Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2013 г. N Ф05-13038/11 по делу N А40-28988/2011

г. Москва

27 марта 2013 г.

Дело N А40-28988/11-6-248

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А. И.

судей Петровой В.В., Кобылянского В.В.

при участии в заседании:

от истца - Шипилова А.Н., доверенность б/номера от 21.02.2013 года;

от ответчика - Дубчак Р.В., доверенность N 4-47-933/2 от 26.10.2012 года, Зубрев С.Ю., доверенность N 4-14-423/2 от 24.05.2012 года, Сараев Д.В., доверенность N 4-14-23710/1 от 26.10.11 года (на 3 года);

от третьих лиц: 1. Департамент финансов г. Москвы - Полищук Д.А., доверенность N 30-19/116 от 25.12.2012 года; 2. Департамент экономической политики и развития г. Москвы - Зубрев С.Ю., доверенность N 5-юр от 12.05.2012 года; 3. Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы - Кондаков В.В., доверенность N ДДМС-11378-1 от 23.02.2011 года; 5. Префектура ЦАО г. Москвы - Дубчак Р.В., доверенность N 07-13-2481/2 от 24.12.2012 года; 6. Департамент строительства гор. Москвы - Кондакова В.В., доверенность N ДС-29-70/12 от 11.04.2012 года;

ООО "Активити" - Васильева Н.А., доверенность б/номера от 04.05.2012 года; от других лиц - никто не явился, извещены,

рассмотрев 20 марта 2013 года кассационные жалобы ЗАО "Ферро-Строй" и ООО "Активити", поданной в порядке ст. 42 АПК РФ,

на решение от 04 мая 2012 г.

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Селиверстовой Н.Н.,

на постановление 11 сентября 2012 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Стешаном Б.В., Овчинниковой С.Н.,

по иску ЗАО "Ферро-Строй" (ИНН 7719238478, адрес: 105203, г. Москва, ул. Парковая 16-я, д.5)

к Правительству г. Москвы (адрес: 1 25032, г. Москва, ул. Тверская. д. 13)

третьи лица: Департамент имущества города Москвы, Департамент финансов г. Москвы, Департамент экономической политики и развития г. Москвы, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы, Префектура ЦАО г. Москвы, Департамент культурного наследия г. Москвы, Департамент градостроительной политики г. Москвы, Департамент строительства гор. Москвы,

о взыскании убытков в размере 854.708.058 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Ферро-Строй" обратилось с иском к Правительству Москвы о взыскании убытков в размере 836.226.312 рублей и судебных расходов на представителя в виде 300.000 рублей. В качестве третьих лиц по делу были привлечены: Департамент имущества города Москвы, Департамент финансов г. Москвы, Департамент экономической политики и развития г. Москвы, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы, Префектура ЦАО г. Москвы, Департамент культурного наследия г. Москвы, Департамент градостроительной политики г. Москвы, Департамент строительства гор. Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2011 г. с Правительства Москвы в пользу Закрытого акционерного общества "Ферро-Строй" были взысканы убытки в размере 836.226.312 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 50.000 рублей. В остальной части иска о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя было отказано (т. 5, л.д. 3 - 9).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 года указанное решение было отменено и принято новое решение, которым в удовлетворении заявленного иска было полностью отказано. Кроме того, в связи с отказом истца от взыскания с ответчика 29.334.284 рублей производство по делу в данной части было прекращено (т. 6, л.д. 61 - 63).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.01.2012 г. вышеназванные решение и постановление были отменены и дело было передано на новое рассмотрении в Арбитражный суд г. Москвы (т. 7, л.д. 27-33).

При новом рассмотрении дела, в судебном заседании истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований до 856.575.000 руб. Данное ходатайство, в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено судом, протокольным определением.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012, в удовлетворении исковых требований было отказано (т. 11, л.д. 70-74; т. 12, л.д. 40-45).

Не согласившись с принятыми судебными актами, ЗАО "Ферро-Строй", а также ООО "Активити" (в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) обратились с кассационными жалобами, в которых просили обжалуемые акты отменить и направить дело на новое рассмотрение, поскольку считают их незаконными и необоснованными. В жалобах указывается о том, что при принятии решения и постановления судом, по мнению заявителей, были нарушены нормы материального и процессуального права, в том числе ст. ст. 12, 15, 153, 160, 393, 401, 422, 434, 438, 1041, 1043, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", ст. ст. 64, 65, 75, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не в полном объеме были учтены конкретные обстоятельства по делу и характер возникших между сторонами правоотношений. В заседании судебной коллегии представители заявителей настаивали на удовлетворении своих жалоб.

Представители Правительства г. Москвы, Департамента финансов г. Москвы, Департамента экономической политики и развития г. Москвы, Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы, Префектуры ЦАО г. Москвы, Департамент строительства города Москвы в заседании суда кассационной инстанции против удовлетворения кассационной жалобы возражали.

До рассмотрения кассационных ждало по существу, ООО "Активити" было заявлено ходатайство о замене истца в порядке процессуального правопреемства.

Рассмотрев поданное ходатайство, суд кассационной инстанции, пришел к выводу о его обоснованности, поскольку между ЗАО "Ферро-Строй" и ООО "Активити" 04.04.2012 был заключен договор цессии N 77 АА 3964803 (нотариально удостоверены), в соответствии с которым к ООО "Активити" перешли права и обязанности по инвестиционному контракту N 8-1850/Р-2 (в редакции дополнительных соглашений), в объеме указанном в договоре цессии. При этом судебная коллегия считает, что действия, совершенные ЗАО "Ферро-Строй" до его замены, на ООО "Активити", являются в силу закона обязательными для правопреемника в лице ООО "Активити", а поэтому кассационную жалобу данного общества, оформленную им как жалобу в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия расценивает как дополнение к ранее поданной ЗАО "Ферро-Строй" кассационной жалобе. При принятии такого решения судебная коллегия не могла не учесть того обстоятельства, что ЗАО "Ферро-Строй" и ООО "Активити", заключив договор цессии до принятия, судом первой инстанции решения по существу заявленного иска, по неизвестным причинам скрыл этот факт от суда, воспользовавшись недобросовестными правами со всеми вытекающими из данного обстоятельства негативными правовыми последствиями

С учетом изложенного суд кассационной инстанции, в порядке ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производит замену истца на ООО "Активити".

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав обяъснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 05 июня 2001 года Правительством г. Москвы было принято постановление N 525-ПП "О комплексной реконструкции и восстановлении зданий, расположенных по адресу: улица Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 (Центральный административный округ)". Данным постановлением было принято предложение префекта ЦАО г. Москвы о привлечении в качестве инвестора ООО "Новотрастсервис" к комплексной реконструкции и восстановлению нежилых зданий, расположенных по адресу: ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7, для дальнейшего размещения в стр. 3, 4, 7 кожно-венерологического диспансера N 3 и использования стр. 1, 2, 5 под административные цели (п. 1 постановления). Пунктом 2 постановления префекту ЦАО было предписано от лица Правительства г. Москвы заключить с ООО "Новотрастсервис" инвестиционный контракт в установленном порядке. 24.11.2001 года между ООО "Новотрастсервис" (Инвестор) и Правительством г. Москвы был заключен инвестиционный контракт, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта реконструкции строений 1, 5 и восстановления (строительство) строений 2, 3, 4, 7 на площадке по адресу: улица Малая Дмитровка, владение 7 с объемом инвестиций 75.000.000 руб. (семьдесят пять миллионов рублей) (т. 1 л.д. 15 - 29). 11.05.2003 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение к инвестиционному контракту, предметом которого являлась частичная уступка прав по инвестиционному контракту инвестором истцу (Соинвестор) (т. 1 л.д. 30 - 35). Постановлением Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года N 359-ПП "О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Москвы от 05.06.2001 года N 525-ПП и строительстве лечебно-профилактического центра во вл. 22 по Селезневской ул. (Центральный административный центр)" были внесены изменения в постановление Правительства г. Москвы N 525-ПП от 05.06.2001 года, на основании которого был заключен инвестиционный контракт (т. 1 л.д. 36 - 39). Согласно п. 2 постановления от 01.06.2004 года, к истцу перешли все права и обязанности инвестора по инвестиционному контракту, были внесены изменения в перечень объектов инвестиционной деятельности и соотношение раздела недвижимого имущества между истцом и ответчиком. В соответствии с п. 3.1 постановления от 01.06.2004, года истец был утвержден инвестором по комплексной реконструкции и реставрации объектов, находящихся в неудовлетворительном техническом состоянии, расположенных по адресам: ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 и д. 9, стр. 1, 2; ул. Остоженка, д. 17/4 и 19, стр. 1, и строительству лечебно-профилактического центра во вл. 22 по Селезневской ул.

Реализацию инвестиционного проекта планировалось осуществить в три этапа: первый этап - строительство лечебно-профилактического центра во вл. 22 по Селезневской ул., общей площадью 8.200 кв.м., с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2005 года; Реконструкция строения 4 дома 13 по ул. Покровке общей площадью 120,5 кв. м с вводом в эксплуатацию в 2005 году и перевод Музея уникальных кукол из стр. 1 дома 9 по ул. Малая Дмитровка на отреконструированные площади. В течение месяца после ввода объекта в эксплуатацию с учетом обеспечения бесперебойной работы медицинских учреждений осуществить перевод на вновь построенные площади: Государственного учреждения города Москвы кожно-венерологического диспансера N 3 Управления здравоохранения Центрального административного округа города Москвы (далее - КВД N 3), выводимого из стр. 1, 5 дома 7 по ул. Малая Дмитровка; кожно-венерологического диспансера N 4 Управления здравоохранения Центрального административного округа Москвы (далее - КВД N 4), выводимого из дома 17/4 и стр. 1 дома 19 по ул. Остоженка; - Государственного медицинского учреждения психоневрологического диспансера N 14 Управления здравоохранения Центрального административного округа города Москвы (далее - ПНД N 14), выводимого из стр. 1, 2 дома 9 по ул. Малая Дмитровка; второй этап - реконструкция и реставрация многофункционального офисного центра во вл. 7 - 9 по ул. Малая Дмитровка, включая в т.ч. стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 во вл. 7 и стр. 1, 2 дома 9 по ул. Малая Дмитровка, общей площадью 14.834 кв.м. с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2006 года; третий этап - реконструкция и реставрация по согласованию с ГУОП г. Москвы объектов по адресу: ул. Остоженка, д. 17/4 общей площадью 4.925 кв.м. и д. 19, стр. 1 общей площадью 1 375 кв. м с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2006 года.

С учетом поэтапного ввода объектов в эксплуатацию, предусматривающего первоочередной ввод лечебно-профилактического центра, и учитывая затраты инвестора при реализации инвестиционного проекта, постановлением от 01.06.2004 года было установлено базовое соотношение раздела недвижимого имущества между истцом и ответчиком в следующем соотношении (п. 3.3 постановления): ул. Селезневская, вл. 22 - 100% нежилой площади в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы с последующей передачей в оперативное управление медицинским учреждениям КВД N 3, КВД N 4, ПНД N 14; ул. Малая Дмитровка, вл. 7 - 9 - 100% нежилой площади в собственность инвестора; ул. Остоженка, д. 17/4 - 100% нежилой площади в собственность инвестора; ул. Остоженка, д. 19, стр. 1 - 100% процентов нежилой площади в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы; ул. Покровка, д. 13, стр. 4 - 100% процентов нежилой площади в собственность учредителя Музея уникальных кукол. Соответствующие изменения были внесены в инвестиционный контракт, что было оформлено дополнительным соглашением от 15.10.2004 года (т. 1, л.д. 40 - 57).

Как установлено судом, истцом были выполнены в полном объеме обязательства по объектам, подлежащим передаче в собственность и в рамках реализации инвестиционного проекта было построено здание для размещения лечебно-профилактического центра по адресу: ул. Селезневская, д. 22, общей площадью 8.214 кв.м., что подтверждается Актом о результатах реализации инвестиционного проекта от 27.12.2005 года (т. 1, л.д. 72 - 74). Кроме того истцом за счет собственных средств была проведена реставрация здания по адресу: ул. Остоженка, д. 19, общей площадью 1.375 кв. м, что подтверждается Актом Москомнаследия от 21.12.2007 года (т. 1, л.д. 79 - 82), а также проведена реконструкция здания по адресу: ул. Покровка, д. 13, стр. 4, общей площадью 120,5 кв.м. для размещения Музея уникальных кукол, что подтверждается Актом о результатах реализации инвестиционного проекта от 13.09.2006 года (т. 1, л.д. 89 - 90).

Согласно п. 3.1 постановления Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года и п. 2.1 дополнительного соглашения от 15.10.2004 года к инвестиционному контракту, на объекте по адресу: ул. Остоженка, дом 17/4 истец обязался провести по согласованию с ГУОП г. Москвы реконструкцию и реставрацию общей площадью 4.925 кв. м (т. 1 л.д. 36, 41).

Как следует из материалов дела, истец представил в ГУОП г. Москвы на согласование предпроектное предложение по объекту, предусматривающее реконструкцию и реставрацию существующего здания, а также возведение пристройки в дворовой территории с выходом общей площади объекта 4.925 кв.м., т.е. площади, предусмотренной инвестиционным контрактом и постановлением Правительства г. Москвы. Решением Объединенной экспертной рабочей группы Главного управления охраны памятников г. Москвы (ГУОП г. Москвы) и Экспертно-консультативным общественным советом при Главном архитекторе г. Москвы (ЭКОС) от 19.08.2004 года было отклонено предпроектное предложение по реконструкции объекта в связи с тем, что реконструкция с надстройками и пристройками затрагивает два вновь выявленных памятника и их историческую территорию. Кроме того, в решении указано, что предпроектное предложение содержит нарушения базовых законов и действующих нормативных актов в области охраны культурного наследия РФ и г. Москвы (т. 1 л.д. 62).

С учетом решения ГУОП г. Москвы и ЭКОС истцом были выполнены работы по реставрации объекта с сохранением его существующей площади. Данное обстоятельство подтверждается имеющимся в материалах дела Актом Москомнаследия от 21.12.2007 года, а также перепиской между истцом и ответчиком (т. 1 л.д. 75 - 78, 65 - 71), в связи чем по его мнению, в результате невозможности проведения работ по возведению в дворовой части объекта пристройки площадь объекта уменьшилась на 3.556,9 кв.м.

Учитывая установленное инвестиционным контрактом соотношение раздела имущества между сторонами, в том числе передачу 100% спорного объекта в собственность истца, доля истца при реализации инвестиционного проекта уменьшилась на 3.556,9 кв.м., упущенную выгоду от недополучения которых истец и просит взыскать с ответчика.

Согласно нормам Закона РСФСР от 26.06.1991 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или практических действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений. В отношении строительных объектов правовым последствием осуществления инвестиционной деятельности является возникновение у инвесторов права общей долевой собственности на объект инвестиций.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ, отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений, регулируются указанным Законом. Согласно ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвесторы имеют равные права на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений; объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации. Согласно ст. 9 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств.

В п. 1.1. инвестиционного контракта под "Инвестиционным проектом" понимается совокупность организационно-технических мероприятий по созданию (реконструкции, реставрации) с использованием вложений привлекаемого капитала (инвестиций) от различных источников в объекты жилого, нежилого, смешанного назначения, инженерных сооружений и пр. в форме проведения предпроектных подготовительных, проектных, строительных (ремонтных), пуско-наладочных работ, ввод объекта в эксплуатацию и оформление имущественных прав (т. 1 л.д. 16). В соответствии с п. 2.1 инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004 года, предметом инвестиционного контракта является реализация инвестиционного проекта на реконструкцию, реставрацию и новое строительство объектов нежилого фонда г. Москвы по адресам: ул. Селезневская, вл. 22; ул. Покровка, д. 13, стр. 4; ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1 - 5, 7 и д. 9, стр. 1, 2; ул. Остоженка, д. 17/4 и д. 19, стр. 1 (т. 1 л.д. 41). В рамках реализации инвестиционного проекта истец (Инвестор) обязался за счет собственных либо привлеченных инвестиций произвести, помимо прочего, реконструкцию и реставрацию по согласованию с ГУОП г. Москвы объекта по адресу: ул. Остоженка, дом 17/4 общей площадью 4 925 кв. м. Функциональное назначение объекта - офисное (п. 2.2. инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004 года). В силу п. 1.2 инвестиционного контракта, под инвестиционными объектами в инвестиционном контракте понимаются объекты недвижимости, находящиеся в собственности города, на создание и реконструкцию которых инвестор направляет собственные или заемные средства в рамках реализации инвестиционного проекта (т. 1 л.д. 16). Согласно ст. 3 инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004 года, соотношение раздела недвижимого имущества между сторонами установлено с учетом затрат инвестора при реализации инвестиционного проекта и поэтапный ввод объектов в эксплуатацию, предусматривающий первоочередный ввод лечебно-профилактического центра.

В п. 3.3 постановления Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года, на основании которого стороны подписали дополнительное соглашение от 15.10.2004 года к инвестиционному контракту, указано, что распределение долей между истцом и ответчиком установлено в соответствии с утвержденным экономическим обоснованием, учитывающим затраты инвестора при реализации инвестиционного проекта, в том числе на оплату выкупа права аренды земельного участка во вл. 22 по Селезневской ул. г. Москвы.

После проведения работ по реконструкции (реставрации, строительству) инвестиционных объектов стороны подписывают акт о результатах реализации инвестиционного проекта, который является основанием для оформления имущественных прав сторон на объекты инвестиционной деятельности в соответствии с соотношением раздела имущества, установленным инвестиционным контрактом (п. 3.5 инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004 года).

Согласно ст. 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов осуществляется в форме капитальных вложений. В силу ст. 7 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", субъекты инвестиционной деятельности обязаны осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с международными договорами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами, законами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также с утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами). Отношения между субъектами инвестиционной деятельности в соответствии со ст. 8 Закона осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключенных между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Согласно статье 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемого между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" даны разъяснения, согласно которым, при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д. При этом, если не установлено иное, то судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество.

В пункте 7 Постановления Пленума указано, что в случаях, когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, то соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества. Статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору простого товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. В силу ст. 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации, вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Исследовав условия договора, суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении пришел к обоснованному выводу о том, заключенный инвестиционный договор является договором простого товарищества, с которым в настоящее время соглашается и кассационная инстанция.

Кроме того, в соответствии с п. 10 Постановления от 01.07.1996 г. Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав", необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Частью 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Таким образом, обязанность должника возместить убытки возникает при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера, понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между нарушением и убытками. Основания возникновения ответственности за нарушение обязательств, предусмотрены ст. 401 ГК РФ, согласно ч. 1 которой лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего данные убытки.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, право которого нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления этого права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В соответствии с ч. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Приготовления могут быть выражены в заключении дополнительных договоров и соглашений, таких как договор долевого участия, договор подряда и т.д. При этом для взыскания убытков истец должен доказать наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правоотношением и убытками. Поскольку убытки являются мерой ответственности, то истец, заявляя требование о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика, факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

В обоснование своих доводов истец сослался на то, что причинной понесенных убытков является вступление в законную силу Закона г. Москвы от 09.06.2004 г. N 40 "Об особом порядке регулирования градостроительной деятельности на исторических территориях г. Москвы и на территориях зон охраны объектов культурного наследия г. Москвы". Однако указанный Закон вступил в силу до заключения между истцом и Правительством Москвы дополнительного соглашения от 15.10.2004 г., следовательно, на момент заключения истцом сделки в отношении спорного объекта истец знал о законодательных ограничениях градостроительной деятельности на территориях объекта культурного наследия, в связи с чем суд правомерно пришел к выводу о том, что истец связывает факт причинения ему убытков не с действиями Правительства Москвы, как стороной договора, а со вступлением в законную силу нормативного правового акта, изданного органом власти города Москвы.

Как следует из материалов дела, в процессе согласования проектной документации по заданию: г. Москва, ул. Остоженка, д. 17/4, объекту был присвоен статус "вновь выявленного объекта культурного наследия" "Доходный дом, 1901, арх. Л.Н. Кекушев" (решение экспертной рабочей группы ЭКОС от 03.03.2005 г.), что повлекло за собой необходимость сохранения существующей площади объекта (1289,5 кв. м). По этой причине разработанные предпроектные предложения с увеличением площади объекта (до 4925 кв. м по контракту) за счет надстройки и пристройки были отклонены от согласования Москомнаследием и разрешены только реставрационные работы по плановому заданию (т. 1 л.д. 62). Следовательно, суд правомерно пришел к выводу о том, что данное положение контракта о реконструкции здания с увеличением ТЭП до 4.925 кв.м., является недействительным в силу ничтожности, как несоответствующим требованиям Закона г. Москвы от 09.06.2004 г. N 40 "Об особом порядке регулирования градостроительной деятельности на исторических территориях г. Москвы и на территориях зон охраны объектов культурного наследия г. Москвы" (ст. 166 - 168 ГК РФ), поскольку истец, при наличии решения Объединенной экспертной рабочей группы Главного управления охраны памятников г. Москвы (ГУОП г. Москвы) и Экспертно-консультативным общественным советом при Главном архитекторе г. Москвы (ЭКОС) от 19.08.2004 года об отклонении предпроектного предложения по реконструкции объекта, в связи с тем, что реконструкция с надстройками и пристройками затрагивает два вновь выявленных памятника и их историческую территорию, не предпринял меры к изменению контракта.

В соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Поскольку на момент заключения договора вновь выявленный объект культурного наследия по адресу: г. Москва, ул. Остоженка, д. 17/4 "Доходный дом, 1901 г., арх. Л.Н. Кекушев" (решение экспертной рабочей группы ЭКОС от 03.03.2005 г.) таким статусом не обладал, то данное изменение является существенным, однако, истец не предпринял никаких мер для изменения условий инвестиционного контракта. Таким образом, вступление в законную силу Закона города Москвы от 09.06.2004 г. N 40 "Об особом порядке регулирования градостроительной деятельности на исторических территориях г. Москвы и на территориях зон охраны объектов культурного наследия г. Москвы" свидетельствует об отсутствии оснований для применения нормы о возмещении упущенной выгоды, так как деятельность, связанная с реставрацией спорного объекта, осуществлялась истцом не в обычных условиях гражданского оборота, а в условиях изменяющегося законодательства, ограничивающего градостроительную деятельность на территории объекта культурного наследия. Следовательно, истец не представил доказательства, свидетельствующие о наличии вины причинителя вреда и причинно-следственной связи между его действиями и убытками, возникшими у истца, а поэтому требования о взыскании заявленной по иску денежной суммы не подлежит удовлетворению.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 18 ФЗ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 12.12.2011 г. N 427-ФЗ), в отношении обязательств, вытекающих из договора, заключенного до 01.01.2011 г. с органом государственной власти и предусматривающего строительство, реконструкцию на земельном участке, находящемся в государственной собственности и расположенном в границах субъекта Российской Федерации - города Федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, объекта недвижимого имущества с привлечением внебюджетных источников финансирования и последующим распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества между сторонами данного договора, в том числе при его расторжении, возмещение убытков, включая упущенную выгоду, сторонами данного договора не допускается.

Таким образом, Федеральный закон содержит прямой запрет государственным органам исполнительной власти города Москвы на возмещение убытков по соответствующим инвестиционным контрактам.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законном порядке, а поэтому истец, ведущий предпринимательскую деятельность, несет самостоятельные риски такой деятельности, а также должен прогнозировать последствия, в том числе негативные, связанные с ее осуществлением.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

Ходатайство ООО "Активити" - удовлетворить. В порядке процессуального правопреемства заменить истца по делу - ЗАО "Ферро-Строй" - на ООО "Активити".

Решение Арбитражного суда гор. Москвы от 04 мая 2012 года и постановление от 11 сентября 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-28988/11-6-248 оставить без изменения, а кассационные жалобы ЗАО "Ферро-Строй" и ООО "Активити" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

В.В. Петрова В.В. Кобылянский