Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2012 г. N 10АП-6495/12

г. Москва

10 сентября 2012 г.

Дело N А41-8173/08

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Быкова В.П.,

судей Исаевой Э.Р., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Кратюком А.В., Вовк В.В.,

при участии в заседании:

от Болотовой О.Ю.: Расина А.Ю., представителя по доверенности от 26.05.2012,

от конкурсного управляющего ООО "Пента" - Прозоровой М.В.: Козловой В.М., представителя по доверенности от 24.10.2011; Белевич А.В., представителя по доверенности от 24.10.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Болотовой Ольги Юрьевны на определение Арбитражного суда Московской области от 8 июня 2012 года о привлечении к субсидиарной ответственности, принятое судьей Зинуровой М.В., по делу N А41-8173/08 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Пента"

УСТАНОВИЛ:

Конкурсный управляющий ООО "Пента" Прозорова М.В. обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении бывшего руководителя ООО "Пента" - Болотовой Ольги Юрьевны к субсидиарной ответственности в виде взыскания денежных средств в сумме 25 943 567,56 руб. (т. 1, л.д. 3-8).

Определением Арбитражного суда Московской области от 8 июня 2012 года заявление конкурсного управляющего удовлетворено (т. 9, л.д. 57-68). Суд взыскал с бывшего руководителя ООО "Пента" - Болотовой О.Ю. денежные средства в сумме 25 943 567,56 рублей.

Не согласившись с определением суда, Болотова Ольга Юрьевна подала апелляционную жалобу, в которой ставит вопрос о его отмене (т.9, л.д. 74-83).

В судебном заседании представитель Болотовой О.Ю. поддержал доводы заявленной апелляционной жалобы.

Представители конкурсного управляющего ООО "Пента" - Прозоровой М.В. возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и своем выступлении в судебном заседании.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Московской области проверены Десятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 223, 266, 268 АПК РФ.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что определение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Московской области от 20.06.2008 г. по делу N А41-8173/08 Общество с ограниченной ответственностью "Пента" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждена Прозорова Марина Викторовна.

Конкурсный управляющий Прозорова М.В. обратилась с заявлением о привлечении бывшего руководителя ООО "Пента" - Болотовой О.Ю. к субсидиарной ответственности и взыскании с нее денежных средств в сумме 25 943 567,56 руб.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий указала, что Болотовой О.Ю. в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Пента" были незаконно выведены ликвидные активы Общества на сумму полученных займов 29 116 880,17 рублей., что привело к фактическому прекращению ООО "Пента" своей деятельности и неспособности удовлетворить требования кредиторов.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя ООО "Пента" - Болотовой О.Ю. к субсидиарной ответственности, арбитражный суд первой инстанции исходил из того обстоятельства, что конкурсным управляющим представлены надлежащие доказательства, подтверждающие наличие условий, необходимых для привлечения Болотовой О.Ю. к субсидиарной ответственности.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд согласен с указанным выводом суда первой инстанции.

В силу пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника необходимо наличие одновременно следующих условий: наличие у ответчика права давать обязательные для должника указания либо возможности иным образом определять его действия; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами. Необходимо установить также вину ответчика для возложения на него ответственности.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании п. 4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 г. N 73-ФЗ, в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Пента" было зарегистрировано 18.08.2004 г. Его учредителями являлись физические лица: Болотов С.Э. и Иванов Н.В.

Генеральным директором ООО "Пента" при его создании 13.08.2004 г. была назначена Болотова О.Ю. На основании приказа N 3 от 01.02.2006 г. Болотова О.Ю. с указанного времени также исполняла обязанности главного бухгалтера ООО "Пента" (т.3, л.д. 133-134).

Согласно вступившему в законную силу заочному решению Мирового судьи 92 судебного участка Королевского судебного района Московской области от 11.05.2007 г. по делу N 2-36/07 по истечении 13.08.2006 г. срока полномочий Болотовой О.Ю. как генерального директора ООО "Пента" она продолжала работу в прежней должности, и трудовой договор был продлен на неопределенный срок. Суд обязал общество внести в трудовую книжку Болотовой О.Ю. запись об увольнении 23.12.2006 г. (т.3, л.д. 135-139).

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Полномочия единоличного исполнительного органа общества установлены п. 3 ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

На основании п. 3 ст. 53 Гражданского кодекса РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

25 августа 2004 года Обществом с ограниченной ответственностью "Пента" в лице Болотовой О.Ю. был заключен договор N 1953 с АКБ "Национальный Банк Взаимного Кредита" на расчетно-кассовое обслуживание с использованием программного комплекса "Клиент Банк" (т.1, л.д. 30-37).

В ходе проведения процедуры банкротства было выявлено, что после своего создания ООО "Пента" привлекло денежные средства в виде беспроцентных займов от физических и юридических лиц на общую сумму 29 483 963,82 руб.

Согласно выписке по операциям на счете ООО "Пента" в АКБ "Национальный Банк Взаимного Кредита" в период с 25.08.2004 г. по 19.05.2005 г. должником в качестве предварительной оплаты, о чем свидетельствуют назначения платежей, были перечислены денежные средства в общей сумме 8 253 762,54 руб. ООО "РЕАЛПРОМСТИЛЬ", ООО "Эльтком", ООО "ЭкоАРТ", ООО "Сателлит Лим", ЗАО "Торговый дом ТКС", ЗАО "Интегра-Кабель", ООО "СБЫТКОМПАНИ", ООО "ИТЭКС", ООО "Имаг", ООО "ПРОМКОМПЛЕКТ+", ООО "Микросет компьютерс", ООО "Гвен Система Люкс", ООО "ТоргИнвест", ООО "ГВЕН ТЕХНИКА", ООО "АПТ ТЕЛЕКОМ", ООО "Контур-М" КТВ", ООО "Альянс-Ком", ООО "ТЕК Производство", ООО "Ватер-Вулинг", ООО "Белка" (т.4, л.д. 22-40).

Однако доказательств реального совершения хозяйственных операций, поставки и получения ООО "Пента" товарно-материальных ценностей на сумму произведенных платежей в материалах дела не имеется.

В соответствии со ст. 307 Гражданским кодексом РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности. Основания возникновения обязательств указаны в п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ.

По результатам инвентаризации, проведенной конкурсным управляющим 19.12.2008, имущество у должника не было выявлено.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

В силу п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно Постановлению Госкомстата РФ от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" реализация товарно-материальных ценностей сторонней организации оформляется товарной накладной по форме N ТОРГ-12, которая составляется в двух экземплярах, один из которых остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается в организацию, получающую ценности, и является основанием для их принятия на учет (утв. Постановлением Госкомстата от 25.12.1998 г. N 132).

Исходя из п. 3 ст. 1 Федерального закона "О бухгалтерском учете" необходимым требованием, предъявляемым к первичным документам, оформляющим хозяйственные операции, является достоверность содержащейся в них информации.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "СБЫТКОМПАНИ", ООО "ТоргИнвест", ООО "Белка" исключены из ЕГРЮЛ как недействующие юридические лица по решению регистрирующего органа в соответствии со ст.ст. 21.1, 22 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (т.7, л.д. 33-38). ООО "Сателлит Лим", ООО "ЭкоАРТ", ЗАО "Торговый дом ТКС", ЗАО "Интегра-Кабель", ООО "АПТ ТЕЛЕКОМ", прекратили деятельность в связи с реорганизацией, правопреемник - ООО "ДАКАР" исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо по решению регистрирующего органа; ООО "Сантана" было реорганизовано спустя пять месяцев с момента создания; ЗАО "ЭКСТИ" и ЗАО "Каскад" фактически не располагаются по адресам своего местонахождения, отделениями почтовой связи не обслуживаются, а в отношении последнего 25.04.2008 г. регистрирующим органом принималось решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица; сведений о правопреемнике ООО "АПТ ТЕЛЕКОМ" в Едином государственном реестре юридических не имеется (т.7, л.д. 39-68).

Общества с ограниченной ответственностью: "РЕАЛПРОМСТИЛЬ", "Эльтком", "ИТЭКС", "Имаг", "ПРОМКОМПЛЕКТ+", "Микросет компьютере", "Гвен Система Люкс", "ГВЕН ТЕХНИКА", "Контур-М" КТВ", "Альянс-Ком", "ТЕК Производство", "Ватер-Вулинг", - не располагаются по своим юридическим адресам, отделениями почтовой связи не обслуживаются, в качестве адреса местонахождения юридическими лицами с момента их создания указаны адреса "массовой" регистрации, информация о фактическом расположении организаций, реализации ими товаров и осуществлении какой-либо деятельности отсутствует (т.7, л.д. 69-112).

Указанные обстоятельства были установлены конкурсным управляющим в ходе проведения мероприятий по розыску имущества должника, обращения с запросами к его контрагентам.

Доводы Болотовой Ольги Юрьевны о том, что она не располагает договорной и финансовой документацией, отклонены арбитражным апелляционным судом, поскольку постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 г. по делу N А41-8173/08 был установлен факт неисполнения Болотовой О.Ю. без уважительных причин требований исполнительного листа, выданного Арбитражным судом Московской области 16.02.2009 г. об обязании передать конкурсному управляющему имущество, финансовую и первичную бухгалтерскую документацию ООО "Пента".

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что в отсутствие доказательств наличия договорных отношений с контрагентами и получения от них товарно-материальных ценностей, Болотова О.Ю. действовала с нарушением обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 53 Гражданский кодекс РФ, без должной степени заботливости и осмотрительности при осуществлении ООО "Пента" платежей в пользу указанных лиц. Данные действия руководителя должника не соответствовали интересам общества, поскольку, лишившись денежных средств, должник не получил того, на что вправе был рассчитывать по условиям гражданского оборота.

Из материалов дела также следует, что Болотовой О.Ю. в качестве руководителя ООО "Пента" был заключен договор генерального подряда N ПР-200-04 от 25.08.2004 г. на строительство объектов телекоммуникационной сети кабельного телевидения в г. Юбилейном Московской области и районе Новокосино ВАО г. Москвы (т.2, л.д. 5-8), а также договоры подряда: N ПР-200-04/ЛРС-01НК от 27.10.2004 г., N ПР-200-04/ГСНК от 29.10.2004 г., N ПР-200-04/ЛРС-02НК от 01.11.2004 г. (т.3, л.д. 91-92; т.2, л.д. 9-10; т. 3, л.д. 98-99).

Подрядчиком по указанным договорам является Общество с ограниченной ответственностью "Пентаком" - аффинированное общество, участниками которого являлись сама Болотова О.Ю. и ее супруг - Болотов С.Э., являвшийся также в период заключения и исполнения сделок генеральным директором ООО "Пентаком". Данное обстоятельство подтверждается Уставом ООО "Пентаком" (т.1, л.д. 100-133).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области от 11.12.2009 г. по делу N А41-19953/09 договоры подряда N ПР-200-04/ЛРС-01НК от 27.10.2004 г. и N ПР-200-04/ЛРС-02НК от 01.11.2004 г. между ООО "Пента" и ООО "Пентаком" признаны недействительными по иску конкурсного управляющего ООО "Пента" как сделки с заинтересованностью лицом и причинившие должнику убытки. Указанным судебным актом установлено, что в момент совершения оспариваемых сделок функции единоличных исполнительных органов ООО "Пента" и ООО "Пентаком" исполняли супруги: Болотова О.Ю. и Болотов С.Э.. Судом было также установлено, что в результате исполнения договоров подряда Обществу "Пента" были причинены убытки, поскольку результаты строительно-монтажных работ ООО "Пента" от ООО "Пентаком" не принимало.

Согласно выписке по операциям на счете ООО "Пента" в АКБ "НБВК" должником были перечислены денежные средства в пользу ООО "Пентаком" в следующем размере: по договору подряда N ПР-200-04/ЛРС-01НК от 27.10.2004 г. в сумме 1 443 378 руб. на основании счета N 2 от 01.03.2005 г. (т.3, л.д. 93); по договору подряда N ПР-200-04/ЛРС-02НК от 01.11.2004 г. - в сумме 1 522 796 руб. на основании счета N 3 от 01.03.2005 г. (т.3, л.д. 100).

Таким образом, размер причиненных Обществу с ограниченной ответственностью "Пента" убытков в результате исполнения договоров подряда N ПР-200-04/ЛРС-01НК от 27.10.2004 г. и N ПР-200-04/ЛРС-02НК от 01.11.2004 г. составил 2 966 174 рублей.

Ссылка Болотовой О.Ю. на акты приемки выполненных работ как доказательство фактического выполнения работ по договорам подряда (т.9, л.д. 80-81), отклонена арбитражным апелляционным судом.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ Акты о приемке выполненных работ: N 21 от 31.03.2005 г.; N30 от 23.05.2005; N29 от 23.05.2005; N40 от 25.07.2005; N41 от 25.07.2005 (т. 8, л.д. 146, 150, 152, 154, 156), арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что их содержание не позволяет установить соответствие укзанных в нем сведений действительности, поскольку в них отсутствуют необходимые реквизиты, а именно: наименование и адрес стройки.

Кроме того, ООО "Пента" перечислило ООО "Пентаком" 5 651 868 руб. однако результаты работ ООО "Пентаком" должнику не были сданы.

Исследовав представленные в судебном заседании рабочие проекты: РТ-ПЗ-НК; РТ-УД-НК; РТ-ГС-НК; РТ ЛРС-01-НК и РТ-ЛРС-02-НК, - арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что они подтверждают фактическое выполнение работ по договорам подряда.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ Болотовой Ольгой Юрьевной не представлен полный пакет документов, подтверждающих фактическое выполнение работ по договорам подряда N ПР-200-04/ЛРС-01НК от 27.10.2004 г. и N ПР-200-04/ЛРС-02НК от 01.11.2004 г.

Как следует из ответов Управления Россвязькомнадзора по Москве и Московской области от 20.05.2009 г. N 04-4/3581, от 11.06.2009 г. N 04-4/4094 ООО "Пента" не уведомляло уполномоченный орган о начале работ и окончании строительства сооружений связи, не представляло копию лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, акты рабочей комиссии (КС-11), акты приемки сооружений связи приемочной комиссией (КС-14) и проектно-сметную документацию. Разрешений на эксплуатацию сооружений связи ООО "Пента" не выдавалось (т.5, л.д. 101-103).

В соответствии с пунктом 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи от 09.09.2002 г. N 113, в ходе работы приемочной комиссии у заявителя (оператора) проверяется наличие лицензии на осуществление деятельности по оказанию услуг связи.

Согласно ответам Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций ООО "Пента" не располагает лицензией на осуществление деятельности в области оказания услуг для целей кабельного вещания (т. 5, л.д. 98-99).

Из материалов дела также следует, что решениями Арбитражного суда Московской области от 25.10.2006 по делам: N А41-16145/06, N А41-16147/06, N А41-16149/06 договоры подряда были признаны недействительными как сделки, в совершении которых имелась заинтересованность, и заключенные без соответствующего одобрения со стороны подрядной организации (т.1, л.д. 138-144).

В соответствии с п. 1 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Однако, являясь лицом, обязанным в силу п. 3 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации действовать в интересах должника, проявляя требуемую степень заботливости и осмотрительности, Болотова О.Ю. не предприняла мер по защите интересов ООО "Пента" при рассмотрении судом споров о признании договоров подряда недействительными в виде применения последствий недействительности сделок и возврату исполненного в пользу ООО "Пента".

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что Болотова О.Ю. как единоличный исполнительный орган должника действовала не только не разумно, но и недобросовестно.

Исполнение сделок между ООО "Пента" и ООО "Пентаком" повлекло причинение должнику убытков в размере неправомерно перечисленных в пользу заинтересованного лица денежных средств в отсутствие доказательств сдачи и приемки результатов работ, их фактического выполнения.

По результатам розыска имущества должника конкурсным управляющим было также установлено, что в период с 25.08.2004 г. по 25.08.2005 г. ООО "Пента" приобрело оборудование и материалы на общую сумму 12 227 854, 45 руб.

Поставка должнику товарно-материальных ценностей подтверждается копиями товарных накладных, доверенностей и счетов фактур, предоставленными конкурсному управляющему по запросам в рамках уголовного дела N 42210 организациями: ООО "Торговая Копания Универсал Коммуникатионс" (т. 1, л.д. 38-47, т. 4, л.д. 61-110); ООО "MAC Электроник АГ" (т. 4, л.д. 111-114), ООО "ФИАММ Индастриал РУС" (т. 1, л.д. 48-55), ЗАО "МПО Электромонтаж" (т. 4, л.д. 125-150, т. 5, л.д. 1-97), ИП Рудаковым А.А. (т. 7, л.д. 113-116), ЗАО "Связьстройдеталь" (т. 4, л.д. 115-123), ООО "Поиск ТР" (т. 1, л.д. 56-62), ООО "Амитек" (т. 1, л.д. 68-73), ООО "Си Ти Ай" (т. 8, л.д. 168-172), ООО "ЭЛ-ТЕХНО-К" (т. 1, л.д. 91-93), ООО "Мир ТЕЛЕсистем" (т. 1, л.д. 63-67), ЗАО "УМД Проект. Средства радиосвязи" (т. 8, л.д. 52-56) ООО "Оптические коммуникации (ОПТЕЛ)" (т. 1, л.д. 85-90), а также полученными от контрагентов должника - ООО "Импексстрой" (т. 7, л.д. 119), ООО "ЮНИТЕЛ" (т. 1, л.д. 97), ИП Козицкого A.M. (т. 7, л.д. 120-122), ЗАО "Софткей" (т. 1, л.д. 98-99), ООО "Волоконно-оптическая техника" (т. 1, л.д. 78-84), ЗАО "ВИМКОМ ОПТИК ТС" (т. 1, л.д. 95-96), ОАО "МЕТАЛЛСЕРВИС" (т. 7, л.д. 123), ООО "Фирма "СТЭК" (т. 1, л.д. 94), ЗАО "Информика" (т. 7, л.д. 124-127) ответами об имевших место взаимоотношениях с ООО "Пента" в указанный период и отсутствии возможности предоставить запрашиваемые документы в связи с их уничтожением по истечении срока хранения.

Непосредственно товарно-материальные ценности получались на руки от имени ООО "Пента" третьими лицами, не состоящими в штате общества по доверенностям, выданным за подписью генерального директора Болотовой О.Ю. Как следует из пояснений Ивановой Н.Н., ранее выполнявшей обязанности главного бухгалтера ООО "Пента", данных ею в ходе инвентаризации, иных сотрудников, кроме генерального директора и главного бухгалтера, в штате общества не состояло (т.3, л.д. 131-132).

Таким образом, при наличии сведений об исполнении обязательств (приобретение товарно-материальных ценностей со ссылкой на представленные конкурсным управляющим документы ответчик в своей апелляционной жалобе также не отрицает), фактически имущества у должника нет. Соответственно возможность формирования конкурсной массы в целях удовлетворения требований кредиторов отсутствует, поскольку ООО "Пента" не располагает имуществом, находящимся в его фактическом владении либо пользовании и которым должник мог бы распорядиться.

В результате названных действий ответчика и не обеспечения контроля движения, использования и сохранности имущества ООО "Пента", оно было утрачено, а должник стал неспособен рассчитаться с кредиторами за счет стоимости имущества ввиду его отсутствия.

Ссылка Болотовой О.Ю. в апелляционной жалобе на необходимость "уточнения местонахождения проведения подрядных работ и товарно-материальных ценностей, принадлежащих должнику", лишь подтверждает указанный вывод.

Доводы Болотовой О.Ю. о надлежащем учете хозяйственных операций, получении оборудования и материалов ООО "Пента" сотрудниками подрядной организации и передаче в работу, отклонены арбитражным апелляционным судом, поскольку не подтверждены соответствующими доказательствами.

Первичными учетными документами, которыми оформляется передача оборудования в монтаж и отпуск материальных ценностей, являются акт о приеме-передаче оборудования в монтаж по форме N ОС-15 (утв. Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 г. N 7) и накладная на отпуск материалов на сторону по форме N М-15 (утв. Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. N 71а).

Таких документов между ООО "Пента" и ООО "Пентаком" в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не принято во внимание оказание должнику аудиторских услуг (т. 9, л.д. 75), также отклонен апелляционным судом.

В соответствии с пунктами 1.1 и 3.2.3 договора N 25/БО/2005 от 01.02.2005 г. о бухгалтерском обслуживании, предоставленного ООО "Аудиторская фирма "Олент" по запросу конкурсного управляющего, аудиторская фирма оказывала ООО "Пента" услуги по формированию бухгалтерских и налоговых регистров, а также составлению бухгалтерской и налоговой отчетности, ее передаче в уполномоченные органы, в то же время первичные учетные документы составлял и предоставлял клиент. Согласно акту от 06.02.2006 г. после расторжения договора все документы, связанные с оказанием услуг, были переданы представителю Болотовой О.Ю. (т. 2, л.д. 11-39).

В силу требований ст. 68 АПК РФ без оценки первичных учетных документов акт от 06.02.2006 г. не может подтверждать совершение хозяйственных операций, их реальный характер и содержание.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции в том, что в результате действий Болотовой О.Ю. как единоличного исполнительного органа ООО "Пента" Общество утратило активы, денежные средства в размере 16 871 804,54 руб. и имущество стоимостью 12 227 854,45 руб., что повлекло его неплатежеспособность, а именно: в результате осуществления обществом платежей в качестве предварительной оплаты за товар, поставка и получение которого не осуществлялись; исполнения ООО "Пента" сделок в отношении заинтересованного лица (ООО "Пентаком"), причинивших должнику убытки; получения имущества ООО "Пента" неустановленными лицами, не являющимися работниками ООО "Пента", при отсутствии должного контроля за его движением и сохранностью со стороны руководителя должника.

Согласно разъяснениям, содержащимися в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", размер субсидиарной ответственности лиц, указанных в п. 4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника.

Как следует из материалов дела, в реестр требований кредиторов ООО "Пента" на дату закрытия реестра 12.08.2008 г. были включены требования кредиторов на общую сумму 25 943 567,56 руб. В связи с отсутствием у должника имущества (активов) размер субсидиарной ответственности Болотовой О.Ю. определяется общей суммой требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены определения суда первой инстанции о привлечении бывшего руководителя ООО "Пента" - Болотовой Ольги Юрьевны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (т.9, л.д..57-68) и удовлетворения апелляционной жалобы (т.9, л.д. 74-83) - не имеется.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства и руководствуясь статьями 266, 268, 223, п. 1 ч. 4 ст. 272, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 8 июня 2012 года по делу N А41-8173/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.П. Быков

Судьи

Э.Р. Исаева С.В. Мальцев