Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 06АП-3680/12

г. Хабаровск

07 сентября 2012 г.

Дело N А73-5829/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Балинской И.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю - Инкина А.Н., представителя по доверенности от 11.01.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю на решение от 16 июля 2012 года по делу N А73-5829/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Руденко Р.А

по заявлению индивидуального предпринимателя Пак Евгения Дюнченовича (ОГРН 309272433000020, ИНН 272400682552)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пак Евгений Дюнченович (далее - предприниматель, ИП Пак Е.Д.) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю (далее - инспекция) от 25.04.2012 N 12 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 16 июля 2012 требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает на то, что состав правонарушения доказан и процессуальных нарушений при привлечении предпринимателя к административной ответственности допущено не было. Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов дела, что подтверждается данными с сайта Почта России по отслеживанию почтовых отправлений.

Представитель инспекции в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт.

ИП Пак Е.Д. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в судебное заседание его представитель не явился.

Выслушав пояснения иснпекции, изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 27.02.2012 N 66, и в целях выявления и пресечения случаев неприменения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при ведении наличных денежных расчетов инспекцией была проведена проверка платежного терминала, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Пак Е.Д., расположенного по адресу: г. Хабаровск, ул. Федеративная, 1.

В результате проверки, инспекцией 27.02.2012 установлено нарушение предпринимателем пункта 1 статьи 2, пункта 1 статьи 3, статьи 4, статьи 5 Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", и статьи 5, статьи 6 Закона РФ от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами". Инспекцией установлено, что в пункте приема платежей за услуги сотовой телефонной связи индивидуального предпринимателя Пак Е.Д. по указанному выше адресу, клиент сотовой связи осуществил платеж наличными денежными средствами в сумме 10 руб. с использованием платежного терминала N 8832100, в состав которого не включена контрольно-кассовая техника. Чек на руки клиенту не выдан, выдана квитанция N 2258138073, на которой отсутствует КПК, значение КПК, N ЭКЛЗ, номер ККМ, номер чека. Индивидуальный предприниматель Пак Е.Д. не установил ККТ, эксплуатируемую в фискальном режиме, зарегистрированную в налоговом органе, включенную в Госреестр ККТ.

По факту выявленного нарушения 27.02.2012 составлен акт N 010272 проверки выполнения требований Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Заместителем начальника отдела оперативного контроля, в отношении ИП Пак Е.Д., и в его отсутствие, а также его представителя, 06.04.2012 составлен протокол N 7 об административном правонарушении, предусмотренного частью 2 статьи 14.5. КоАП РФ,

Постановлением инспекции от 25.04.2012 N 12 в отсутствие предпринимателя, назначено административное наказание, предусмотренное частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.

Не согласившись с данным постановлением предприниматель, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности события и состава административного правонарушения в действиях предпринимателя, однако, счел существенными допущенные инспекцией процессуальные нарушения при производстве дела об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 1 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника - это кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт (далее - контрольно-кассовая техника), - контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы; платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно пункту 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна, в том числе: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат.

В силу части 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты: 1) наименование документа - кассовый чек; 2) наименование оплаченного товара (работ, услуг); 3) общую сумму принятых денежных средств; 4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания; 5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники; 6) адрес места приема денежных средств; 7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика; 8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 N 470 утверждено Положение о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями (далее -Положение).

Частью 12 статьи 4 Закона РФ N 103-ФЗ определено, платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона РФ N 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

Представленными инспекцией материалами административного дела, в том числе, актом проверки от 27.02.2012 акт N 010272, протоколом об административном правонарушении от 06.04.2012 N 7, квитанцией N 2258138073, подтверждается, что при приеме платежа посредством платежного терминала N 8832100 в отпечатанной данным терминалом квитанции отсутствуют предусмотренные действующим законодательством обязательные реквизиты, а именно: отсутствует КПК, значение КПК, N ЭКЛЗ, номер ККМ, номер чека.

Кроме того предпринимателем не установлено ККТ, эксплуатируемое в фискальном режиме, зарегистрированное в налоговом органе, включенное в Госреестр ККТ, что образует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении инспекцией процессуальных норм, установленных КоАП РФ, при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении также рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, либо если ходатайство об отложении рассмотрения материалов дела об административном правонарушении оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела административным органом. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Из материалов дела усматривается, что уведомление от 15.03.2012 N 18-35/3663 о явке предпринимателя или его представителя для составления протокола об административном правонарушении 06.04.2012 на 11 часов 00 минут направлялось по адресу г. Хабаровск, ул. Лазо, 9, кв. 56., возвращено отделением почтовой 17.03.2012 за истечением срока хранения.

Доказательств, подтверждающих доводы административного органа о том, что указанное почтовое отправление было возвращено в административный орган 17.04.2012 материалы дела не содержат. В суд представлен только один почтовый конверт (л.д. 49), не свидетельствующий о повторном вторичном извещении.

В соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, действующими в период возникновения спорных правоотношений (далее - Правила), регистрируемые почтовые отправления (заказные письма) доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Если адресат отсутствует, в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления.

В соответствии с пунктом 35 указанных Правил, почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен по заявлению отправителя или адресата (его законного представителя).

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

С адресата (его законного представителя), а в случае возврата - с отправителя может взиматься плата за хранение регистрируемого почтового отправления в течение срока, составляющего более одного рабочего дня после вручения вторичного извещения с приглашением на объект почтовой связи для получения почтового отправления (не считая дня вручения). Размер платы за хранение определяется в соответствии с тарифами, устанавливаемыми операторами почтовой связи.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

В связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу о том, что о составлении протокола об административном правонарушении, предприниматель извещен с нарушением пункта 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221.

Почтовое отправление с уведомлением о месте и времени составления протокола на 06.04.2012 возвращено отделением почтовой связи ранее месячного срока хранения.

Ссылка инспекции на ответ ОСП Хабаровского почтамта УФПС Хабаровского края - филиал ФГУП "Почта России" от 20.07.2012 о возврате заказного письма от 15.03.2012 N 68003344054771 на имя Пак Е.Д. в адрес инспекции 17.04.2012 с указанием об истечении срока хранения, не подтверждает направление вторичного извещения в адрес предпринимателя, а лишь информирует о нахождении данного почтового отправления в почтовом отделении связи. Представленная инспекцией распечатка с сайта "Почта России" в сервисе "отслеживание почтовых отправлений" также не содержит указания на вторичное извещение предпринимателя.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая изложенное, указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" N 2 от 27.01.2003 и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" N 10 от 02 июня 2004 года подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах арбитражный суд обоснованно признал незаконным и отменил постановление административного органа от 25.04.2012 N 12. Необоснованно заявленная апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16 июля 2012 года по делу N А73-5829/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

И.И. Балинская Е.А. Швец