Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 09АП-19937/12

город Москва

11 сентября 2012 г.

Дело N А40-289888/11-6-248

Резолютивная часть постановления объявлена 05.09.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 11.09.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Стешана Б.В., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е.М..

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Ферро-Строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2012 г.

по делу N А40-28988/11-6-248, принятое судьей Селиверстовой Н.Н.

по иску ЗАО "Ферро-Строй" к Правительству Москвы

третьи лица: Департамент имущества города Москвы, Департамент финансов города Москвы, Департамент экономической политики и развития города Москвы, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Префектура ЦАО города Москвы, Департамент культурного наследия города Москвы, Департамент строительства города Москвы, Департамент градостроительной политики города Москвы,

о взыскании убытков в размере 854.708.058руб. 00 коп..

В судебном заседании участвуют:

от ЗАО "Ферро-Строй": Проводин Д. Н. по доверенности от 02.03.2012 г.

от Правительства г. Москвы: Зубрев С.Ю. по доверенности от 24.05.2012 г. N 4-14-423/2, Ланда В. М. по доверенности от 28.10.2010 г. N 4-14-20041/0

от Департамента имущества города Москвы: не явился, извещен.

от Департамента финансов города Москвы: Каверин М.Ю. по доверенности от 28.08.2012 г. N 30-19/88

от Департамента экономической политики и развития города Москвы: Зубрев С.Ю. по доверенности от 12.05.2012 г. N 5-юр

от Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы: не явился, извещен.

от Префектуры ЦАО города Москвы: не явился, извещен.

от Департамента культурного наследия города Москвы: Рутто Д. Р. по доверенности от 22.12.2011 г. N 16-02-393/1-74

от Департамента строительства города Москвы: не явился, извещен.

от Департамента градостроительной политики города Москвы: Иванов В. А. по доверенности от 15.06.2012 г. N 2

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Ферро-Строй" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к

Правительству Москвы о взыскании убытков в размере 854.708.058 руб. 00 коп.

Решением от 11.07.2011 г. Арбитражного суда г. Москвы исковые требования

ЗАО "Ферро-Строй" к Правительству Москвы удовлетворены частично в размере

836 226 312 рублей 00 копеек, расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000

рублей 00 копеек.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011 г.

данное решение отменено и принято новое решение, которым в удовлетворении

заявленного иска было полностью отказано, также, в связи с отказом истца от взыскания с ответчика 29.334.284 руб. производство по делу в указанной части было

прекращено.

Постановлением ФАС МО от 23.01.2012 г. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011 г. по делу N А40-28988/11-6-248 и

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2011 г. по этому же делу отменено и

дело передано на новое рассмотрении в Арбитражный суд г. Москвы. Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на отсутствие выводов судов о правовой природе инвестиционного контракта с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"; Федеральный арбитражный суд Московского округа также указал на необходимость дать анализ имеющейся в деле переписке сторон по спорному контракту и причинах невозможности исполнения контракта.

Дело рассмотрено с учетом указаний Федеральный арбитражный суд Московского округа, являющихся в соответствии со ст. 289 АПК РФ обязательными

для арбитражных судов, вновь рассматривающего дело.

При новом рассмотрении дела, в судебном заседании истец заявил ходатайство

об увеличении исковых требований до 856.575.000 руб. Данное ходатайство, в порядке

ст. 49 АПК РФ удовлетворено судом, протокольным определением.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить исковые требования.

Представитель истца, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Правительства г. Москвы, Департамента имущества города Москвы, Департамента финансов города Москвы, Департамента экономической политики и развития города Москвы, Департамента культурного наследия города Москвы, Департамента градостроительной политики города Москвы в судебное заседание явились, просили оставить без изменения решение.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 5 июня 2001 года Правительством г. Москвы было принято постановление N 525-ПП "О комплексной реконструкции и восстановлении зданий, расположенных по адресу: улица Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 (центральный административный округ)". Данным постановлением было принято предложение префекта ЦАО о привлечении в качестве инвестора ООО "Новотрастсервис" к комплексной реконструкции и восстановлению нежилых зданий, расположенных по адресу: ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7, для дальнейшего размещения в стр. 3, 4, 7 кожно-венерологического диспансера N 3 и использования стр. 1, 2, 5 под административные цели (п. 1 постановления). Пунктом 2 постановления префекту ЦАО предписано от лица Правительства г. Москвы заключить с ООО "Новотрастсервис" инвестиционный контракт в установленном порядке.

24.11.2001 года между ООО "Новотрастсервис" (Инвестор) и Правительством г.

Москвы был заключен инвестиционный контракт, предметом которого являлась

реализация инвестиционного проекта реконструкции строений 1, 5 и восстановления

(строительство) строений 2, 3, 4, 7 на площадке по адресу: улица Малая Дмитровка,

владение 7 с объемом инвестиций 75 000 000 руб. (семьдесят пять миллионов рублей)

(т. 1 л.д. 15-29).

11.05.2003 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение к инвестиционному контракту, предметом которого являлась частичная уступка прав по инвестиционному контракту инвестором истцу (Соинвестор) (т. 1 л.д. 30-35).

Постановлением Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года N 359-ПП "О

внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Москвы от

05.06.2001 года N 525-ПП и строительстве лечебно-профилактического центра во вл.

22 по Селезневской ул. (центральный административный центр)" были внесены

изменения в постановление Правительства г. Москвы N 525-ПП от 05.06.2001 года, на

основании которого был заключен инвестиционный контракт (т. 1 л.д. 36-39).

Согласно п. 2 постановления от 01.06.2004 года к истцу перешли все права и

обязанности инвестора по инвестиционному контракту.

Помимо этого, постановлением 2004 года были внесены изменения в перечень

объектов инвестиционной деятельности и соотношение раздела недвижимого

имущества между истцом и ответчиком.

В соответствии с п. 3.1 постановления от 01.06.2004 года истец был утвержден

инвестором по комплексной реконструкции и реставрации объектов, находящихся в

неудовлетворительном техническом состоянии, расположенных по адресам: ул. Малая

Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 и д. 9, стр. 1, 2; ул. Остоженка, д. 17/4 и 19, стр. 1, и

строительству лечебно-профилактического центра во вл. 22 по Селезневской ул.

Реализацию инвестиционного проекта планировалось осуществить в три этапа: первый этап - строительство лечебно-профилактического центра во вл. 22 по

Селезневской ул. общей площадью 8 200 кв.м. с вводом в эксплуатацию в IV квартале

2005 года; Реконструкция строения 4 дома 13 по ул. Покровке общей площадью 120,5

кв.м. с вводом в эксплуатацию в 2005 году и перевод Музея уникальных кукол из стр. 1 дома 9 по ул. Малая Дмитровка на отреконструированные площади. В течение месяца после ввода объекта в эксплуатацию с учетом обеспечения бесперебойной работы медицинских учреждений осуществить перевод на вновь построенные площади: Государственного учреждения города Москвы кожно-венерологического диспансера N 3 управления здравоохранения центрального административного округа города Москвы (далее - КВД N 3), выводимого из стр. 1, 5 дома 7 по ул. Малая Дмитровка; кожно-венерологического диспансера N 4 управления здравоохранения центрального административного округа Москвы (далее - КВД N 4), выводимого из дома 17/4 и стр. 1 дома 19 по ул. Остоженке; -Государственного медицинского учреждения психоневрологического диспансера N 14 управления здравоохранения центрального административного округа города Москвы (далее - ПНД N 14), выводимого из стр. 1, 2 дома 9 по ул. Малая Дмитровка; -второй этап - реконструкция и реставрация многофункционального офисного центра во вл. 7-9 по ул. Малая Дмитровка, включая в т.ч. стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 во вл. 7 и стр. 1,2 дома 9 по ул. Малая Дмитровка, общей площадью 14 834 кв.м. с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2006 года; -третий этап - реконструкция и реставрация по согласованию с ГУОП г. Москвы объектов по адресу: ул. Остоженка, д. 17/4 общей площадью 4 925 кв.м. и д. 19, стр. 1 общей площадью 1 375 кв.м. с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2006 года.

С учетом поэтапного ввода объектов в эксплуатацию, предусматривающего

первоочередной ввод лечебно-профилактического центра, и учитывая затраты

инвестора при реализации инвестиционного проекта, постановлением от 01.06.2004

года установлено базовое соотношение раздела недвижимого имущества между истцом и ответчиком в следующем соотношении (п. 3.3 постановления): ул. Селезневская, вл. 22 - 100% нежилой площади в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы с последующей передачей в оперативное управление медицинским учреждениям КВД N 3, КВД N 4, ПНД N 14; ул. Малая Дмитровка, вл.7-9 - 100% нежилой площади в собственность инвестора; ул. Остоженка, д. 17/4 - 100% нежилой площади в собственность инвестора; ул. Остоженка, д. 19, стр. 1 - 100% процентов нежилой площади в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы; ул. Покровка, д. 13, стр. 4 - 100% процентов нежилой площади в собственность учредителя Музея уникальных кукол.

Соответствующие изменения были внесены в инвестиционный контракт, что было оформлено дополнительным соглашением от 15.10.2004 года (т. 1 л.д. 40-57).

Истцом выполнены в полном объеме свои обязательства по объектам, подлежащим передаче в собственность Ответчика.

Истцом в рамках реализации инвестиционного проекта было построено здание для размещения лечебно-профилактического центра по адресу: ул. Селезневская, д. 22, общей площадью 8 214 кв.м., что подтверждается Актом о результатах реализации инвестиционного проекта от 27.12.2005 года (т. 1 л.д. 72-74).

Истцом счет собственных средств проведена реставрация здания по адресу: ул. Остоженка, д. 19, общей площадью 1 375 кв.м., что подтверждается Актом Москомнаследия от 21.12.2007 года (т. 1 л.д. 79-82), а также проведена реконструкция

здания по адресу: ул. Покровка, д. 13, стр. 4, общей площадью 120,5 кв.м. для

размещения Музея уникальных кукол, что подтверждается Актом о результатах

реализации инвестиционного проекта от 13.092.006 года (т. 1 л.д. 89-90).

Согласно п. 3.1 постановления Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года и п.

2.1 дополнительного соглашения от 15.10.2004 года к инвестиционному контракту на

объекте по адресу: ул. Остоженка, дом 17/4, истец обязался провести по согласованию с ГУОП г. Москвы реконструкцию и реставрацию общей площадью 4 925 кв.м. (т. 1 л.д. 36, 41).

Как следует из материалов дела, истец представил в ГУОП г. Москвы на

согласование предпроектное предложение по объекту, предусматривающее

реконструкцию и реставрацию существующего здания, и возведение пристройки в

дворовой территории с выходом общей площади объекта 4 925 кв.м., т.е. площади,

предусмотренной инвестиционным контрактом и постановлением Правительства г.

Москвы.

Решением Объединенной экспертной рабочей группы Главного управления

охраны памятников г. Москвы (ГУОП г. Москвы) и Экспертно-консультативным

общественным советом при Главном архитекторе г. Москвы (ЭКОС) от 19.08.2004 года было отклонено предпроектное предложение по реконструкции объекта, в связи с тем, что реконструкция с надстройками и пристройками затрагивает два вновь выявленных памятника и их историческую территорию, в решении указано, что предпроектное предложение содержит нарушения базовых законов и действующих нормативных актов в области охраны культурного наследия РФ и г. Москвы (т. 1 л.д. 62).

С учетом решения ГУОП г. Москвы и ЭКОС истцом были выполнены работы по реставрации объекта с сохранением его существующей площади. Данное обстоятельство подтверждается имеющимся в материалах дела Актом Москомнаследия от 21.12.2007 года, а также перепиской между истцом и ответчиком (т. 1 л.д. 75-78, 65-71).

Истец ссылается на то, что в результате невозможности проведения работ по

возведению в дворовой части объекта пристройки, площадь объекта уменьшилась на

3 556,9 кв.м.

Учитывая установленное инвестиционным контрактом соотношение раздела

имущества между сторонами, в том числе, передачу 100% спорного объекта в собственность истца, доля истца при реализации инвестиционного проекта уменьшилась 3 556,9 кв.м., упущенную выгоду от недополучения которых истец и

просит взыскать с ответчика.

Согласно нормам Закона РСФСР от 26.06.1991 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или практических действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений.

В отношении строительных объектов правовым последствием осуществления

инвестиционной деятельности является возникновение у инвесторов права общей долевой собственности на объект инвестиций.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ, отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений, регулируются указанным Законом.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об

инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме

капитальных вложений" инвесторы имеют равные права на владение, пользование и

распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных

капитальных вложений; объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 9 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации,

осуществляемой в форме капитальных вложений" финансирование капитальных

вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных

средств.

Согласно п. 1.1. инвестиционного контракта под "Инвестиционным проектом"

понимается совокупность организационно-технических мероприятий по созданию

(реконструкции, реставрации) с использованием вложений привлекаемого капитала

(инвестиций) от различных источников в объекты жилого, нежилого, смешанного

назначения, инженерных сооружений и пр. в форме проведения предпроектных

подготовительных, проектных, строительных (ремонтных), пуско-наладочных работ,

ввод объекта в эксплуатацию и оформления имущественных прав (т. 1 л.д. 16).

В соответствии с п. 2.1 инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004 года предметом инвестиционного контракта является реализация инвестиционного проекта на реконструкцию, реставрацию и новое строительство объектов нежилого фонда г. Москвы по адресам: ул. Селезневская, вл. 22; ул. Покровка, д. 13, стр. 4; ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1-5, 7 и д. 9, стр. 1,2; ул. Остоженка, д. 17/4 и д. 19, стр. 1 (т. 1 л.д. 41).

В рамках реализации инвестиционного проекта истец (Инвестор) обязался за счет

собственных либо привлеченных инвестиций произвести, помимо прочего,

реконструкцию и реставрацию, по согласованию с ГУОП г. Москвы объекта по адресу:

ул. Остоженка, дом 17/4 общей площадью 4 925 кв.м. Функциональное назначение

объекта - офисное (п. 2.2. инвестиционного контракта в редакции дополнительного

соглашения от 15.10.2004 года).

В силу п. 1.2 инвестиционного контракта под инвестиционными объектами в

инвестиционном контракте понимаются объекты недвижимости, находящиеся в

собственности города, на создание и реконструкцию которых инвестор направляет

собственные или заемные средства в рамках реализации инвестиционного проекта (т. 1

л.д. 16).

Согласно ст. 3 инвестиционного контракта в редакции дополнительного

соглашения от 15.10.2004 года соотношение раздела недвижимого имущества между

сторонами установлено с учетом затрат инвестора при реализации инвестиционного

проекта и поэтапный ввод объектов в эксплуатацию, предусматривающий

первоочередный ввод лечебно-профилактического центра.

В п. 3.3 постановления Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года, на основании которого стороны подписали дополнительное соглашение от 15.10.2004 года к инвестиционному контракту, указано, что распределение долей между истцом и

ответчиком установлено в соответствии с утвержденным экономическим

обоснованием, учитывающим затраты инвестора при реализации инвестиционного

проекта, в том числе на оплату выкупа права аренды земельного участка во вл. 22 по

Селезневской ул.

После проведения работ по реконструкции (реставрации, строительству)

инвестиционных объектов стороны подписывают акт о результатах реализации

инвестиционного проекта, который является основанием для оформления

имущественных прав сторон на объекты инвестиционной деятельности в соответствии

с соотношением раздела имущества, установленным инвестиционным контрактом (п.

3.5 инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004

года).

Согласно ст. 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов осуществляется в форме капитальных вложений.

В силу ст. 7 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъекты инвестиционной деятельности обязаны осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с международными договорами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами, законами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также с утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами).

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности в соответствии со ст. 8 Закона осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключенных между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39 -Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемого между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Следует отметить, что 28 июля 2011 года на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru размещено Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 54 от 11 июля 2011 года "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года).

Согласно ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 года N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

В п. 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации (утвержден Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 июня 1996 года N 7) указывается, что арбитражным судам следует иметь в виду, что со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определенной. Аналогичные правила применяются при установлении даты, когда считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в Постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Возможность указания в мотивировочной части судебных актов ссылок на Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрена в ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 23 декабря 2010 года N 379-ФЗ).

Согласно абзацу первому п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Гражданского кодексе Российской Федерации и т.д.

По мнению апелляционного суда, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу, что спорный договор по своей правовой природе является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" даны разъяснения, согласно которым, При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.

Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество.

В пункте 7 Постановления Пленума указано, что в случаях, когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества.

Статьей 1041 ГК РФ установлено, что по договору простого товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В силу ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Исследовав условия договора, с учетом вышеуказанных разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что спорный договор по своей правовой природе является договором простого товарищества, поскольку из текста договора следует, что действия сторон в рамках спорного договора были направлены на достижение общей цели - осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений в виде финансирования проектирования и строительства объекта с последующим распределением площадей в объекте пропорционально долям, установленным договором. Таким образом, условия спорного договора соответствуют положениям ст. ст. 1041, 1042 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что иная квалификация контракта судом первой инстанции не привела к принятию неправильного судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с п. 10 Постановления от 01.07.1996 г. Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Частью 1 ст. 393 ГК РФ на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, в силу ст. 393 ГК РФ, обязанность должника возместить убытки возникает при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера, понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между нарушением и убытками.

Основания возникновения ответственности за нарушение обязательств, предусмотрены ст. 401 ГК РФ, согласно ч. 1 которой, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего данные убытки.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, право которого нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления этого права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с ч. 4 ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Приготовления могут быть выражены в заключении дополнительных договоров и соглашений, таких как договор долевого участия, договор подряда и т.д.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ. Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности.

Для взыскания убытков истец должен доказать наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правоотношением и убытками.

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требование о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика, факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых, могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Истец указывает, что причинной понесенных убытков является вступление в законную силу Закона г. Москвы от 09.06.2004 г. N 40 "Об особом порядке регулирования градостроительной деятельности на исторических территориях г. Москвы и на территориях зон охраны объектов культурного наследия г. Москвы".

Однако, указанный закон вступил в силу до заключения между истцом и Правительством Москвы дополнительного соглашения от 15.10.2004 г., следовательно,

на момент заключения истцом сделки в отношении спорного объекта истец знал о законодательных ограничениях градостроительной деятельности на территориях объекта культурного наследия.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что истец связывает факт причинения ему убытков не с действиями Правительства Москвы, как стороной договора, с вступлением в законную силу нормативного правового акта, изданного органом власти города Москвы.

Как следует из материалов дела в процессе согласования проектной документации по заданию: ул. Остоженка, д. 17/4 объекту был присвоен статус "вновь выявленного объекта культурного наследия" "Доходный дом, 1901, арх. Л.Н. Кекушев" (решение экспертной рабочей группы ЭКОС от 03.03.2005 г.), что повлекло за собой необходимость сохранения существующей площади объекта (1289,5 кв.м.). По этой причине разработанные предпроектные предложения с увеличением площади объекта (до 4925 кв.м.по контракту) за счет надстройки и пристройки отклонены от согласования Москомнаследием и разрешены только реставрационные работы по плановому заданию (т. 1 л.д. 62).

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что данное положение контракта о реконструкции здания с увеличением ТЭП до 4925 кв.м., является недействительным в силу ничтожности, несоответствующем требованиям Закона г. Москвы от 09.06.2004 г. N 40 "Об особом порядке регулирования градостроительной деятельности на исторических территориях г. Москвы и на территориях зон охраны объектов культурного наследия г. Москвы" (ст. 166-168 ГК РФ).

Истец, при наличии решения Объединенной экспертной рабочей группы Главного управления охраны памятников г. Москвы (ГУОП г. Москвы) и Экспертно-консультативным общественным советом при Главном архитекторе г. Москвы (ЭКОС) от 19.08.2004 года об отклонении предпроектного предложения по реконструкции объекта, в связи с тем, что реконструкция с надстройками и пристройками затрагивает два вновь выявленных памятника и их историческую территорию не предпринял меры к изменению контракта.

Суд апелляционной инстанции считает, что не имеется правовых оснований для возложения на ответчика негативных последствий предпринимательской деятельности истца, который не предпринял мер к изменению контракта.

В соответствии со ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Поскольку на момент заключения договора вновь выявленный объект культурного наследия по адресу: ул. Остоженка, д. 17/4 "Доходный дом, 1901г., арх. Л.Н. Кекушев" (решение экспертной рабочей группы ЭКОС от 03.03.2005 г.) таким статусом не обладал, данное изменение является существенным.

Однако, как правильной указал суд первой инстанции, истец не предпринял никаких мер для изменения условий инвестиционного контракта.

Суд исследовал имеющуюся в деле многочисленную переписку сторон и считает, что ссылки истца касательно возникновения обязательств из распорядительных документов Правительства Москвы и на имеющуюся в материалахдела переписки сторон, судом не могут быть приняты во внимание, в виду следующего.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 8 ГК РФ, гражданские права возникают, в том числе, из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей. С учетом положения п. "О" ст. 71 Конституции Российской Федерации,п. 1 ст. 3 ГК РФ, гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации.

С учетом изложенного, Правительство Москвы не вправе принимать правовые

акты, содержащие нормы гражданского права. Истцом не указан Федеральный закон,

который предусматривает возможность возникновения у Правительства Москвы гражданских обязанностей из принимаемых им правовых актов в области инвестиционной деятельности.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а не в соответствии с правовыми актами Правительства Москвы. Аналогичные положения содержит ч. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 26.06.1991 г. N1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР": основным правовым документов, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними.

Исходя из общих начал гражданского законодательства (ст. 8 ГК РФ), правовые акты Правительства Москвы в области инвестиционной деятельности не являются сделками, не издают, не изменяют и не прекращают гражданских прав. По своей правовой природе, они имеют организационный характер, предписывают структурным

подразделениям Правительства Москвы выполнить определенные поручения, действия, и не влияют на правоотношения сторон договора или контракта.

Вступление в законную силу закона города Москвы от 09.06.2004 г. N 40 "Об особом порядке регулирования градостроительной деятельности на исторических

территориях г. Москвы и на территориях зон охраны объектов культурного наследия г.

Москвы" свидетельствует об отсутствии оснований для применения нормы о возмещении упущенной выгоды, так как деятельность, связанная с реставрацией спорного объекта, осуществлялась истцом не в обычных условиях гражданского оборота, а в условиях изменяющегося законодательства, ограничивающего градостроительную деятельность на территории объекта культурного наследия.

В связи с чем, истец не представил доказательства свидетельствующих о наличии вины причинителя вреда и причинно-следственной связи между его действиями и убытками, возникшими у истца.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 18 ФЗ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 12.12.2011 г. N 427-ФЗ) в отношении обязательств, вытекающих из договора, заключенного до 01.01.2011 г. с органом государственной власти и предусматривающего строительство, реконструкцию на земельном участке, находящемся в государственной и расположенном в границах субъекта Российской Федерации - города Федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, объекта недвижимого имущества с привлечением внебюджетных источников финансирования и последующим распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества между сторонами данного договора, в том числе при его расторжении, возмещение убытков, включая упущенную выгоду, сторонами данного договора не допускается.

Таким образом, федеральный закон содержит прямой запрет государственным органам исполнительной власти города Москвы на возмещение убытков по соответствующим инвестиционным контрактам.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законном порядке.

В связи с чем, истец несет самостоятельные риски предпринимательской деятельности, а также должен прогнозировать последствия, в том числе негативные, связанные с ее осуществлением.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 мая 2012 года по делу N А40- 28988/11-6-248 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Ферро-Строй" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.В. Стешан С.Н.Овчинникова