Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 06АП-3825/12

г. Хабаровск

11 сентября 2012 г.

Дело N А73-4486/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Мастер СМР": Густокашина Екатерина Викторовна, представитель по доверенности от 23.05.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "Максима": Максименко Игорь Иванович, директор;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Максима" на решение от 03.07.2012 по делу N А73-4486/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Мастер СМР"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Максима"

о расторжении договора, взыскании 3 930 630,48 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мастер СМР" (ОГРН 1062721097735, ИНН 272301001, адрес (место нахождения): 680007, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Спортивный, 4б-203, далее - ООО "Мастер СМР", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Максима" (ОГРН 1022502129682, ИНН 253901001, адрес (место нахождения) 690105, Приморский край, г. Владивосток, ул. Русская, 65а, далее - ООО "Максима", ответчик, заявитель жалобы) о расторжении договора субподряда N 3 от 19.04.2011, взыскании 3 930 630,48 руб., из которых 424 008,39 руб.- неустойка за нарушение срока выполнения работ, 3 316 790,51 руб.- неосновательное обогащение, 189 831,58 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 26.04.2011 по 04.04.2012.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2012 исковые требования удовлетворены частично, расторгнут договор субподряда N 3 от 19.04.2011, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 424 008,39 руб., неосновательное обогащение в сумме 3 316 790,51 руб., всего 3 740 798,90 руб., а также расходы по госпошлине в сумме 44 593,20 руб. В удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 189 831,58 руб. отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Максима" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворенных требований, и принять новое решение об отказе в иске в полном объеме.

В обоснование жалобы ответчик указывает, что судом первой инстанции дана неправильная оценка договору подряда как заключенному в нарушение статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку существенное условие договора подряда, а именно его предмет - виды работ, подлежащие выполнению, не согласованы (проектная и разрешительная документация отсутствует, а в техническом задании виды работ указаны обобщенно). Расторжение договора, который не заключен, повлекло необоснованное взыскание.

Полагает, что расторжение договора субподряда по основаниям, предусмотренным статьями 450,451 ГК РФ, является неправомерным, поскольку договор субподряда не связан с исполнением муниципального контракта N 968/291-71/11 от 19.04.2011.

Указывает, что судом первой инстанции не установлен объем и стоимость фактически выполненных работ по объекту, что привело к необоснованному взысканию. В рамках дела N А51-7249/2012 установлено, что стоимость принятых муниципальным заказчиком (Муниципальным учреждением "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока) у ООО "Мастер СМР" работ составила не менее 4 100 993 руб. Муниципальный заказчик необоснованно не был привлечен к участию в деле для выяснения объема фактически выполненных и принятых работ по муниципальному контракту.

Указанное, по мнению ответчика, свидетельствует о злоупотреблении истцом процессуальными правами (не предоставление арбитражному суду доказательств в полном объеме в нарушение статьи 10 ГК РФ, статьи 64,65 АПК РФ), что повлекло неправомерное взыскание суммы неосновательного обогащения.

ООО "Мастер СМР" предоставило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на необоснованность доводов жалобы, поскольку 28.04.2011 ответчиком от муниципального заказчика получена проектная документация по объекту "Капитальный ремонт здания по ул. Узбекская,15 под детский сад на 80 мест в г. Владивостоке", в свою очередь ответчик выполненные работы не сдал и исполнительную документацию не предоставил, на письма истца о сдаче работ и документации действий не предпринял.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика просил жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в ней, решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске ООО "Мастер СМР" в полном объеме.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании от представителя ответчика поступило ходатайство о приостановлении производства по жалобе до рассмотрения Пятым арбитражным апелляционным судом и вступления в законную силу судебного акта по делу N А51-7249/2012 по иску ООО "Мастер СМР" к Муниципальному учреждению "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока о взыскании 1 783 057,89 руб., так как предметом рассмотрения указанного дела является определение объема и стоимости выполненных работ по муниципальному контракту N 968/291-71/11.

Указанное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено как не обоснованное, о чем вынесено протокольное определение, поскольку ответчик не является лицом, участвующим в рассмотрении дела N А51-7249/2012 и отсутствуют препятствия рассмотрения настоящего спора.

Истец согласно доводам жалобы, обжалует часть судебного акта, стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, в связи с чем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь разъяснениями, данными пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 19.04.2011 между Муниципальным учреждением "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока (муниципальный заказчик) и ООО "Мастер СМР заключен муниципальный контракт N 968/291-71/11 (2011.5271), по условиям которого ООО "Мастер СМР" приняло на себя обязательства в соответствии с техническим заданием по выполнению работ по капитальному ремонту здания по ул. Узбекская, 15, под детский сад на 80 мест в г. Владивостоке (далее - объект) (т.1, л.д. 67-76).

19.04.2011 ООО "Мастер СМР" (заказчик) заключило договор субподряда N 3 от 19.04.2011 с ООО "Максима" (подрядчик), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по строительству того же объекта (т.1, л.д. 59-66).

Сроки выполнения работ определены в п. 1.2 договора: дата начала работ - 1-ый рабочий день после заключения договора; дата окончания работ - 85-й календарный день со дня заключения договора (13.07.2011).

Согласно п. 2.1 договора цена договора составляет 7 448 075 рублей, в том числе НДС 18%. Услуги генподряда по настоящему договору - 1 447 956 рублей.

В соответствии с пунктами 4.10., 4.12 договора подрядчик обязался передать заказчику по окончании выполнения работ следующие документы: 4 экземпляра исполнительной документации на выполненные строительные и монтажные работы, акты скрытых работ, паспорта и сертификаты на материалы и изделия, используемые при выполнении работ, журналы производства работ, сварочных работ, бетонных работ, ежемесячно до 25 числа предоставлять формы отчетности КС-2 и КС-3 и исполнительную документацию.

Расчет по договору производится на основании предъявленного подрядчиком счета, счета-фактуры в течение 60 дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, выполненному на основании сметы, и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (п. 6.1 договора).

Пунктом 6.2 договора стороны предусмотрели выплату аванса в размере 500 000 рублей в течение 10 дней с момента подписания договора.

Порядок приемки работ по объему и качеству определен сторонами в разделе 8 договора.

В частности стороны предусмотрели, что об окончании производства работ подрядчик уведомляет заказчика в письменном виде заблаговременно, за пять дней до начала приемки передает исполнительную документацию.

К договору сторонами были согласованы и утверждены локальный сметный расчет на сумму 6 000 119 руб. и график производства работ.

Во исполнение условий договора перечислил ответчику 3 200 000 руб., платежными поручениями (т.2, л.д. 29-38).

Кроме того, истцом за ответчика произведена оплата сторонним организациям за приобретение материалов, необходимых для выполнения работ, на общую сумму 384 002,51 руб. 9т.2, л.д. 39-55).

Всего в счет выполнения работ по договору субподряда N 3 от 19.04.2011 истец оплатил подрядчику 3 584 002,51 руб.

07.10.2011 муниципальный контракт N 968/291-71/11 (2011.5271) от 19.04.2011, заключенный между Муниципальным учреждением "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока и ООО "Мастер СМР" расторгнут с 20.10.2011 на объем невыполненных работ стоимостью 3 347 082 руб. в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении муниципального контракта, а именно в связи с необходимостью проведения дополнительного объема работ, отсутствующих в локальном сметном расчете и проекте производства работ, выявившиеся при производстве работ по настоящему муниципальному контракту, без выполнения которых невозможно продолжение работ ООО "Мастер СМР".

20.01.2012 истцом в адрес ответчика направлено письмо исх.N 9, в котором истец просил предоставить документы по выполнению работ по объекту, которое оставлено ответчиком без удовлетворения (т.2, л. д. 27).

01.03.2012 истец направил в адрес ответчика требование N 43 от 29.02.2012 о расторжении договора субподряда N 3 от 19.04.2011 в связи с существенными изменениями обстоятельств, в котором также просил сдать объем выполненных работ и исполнительную документацию, передать объем незавершенной работы в течение 3х рабочих дней с момента получения требования (т.1, л.д. 132-136, т.2, л.д. 24).

Одновременно с указанным требованием направлены проект соглашения о расторжении договора субподряда N 3 от 19.04.2011, претензия N 42 от 28.02.2012 с требованиями оплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ в сумме 1 386 027,48 руб., возвратить сумму неосновательного обогащения в виде произведенной оплаты в размере 3 584 002,51 руб., а также уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения в размере 179 366,22 руб. за период с 26.04.2011 по 13.02.2012.

Ответчиком указанные требование о расторжении договора, проект соглашения о расторжении договора и претензия получены не были, и 18.04.2012 почтовое отправление возвращено Почтой России в связи с истечением срока хранения (т.2, л.д. 62).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Мастер СМР" в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 2 постановления Пленума от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", при рассмотрении дела о взыскании по договору в круг обстоятельств, подлежащих установлению судом, входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, в силу вышеназванных правовых норм существенными для спорного договора являются условия о содержании и объеме работ (предмете) и сроках их выполнения.

Срок выполнения работ договором субподряда определен.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на незаключенность договора субподряда ввиду не согласования предмета договора (техническое задание является обобщенным, а проектная документация не надлежащая, не согласованная сторонами).

Проверив указанные доводы, апелляционный суд находит их, не основанными на нормах права и обстоятельствах дела.

В соответствии с договором, подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту здания по ул. Узбекская, 15, под детский сад на 80 мест в г. Владивостоке в соответствии с техническим заданием, указывающим на виды и состав подлежащих выполнению работ, объемы и количество.

В соответствии со статей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором субподряда не определен состав технической документации, определяющий объем и содержание работ, а также требования к ним.

В силу пункта 1.5 подрядчик выполняет работы в соответствии с проектной документацией.

Согласно пояснениям представителя истца и материалов дела истец получил документацию от муниципального заказчика по письму от 22.04.2011 о направлении документации на производство работ по объекту: Рабочую документацию смета 10-082-1-СМ Том 4 1 экз., проект организации строительства 10-082-1-ПОС, том3- 1 экз., архитектурно-строительную часть 10-082-1-АС том2 1 экз., генеральный план (ливневая канализация) 10-082-1-ГП том1, 1 экз., затем указанные документы вручены ответчику, что подтверждается подписью директора ООО "Максима" на письме.

Оценив имеющиеся документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стороны в договоре субподряда определили вид работ, которые необходимо выполнить, место выполнения работ, что свидетельствуют о том, что сторонами фактически был определен предмет договора, работы выполнялись на основании проектной документации.

После получения данной документации, до направления истцом требования о расторжении договора субподряда, подрядчик о ее ненадлежащем содержании проектной документации не заявлял, о том, что данная документация является ненадлежащей, впервые указал в апелляционной жалобе.

Доказательств того, что ответчик приостановил работу в порядке статей 328, 719 ГК РФ в связи с отсутствием у него технической документации не представлено.

Кроме того, по договору оплачен аванс, в материалах дела отсутствуют доказательства, что при заключении договора подряда стороны, не имели намерений ее исполнить или требовать исполнения.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы истца о незаключенности договора субподряда признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и подлежащими отклонению.

Таким образом, правоотношения между истцом и ответчиком вытекают из договора субподряда от 19.04.2011 N 3 и регулируются главой 37 Гражданского кодекса, а также общими нормами об обязательствах.

Не соглашаясь с судебным актом, ответчик оспаривает правомерность выводов суда о расторжении договора субподряда в связи с существенным изменением обстоятельств, и полагает, что материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о заключении договора субподряда во исполнение муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Существенные условия предусмотрены в пункте 2 статьи 451 ГК РФ и только при наличии данных условий в совокупности суд может расторгнуть заключенный между сторонами договор по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 451 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 451 ГК РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Суд первой инстанции, оценив представленные по делу доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, в том числе, муниципальный контракт и соглашение о его расторжении, договор субподряда N 3 от 19.04.2011, переписку сторон, пришел к выводу о наличии совокупности обстоятельств, предусмотренных статьей 451 Кодекса в связи с чем расторг договор.

Суд апелляционной инстанции полагает указанный вывод соответствующим обстоятельствам дела.

По условиям договора субподряда от 19.04.2011 срок выполнения работ определен: начало 1-ый рабочий день после заключения договора; дата окончания работ - 85-й календарный день со дня заключения договора, т.е. работы должны были быть завершены 13.07.2011.

На момент заключения соглашения от 07.10.2011 о расторжении муниципального контракта с 20.10.2011, работы по которому переданы, в том числе ответчику по договору субподряда, срок выполнения работ ответчиком истек 13.07.2011, но ответчик работы не завершил. На письмо истца от 20.01.2012 предоставить документы по исполнению работ, ответчик не ответил. В дальнейшем, истец направил требование от 29.02.2012 о расторжении договора субподряда N 3 от 19.04.2011 и подписанный текст соглашения от 29.02.2012 о расторжении договора субподряда.

В момент заключения договора субподряда N 3 и муниципального контракта в один и тот же день стороны исходили из того, что изменения обстоятельств, влияющих на заключение договора не произойдет; изменение обстоятельств вызвано расторжением муниципального контракта, т.к. у истца отпали основания выполнения работ на объекте, а ответчик порученные ему субподрядные работы не завершил и дальнейшее исполнение договора субподряда повлечет для ООО "Мастер СМР" такой ущерб, что он в значительной степени лишится того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет истец.

При таких обстоятельствах суд обоснованно расторг договор субподряда N 3 от 19.04.2011.

Договор субподряда N 3 от 19.04.2011 и муниципальный контракт заключены на строительство идентичных объектов, технические задания содержат одинаковые виды работ и объемы, ответчик как подрядчик получил от проектную документацию по во исполнение строительства объекта, и подписав договор субподряда, согласился оплачивать услуги генподряда, в связи с чем, доводы жалобы о том, материалы дела не содержат доказательств свидетельствующих о заключении договора субподряда во исполнение муниципального контракта, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

В соответствии с пунктом 3 статьи 451 Гражданского кодекса при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Согласно разъяснений, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" полученные стороной до расторжения договора денежные средства подлежат возврату другой стороне, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Поскольку при расторжении договора обязательства сторон прекращается лишь на будущее время (пункт 2 статьи 453 ГК РФ), выполненные до момента расторжения договора работы подлежат оплате заказчиком.

При этом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 753 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исходя из системного толкования договора подряда субподряда, норм права (статей 720, 753, 740, 711, 746 Гражданского кодекса), содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС N 51 разъяснений, факт выполнения работ и их стоимость должны подтверждаться актами о приемке выполненных работ, поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ и удержания полученного от заказчика аванса является сдача результата работ заказчику.

При этом обязанность по доказыванию факта выполнения работ (условий договора), их объема и стоимости в соответствии со статьей 65 АПК РФ возложена на лицо, ссылающееся на данное обстоятельство (в данном случае - на ответчика).

Из условий договора субподряда, статей 720, 753 ГК РФ следует, что доказательством выполнения работ является акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2.

Указанные акты в материалах дела отсутствует.

Согласно материалам дела, истец, обращался к ответчику с предложением передать в установленном договором порядке выполненные работы, подписать приемосдаточные документы, между тем, ответчик до настоящего времени работы к приемке не предъявил, результат работ (часть работ, выполненных до уведомления истца о расторжении договора) истцу не передал.

Доводы истца о не выполнении и не передаче ответчиком работ не опровергнуты, каких либо доказательств, подтверждающих выполнение работ на объекте, освоение оплаченного авансового платежа и, как следствие использование оплаченных истцом строительных материалов на объекте, что имело бы для истца потребительскую ценность, ответчиком не представлено.

Сумма неосновательного обогащения истцом определяется от общей суммы выплат 3 584 002, 51 руб. за минусом суммы 267 212 руб., на которую истцом приняты работы, выполненные ответчиком, при этом акт приемки выполненных работ на указанную сумму в материалах дела отсутствует.

При таких обстоятельствах, так как заключенный между сторонами договор субподряда расторгнут, а выполнение работ подрядчиком не подтверждено, удержание произведенных истцом платежей в сумме 3 316 790,51 руб. в силу статьи 1102 ГК РФ, является неосновательным обогащением ответчика, а требование ООО "Мастер СМР" о взыскании суммы аванса в размере 3 316 790,51 руб. правомерно удовлетворено судом.

Доводы жалобы о не установлении объема и стоимости выполненных работ судом апелляционной инстанцией отклоняются, поскольку согласно 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, в связи с чем, утверждая о выполнении по объекту работ, именно ответчик должен был предоставить доказательства выполнения работ, их объема и стоимости.

Ответчиком не представлено доказательств выполнения работ, в связи с чем, оценка требований и возражений сторон должна осуществляться судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Указание в проекте соглашения о расторжении договора субподряда N 3 от 19.04.2011 стоимости работ, необходимых к исполнению в размере 1 612 321, в том числе НДС и услуги генподряда в размере 389 088,00 руб., не свидетельствует о выполнении ответчиком работ на данную сумму и принятие этих работ истцом, поскольку доказательств выполнения и передачи работ подрядчиком в соответствии с условиями договора не представлено, соглашение о расторжении направлено ответчику одновременно с требованием передать ООО "Мастер СМР" результат незавершенных работ по акту приема-передачи, а также с требованием о передаче исполнительной документации.

Факт принятия муниципальным заказчиком работ на объекте у истца на сумму 4 100 993,00 руб. в отсутствие доказательств реального выполнения работ ответчиком, их объемов и стоимости, не может свидетельствовать и не подтверждает выполнение работ, указанных в приемосдаточных документах истца и муниципального заказчика, именно ответчиком.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, которые могли бы служить основанием для освобождения ответчика от обязанности возврата авансового платежа.

В связи с невыполнением работ по объекту в сроки, установленные договором (до 13.07.2011), истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в сумме 424 008,39 руб.

В силу статей 329, 330 ГК РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

С учетом оценки условий договора субподряда, принимая во внимание предусмотренную законом и договором ответственность за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки.

Расчет неустойки произведен истцом за период с 14.07.2011 (установленный договором срок окончания работ) по 04.04.2012, исходя из цены договора за минусом стоимости услуг генподряда (7 448 075 - 1 447 956), и из расчета 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату обращения с иском в суд (8% годовых), за каждый день просрочки, что составляет 424 008,39 руб., судом апелляционной инстанции проверен и признан верным.

При этом, как правильно отметил суд первой инстанции, расчет неустойки произведен не из размера неустойки, установленной подпунктом "а" статьи 12.1. договора субподряда (0,1% за каждый день просрочки от цены договора), а из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, что прав ответчика не нарушает.

Отказ суда во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 189 831,58 руб. предметом обжалования не является, а потому не является предметом проверки.

При указанных обстоятельствах оснований к отмене решения суда и удовлетворению апелляционной жалобы не имеется.

Выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина согласно требований статьи 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2012 по делу N А73-4486/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц