от исполнения договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ. Апелляционный суд также квалифицировал действия истца как внесудебное расторжение договора, связанное с неисправностью подрядчика (пункт 2 статьи 715 Кодекса).

Суды, делая вывод о том, что авансовые платежи в размере 28 118 771 руб. пропорциональны фактически выполненной работе, не исследовали все существенные обстоятельства дела и не привели мотивы, по которым отклонили доводы ответчика о необходимости включения в стоимость выполненных работ затрат по устройству котлована с нулевым циклом корпуса больницы, монтированию установки для производства бетона, возведению здания для строителей и уплате страховых взносов.

Суды не исследовали возможность соблюдения подрядчиком промежуточных сроков при финансировании, в три раза меньшем, чем предусмотрено договором, и при задержке начала финансирования на два месяца. Кроме того, оставлены без внимания иные обстоятельства, которые, по мнению ответчика, привели к нарушению графика (несвоевременное решение вопроса о сносе строений и сооружений на строительной площадке и выдаче разрешения на земляные работы; необеспечение стройплощадки электроэнергией; необходимость переоформления технических условий на внешние сети) и о которых он заявлял в суде первой инстанции (т. 1, л. д. 97 - 101).

Передавая дело на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал на необходимость уточнить у истца фактические и правовые основания иска, в полном объеме исследовать существенные обстоятельства дела и дать всестороннюю оценку представленным доказательствам, определив, какие из понесенных подрядчиком, по его утверждению, затрат следует отнести к стоимости предусмотренных договором подряда работ, а какие - к убыткам.

Согласно п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Фактически состоявшиеся между сторонами правоотношения регулируются параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с графиком производства работ на 2008 в период с 11.04.2008 по 31.10.2008 должны быть выполнены следующие работы: разборка и снос зданий сооружений на сумму 2 563 360 руб., противооползневые мероприятия на сумму 4 874 230 руб., вынос линии связи с площадки строительства на сумму 481 430 руб., больница на 150 коек на сумму 11 440 000 руб., поликлиника на сумму 8 369 840 руб., трансформаторная подстанция К42-400 на сумму 1 841 390 руб., наружные сети электроснабжения на сумму 4 948 070 руб., наружные сети водопровода, канализации на сумму 13 944 200 руб., монтаж технологического оборудования, ТП К42-400 на сумму 639 060 руб., наружные сети водопровода, канализации на сумму 282 810 руб. (т. 1 л.д. 21).

В силу ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Факт произведенной оплаты истцом на общую сумму 80 769 397 руб. подтверждается платежными поручениями: N 200 от 05.06.2008 на сумму 64 210 000 руб., N 466 от 22.09.2008 на сумму 1 657 910 руб. 86 коп., N 465 от 22.09.2008 на сумму 1 605 245 руб. 92 коп., N 489 от 06.10.2008 на сумму 7 548 995 руб., N 467 от 22.09.2008 на сумму 5 747 245 руб. 22 коп. (т. 1 л.д. 29, 31, 33, 35, 37).

Судом установлено, что ответчиком выполнены работы на общую сумму 28 118 771 руб. 06 коп., что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ: N 3 от 25.07.2008 г. на сумму 2 838 479 руб. 38 коп., N 1 от 25.06.2008 г. на сумму 252 523 руб. 54 коп., N 2 от 25.06.2008 г. на сумму 45 584 руб. 58 коп., N 3 от 25.06.2008 г. на сумму 9 353 руб. 86 коп., N 4 от 25.06.2008 г. на сумму 2 060 982 руб. 10 коп., N 1 от 26.05.2008 г. на сумму 1 874 717 руб. 92 коп., N 2 от 26.05.2008 г. на сумму 418 490 руб. 54 коп., N 1 от 25.07.2008 г. на сумму 2 293 370 руб. 12 коп., N 1 от 25.08.2008 г. на сумму 5 062 911 руб. 54 коп., N 2 от 25.08.2008 г. на сумму 941 306 руб. 06 коп., N 3 от 25.08.2008 г. на сумму 4 780 062 руб., N 2 от 25.07.2008 г. на сумму 3 078 500 руб. 82 коп., N 1 от 25.09.2008 г. на сумму 4 462 488 руб. 60 коп. (т. 1 л.д. 39-79). В данной части спор между сторонами отсутствует.

Также в материалы дела представлены акты формы КС-2: N 1 от 18.02.2009 на сумму 10 188 863 руб. 94 коп., N 2 от 18.02.2009 на сумму 135 310 руб. 90 коп., N 3 от 18.02.2009 на сумму 361 125 руб. 06 коп., N 4 от 18.02.2009 на сумму 4 151 693 руб. 97 коп., N 5 от 18.02.2009 на сумму 341 497 руб. 26 коп., N 6 от 18.02.2009 на сумму 30 837 руб. 13 коп., N 7 от 18.02.2009 на сумму 465 641 руб. 22 коп., N 8 от 18.02.2009 на сумму 2 716 853 руб. 43 коп., N 9 от 18.02.2009 на сумму 694 420 руб. 18 коп., N 10 от 18.02.2009 на сумму 3 461 руб. 26 коп., N 11 от 18.02.2009 на сумму 1 600 627 руб. 70 коп., N 12 от 18.02.2010 на сумму 845 464 руб. 10 коп., N 13 от 4 725 357 руб. 72 коп., N 14 от 18.02.2009 на сумму 889 467 руб. 59 коп. и справки формы КС-3: N 1 от 18.02.2009 на сумму 15 674 969 руб. 48 коп., N 2 от 18.02.2009 на сумму 11 475 651 руб. 98 коп., на общую сумму 27 150 621 руб. 46 коп., подписанные в одностороннем порядке ответчиком и не принятые истцом (т. 5 л.д. 105-147).

Письмом от 06.11.2008 N 22-01-13/2237 управление уведомило подрядчика об отказе от исполнения договора подряда N 3 от 31.03.2008.

По смыслу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 19.1 договора подряда N 3 от 31.03.2008 предусмотрено, что главный распорядитель средств вправе в соответствии со ст. 717 ГК РФ в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части выполненной работы до получения извещения об отказе Главного распорядителя средств от исполнения договора, а также компенсировать подрядчику понесенные им в связи с расторжением убытки в пределах разницы между договорной ценой объекта и стоимостью выполненных подрядчиком и оплаченных ему работ. Возмещение убытков производиться Главным распорядителем средств при наличии прямой причинной связи между расторжением договора и наступившими убытками (т. 1 л.д. 18-19).

На основании изложенного, суд признал правомерным отказ от договора заказчика.

Поскольку из материалов дела следует, что истец также признавал выполнение работ подрядчиком на сумму 11 638 348 млн. руб., но не принял их по причине некачественности, при представлении ответчиком актов выполненных работ, не подписанных истцом, судом подлежат проверке факты объема и качества фактически выполненных ответчиком работ по контракту.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза(пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Для определения качества, объема и стоимости выполненных работ, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2010, ходатайство ответчика удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО Южно-Российский центр судебных экспертиз "Юг-Стройэкспертиза", г. Краснодар, ул. Красная, 139 (т.5 л.д. 151-152).

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие работ, отраженных в актах КС-2, КС-3 на сумму 27 150 621 руб. 46 коп. условиям муниципального контракта N 3 от 31.03.2008 г., а также требованиям нормативной документации.

2. Определить стоимость фактически выполненных работ, отраженных в вышеуказанных актах, с учетом определенных договором расценок. При отсутствии договорной цены по данным работам, произвести расчет стоимости выполненных работ с учетом стоимости аналогичных работ на момент их производства.

3.Определить, носят ли работы, отраженные в актах на сумму 27 150 621 руб. 46 коп. дополнительный характер.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта N 69 от 08.04.2010 следует, что стоимость выполненных работ по неподписанным актам составляет 18 165 064 руб. 77 коп. (т.6 л.д. 7-70).

Определениями Арбитражного суда Краснодарского края от 29.02.2012 и 18.04.2012 суд предложил эксперту ООО ЮРЦСЭ "Юг-Стройэкспертиза" Шорину А.В. ответить на дополнительные вопросы.

Согласно пояснениям эксперта к экспертному заключению N 69 от 08.04.2012:

- стоимость выполненных работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2 составляет 15 674 969 руб. 48 коп.

- стоимость выполненных дополнительных работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2 составляет 2 490 095 руб. 29 коп.

- стоимость не выполненных работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2 составляет 8 985 556 руб. 69 коп. (т. 10 л.д. 14-20).

Согласно дополнению к пояснениям эксперта от 04.04.2012, стоимость работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2 на сумму 15 674 969 руб., не относящихся к строительно-монтажным работам составляет 9 377 529 руб. 99 коп. (т. 10 л.д. 75-84).

В соответствии с 14.3 договора подряда N 3 от 31.03.2008, главный распорядитель средств возмещает подрядчику его затраты по уплате страховых взносов ежемесячно в размере 1% от объема выполненных строительно-монтажных работ.

Таким образом затраты подрядчика по уплате страховых взносов составили 369 063 руб. 05 коп., исходя из следующего расчета:

1) 6 297 439 руб. 49 коп. - стоимость работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2, относящиеся к СМР (15 674 969 руб. 48 коп. общая стоимость работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2 - 9 377 529 руб. 99 коп. стоимость мобильного здания по договору N 39 от 25.04.2008).

2) 28 118 771 руб. 06 коп. (стоимость работ, отраженная в актах формы КС-2, подписанных сторонами) + 6 297 439 руб. 49 коп. (стоимость строительно-монтажных работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2) + 2 490 095 руб. 29 коп. (стоимость выполненных дополнительных работ, отраженных в неподписанных актах формы КС-2) = 36 906 305 руб. 84 коп. (стоимость СМР согласно заключению эксперта).

3) 36 906 305 руб. 84 коп. х 1% = 369 063 руб. 05 коп. (затраты по уплате страховых взносов от объема выполненных строительно-монтажных работ).

По ходатайству ответчика экспертом представлены дополнительные пояснения, согласно которым в неподписанных актах формы КС-2 на сумму 27 150 621 руб. 46 коп. отражены следующие работы:

- по устройству котлована под строительство больницы с элементами нулевого цикла;

- монтажу установки по производству бетона, не запускавшейся в эксплуатацию;

- возведению двухэтажного здания размером 20х10,6 метров для проживания строителей и обеспечения ИТР.

Суд пришел к выводу, что указанные работы подлежат оплате, поскольку имеют потребительскую ценность для заказчика.

Таким образом, всего оплате подлежат неоспариваемые истцом работы на сумму 28 118 771 руб. 06 коп., фактически выявленные при проведении экспертизы по неподписанным актам выполненных работ в сумме 15 674 969 руб. 48 коп., дополнительные работы в сумме 2 490 095 руб. 29 коп. ввиду невозможности выполнения работ без указанных видов работ, а также возмещение на уплату страховых взносов пропорционально выполненным работам в сумме 369 063 руб. 05 коп., всего на сумму 46 652 898 руб. 88 коп.

Поскольку истцом оплачена сумма 80 769 397 руб., неосвоенная часть аванса ответчиком составляет 34 116 498 руб. 12 коп. При этом, из материалов дела следует, что работы ответчиком прекращены.

Поскольку ООО "Балтийская строительная компания" (правопреемник ООО "Управление Капитального строительства Федеральная Строительная Компания" неосвоенные уплаченные истцом денежные средства не вернуло, данные денежные средства в сумме 34 116 498 руб. 12 коп. являются для ответчика неосновательным обогащением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему, неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Учитывая конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о взыскании неосновательного обогащения в размере 34 116 498 руб. 12 коп.

В обоснование жалобы истец и 3-е лицо доводов не привели, апелляционная жалоба представляет собой мотивировочную часть решения, не указаны мотивы, по которым истец не согласен с выводами суда первой инстанции, не указано в какой части оспаривается судебный акт. Суд апелляционной инстанции откладывал рассмотрение дела, стороны в судебные заседания не явились, ходатайств и дополнительных пояснений не представили.

В обоснование жалобы ответчик указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец в досудебном порядке осуществил отказ от договора подряда N 3 от 31.03.2008 г. суд не исполнил указания суда кассационной инстанции, не выяснил следующие обстоятельства: возможность соблюдения подрядчиком промежуточных сроков при финансировании в три раза меньшем, чем предусмотрено договором, при задержке начала финансирования на 2 месяца, несвоевременного решения вопроса о сносе строений и сооружений. В решение суда отсутствует вывод в отношении работ на сумму 11 638 348 руб., ранее не принятых заказчиком.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции исследован в полном объеме вопрос выполнения подрядчиком работ по спорному контракту, с учетом не оспаривания работ истцом по подписанным актам формы КС-2, и не подписанным актам с учетом проведения судебной экспертизы. Спорные работы на сумму 11 638 348 руб. входят в общую стоимость работ по неподписанным актам на сумму 27 150 621 руб. 46 коп. Ответчиком не представлено в материалы дела иных актов выполненных работ, кроме исследованных судом. При этом, судом учтено, что работы на объекте прекращены полностью, Заказчик, отказываясь от продолжения договора сослался на ст. 717 ГК РФ, ввиду чего суд исследовал вопрос о стоимости выполненных ответчиком работ и затрат на момент возникшего спора. Ответчик не представил доказательств, что расходы на охранные услуги, страхование, внутренний лизинг включены в сметную часть работ, кроме того, платежи по страхованию и охранным услугам не представлены. Также ответчиком не был заявлен встречный иск о взыскании убытков.

Из анализа экспертного заключения следует, что фактически работы, отраженные в неподписанных актах в полном объеме обнаружить невозможно, также учитывая прошедший период.

Стоимость фактически выполненных работ определена экспертом с учетом условий договора по учету затрат на временные здания и сооружения по ПОС, с учетом информации, отраженной в акте от 18.11.2008 г. контрольного обмера выполненных работ на объекте, с учетом представленного Стройгенплана на 1 и 2е пусковые комплексы 03-65-12-ОСТО ЗАО "Черноморкурортпроект", с учетом предоставленных ответчиком актов на скрытые работы. Ответчиком не представлено доказательств, что при возникновении спора и завершения работ им приняты меры для проведения совместного осмотра объекта, проведения экспертизы для фиксации объемов работ, не представлена иная первичная документация.

Стоимость фактически выявленных работ определена ресурсным методом на основании "Методики определения стоимости строительства продукции на территории Российской Федерации". Расчет произведен в ТЕРрах, привязанных к местным условиям строительства, которые применяются при строительстве в пределах территории административного образования РФ.

Также экспертом установлено, что дополнительные работы, не предусмотренные контрактом выполнены на сумму 2 490 095 руб. 29 коп. по актам N N 11 и N 14 от 18.02.2009 г. Вместе с тем, поскольку они касаются работ по переносу кабельных линий КЛ 0,6 от существующей ТП и выноса линий связи, и не связаны с договором, подлежат оплате. В ином случае, на стороне Заказчика, воспользовавшегося результатами работ, возникнет неосновательное обогащение в соответствии со ст. 1102 ГК РФ.

Экспертиза соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, содержит все необходимые разделы, описательную, мотивировочную части, выводы.

Выводы эксперта подтверждены представленной в материалы дела первичной документацией. Доказательств выполнения работ на сумму, превышающую установленную экспертным учреждением ответчиком не представлено. Конкретных возражений не направлено. Также возражения не направлены истцом.

Поскольку судом учтены все выполненные работы, встречного иска о взыскании убытков не заявлено, надлежащих доказательств не представлено, не имеют правового значения доводы ответчика о несвоевременного финансирования работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что стороны дважды в судебное заседание не явились, пояснений не представили, ходатайств не заявляли.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчиком понесены расходы по оплате услуг эксперта в размере 650 000 руб.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2010 расходы по проведению экспертизы возложены на ответчика с последующим распределением по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 5 л.д. 151-152).

Денежные средства были внесены ответчиком в сумме 650 000 руб. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.09.2010 находящиеся на депозитном счете Арбитражного суда Краснодарского края денежные средства в сумме 650 000 руб., поступившие от ответчика в счет оплаты стоимости экспертизы, были перечислены с депозитного счета суда на расчетный счет ООО Южно-Российский центр судебных экспертиз "Юг-Стройэкспертиза" через отделение банка, согласно прилагаемому счету.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку требования истца в процентном соотношении удовлетворены на 53%, то расходы по экспертизе правомерно отнесены на истца в сумме 305 000 руб., на ответчика в сумме 345 000 руб.

Иных доводов жалобы не заявлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.06.2012 по делу N А32-4840/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева