Обзор судебной практики "Проблема "карманных" третейских судов: возможные пути решения" (М.Л. Гальперин, "Арбитражное правосудие в России", N 10, октябрь 2007 г.)

Обзор судебной практики
"Проблема "карманных" третейских судов: возможные пути решения"

Около года назад в периодической прессе (в частности юридической) развернулась активная дискуссия о путях решения проблемы "карманных" третейских судов*(1). Поводом стало принятие постановления Президиума ВАС РФ от 25 июля 2006 г. N 2718/06 (далее - постановление от 25 июля 2006 г. N 2718/06). Суть рассмотренного дела такова. ООО обратилось в арбитражный суд первой инстанции с иском к коммерческому банку о зачислении и восстановлении на расчетном счете истца денежной суммы и о взыскании с банка процентов за необоснованное списание денежных средств.

Арбитражный суд субъекта первой инстанции оставил исковое заявление общества без рассмотрения, поскольку между сторонами имелось соглашение о рассмотрении спора третейским судом. Арбитражный суд кассационной инстанции оставил указанное определение суда без изменения по тем же основаниям. Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Президиум ВАС РФ указал, что договор банковского счета, в котором содержалось соответствующее третейское соглашение, по сути, является договором присоединения. Данный вывод сделан Президиумом ВАС РФ на основании анализа текстов аналогичных договоров банковского счета и объяснений сотрудников банка, готовивших спорный договор. При этом Президиум ВАС РФ отметил следующее. При подтверждении факта составления и подписания договора банковского счета на бланке банка на условиях, которые могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, суды должны были рассмотреть вопрос о применении к данным правоотношениям п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Закон о третейских судах).

Этот Закон устанавливает действительность третейского соглашения только в случае его заключения после возникновения оснований для предъявления иска. Напомним, что указанное положение Закона о третейских судах предусматривает, что третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Кроме того, Президиум ВАС РФ отметил необходимость проверки арбитражными судами исполнимости третейского соглашения. В обоснование своего решения об отмене оспариваемых судебных актов Президиум ВАС РФ сослался на право истца на доступ к правосудию, предусмотренное Конституцией РФ и нормами международных договоров Российской Федерации, в частности положениями ст. 6 "Право на справедливое судебное разбирательство" Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., и на нарушение общепризнанных принципов и норм международного права.

Многими представителями средств массовой информации постановление от 25 июля 2006 г. N 2718/06 было расценено как акт высшего судебного органа, ставящий заслон на пути "карманного" третейского правосудия. Однако, к сожалению, через год после принятия ВАС РФ упомянутого постановления и через пять лет после вступления в силу Закона о третейских судах проблема "карманных" третейских судов едва ли стала менее острой. В чем же дело? Как противостоять "карманному правосудию" правовыми методами?

Не секрет, что многие российские финансово-промышленные холдинги (включая крупнейшие), союзы и ассоциации коммерческих организаций и даже отдельные юридические лица учреждают собственные третейские суды. Статья 3 Закона о третейских судах предусматривает возможность их учреждения практически любыми юридическими лицами. При этом не требуется никакой специальной государственной регистрации создания такого третейского суда, необходимо лишь направить документы о его образовании в компетентный государственный суд, осуществляющий судебную власть на соответствующей территории. Таким образом, Закон предоставил всем заинтересованным лицам практически неограниченную возможность создания третейских судов, что часто влечет за собой недобросовестные действия, выражающиеся в противоречии учреждения третейских судов самой цели создания таких органов - рассмотрению и разрешению гражданских дел независимым и беспристрастным юрисдикционным органом. Некоторые структуры создают третейские суды для того, чтобы в дальнейшем передавать на их рассмотрение исключительно споры, возникающие между структурами-учредителями третейского суда и третьими лицами. Причем предполагается, что все или подавляющее большинство решений таких "карманных" третейских судов принимаются в пользу учредителей данного третейского суда независимо от действительных обстоятельств дела (ведь в дальнейшем решение третейского суда не может быть пересмотрено по существу). Учредители либо иные аффилированные с ним лица, пользуясь своим положением экономически более сильного субъекта, теми или иными способами понуждают экономически более слабых контрагентов заключать договоры, содержащие третейское соглашение о передаче будущего спора на рассмотрение "карманного" третейского суда.

Не вызывает сомнений, что многие действующие в России третейские суды давно зарекомендовали себя с самой лучшей стороны в качестве эффективных и независимых инструментов разрешения споров (особенно - третейские суды при торгово-промышленных палатах). Однако деятельность "карманных" третейских судов тормозит развитие механизмов альтернативных способов разрешения гражданских споров в России (в том числе системы третейских судов) и не способствует укреплению доверия к третейским судам со стороны субъектов экономической деятельности. Кроме того, "карманные" третейские суды своей деятельностью препятствуют реализации гарантированного ст. 46 Конституции РФ права на судебную защиту в случае вынесения заведомо неправосудного решения либо отказа или уклонения от рассмотрения дела.

В связи с изложенными соображениями возникает важный вопрос: является ли норма п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах действительно эффективным инструментом защиты от деятельности "карманных" третейских судов и гарантией соблюдения конституционного права на доступ к правосудию?

Для ответа на него необходимо понять, какие в принципе возможны способы противодействия возникновению и деятельности "карманных" третейских судов. Прежде всего, речь может идти о мерах административно-организационного характера. О применении некоторых из них упоминал Председатель ВАС РФ А. Иванов в ряде своих интервью*(2). В частности, он предлагал создать третейский суд на базе межгосударственного суда СНГ по экономическим спорам в Минске - общий для всех стран СНГ, сформированный государствами-участниками. Существует также потенциальная возможность установить законодательное требование об обязательной регистрации создаваемых третейских судов органами государственной власти (например органами юстиции), без которой соответствующий третейский суд не может осуществлять свою деятельность. По нашему мнению, любые меры властно-принудительного характера (такие как создание государством или международной правительственной организацией третейских судов или введение требований о государственной регистрации создания третейских судов) будут противоречить самой сути третейских судов как не зависящих от государства юрисдикционных органов. Инициатива создания третейских судов должна идти от бизнес-сообщества, объединений предпринимателей, но не от органов государства или правительственных организаций (систему третейских судов можно с полной уверенностью отнести к одному из элементов гражданского общества).

Государство должно лишь законодательно регулировать деятельность третейских судов, воздерживаясь от учреждения такого рода институтов и непосредственного влияния на их создание. В противном случае авторитет третейских судов как независимых институтов будет только падать, разрешительная регистрация значительным образом ограничит инициативу субъектов хозяйственной деятельности и, возможно, повлечет за собой злоупотребления со стороны должностных лиц органов государственной власти.

Кроме того, существует возможность применения мер, которые можно условно обозначить как меры "гражданско-правового" характера. Одна из них (содержащая ссылку на гражданско-правовой механизм защиты прав экономически слабой стороны) предусмотрена п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах и процитирована ранее. Однако, по нашему мнению, указанная норма страдает несколькими серьезными недостатками.

Прежде всего, существует неясность при использовании термина "договор присоединения". Соответствующее положение Закона о третейских судах почти дословно воспроизводит формулировку п. 1 ст. 428 ГК РФ, но в ст. 428 ГК РФ есть еще п. 2 и 3, которые раскрывают смысл понятия "договор присоединения" для целей защиты интересов экономически слабой стороны.

Пункт 2 ст. 428 ГК РФ предусматривает, что присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, несмотря на то, что не противоречит закону и иным правовым актам, лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств, либо содержит иные, явно обременительные для присоединившейся стороны, условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Пункт 3 ст. 428 ГК РФ указывает на то, что при наличии обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 428 ГК РФ, требование о расторжении или изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Таким образом, защита интересов экономически слабой стороны посредством удовлетворения судом требования об изменении или расторжении соответствующего договора осуществляется при наличии сразу трех условий:

- между сторонами заключен договор присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом;

- присоединения содержат явно обременительные для присоединившейся стороны условия;

- присоединившаяся к договору сторона не является предпринимателем или, являясь предпринимателем, не знала или не должна была знать, на каких условиях заключается договор (представить последнюю ситуацию на практике достаточно сложно).

Пункт 3 ст. 5 Закона о третейских судах содержит лишь одно условие, позволяющее признать третейское соглашение недействительным: наличие третейского соглашения в договоре присоединения и его появление до возникновения спора. Применяются ли в данном случае положения п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ, ведь законодатель сделал прямую ссылку на договор присоединения? Судя по однозначной формулировке положения Закона о третейских судах, ответ должен быть отрицательным, т.е. конструкция договора присоединения в Законе о третейских судах (в том виде, в котором он действует сейчас) значительно усечена*(3) по сравнению с ГК РФ. В соответствии с указанной нормой Закона любое содержащееся в договоре присоединения третейское соглашение является недействительным, кроме случаев, когда оно заключено после возникновения спора, независимо от имеющихся в нем необычных, явно обременительных для одной из сторон, условий (например, разрешения возможного спора явно "карманным" третейским судом)*(4), а также от субъектного состава сторон.

По нашему мнению, перенос понятия договора присоединения из ГК РФ в законодательство о третейских судах нужно было осуществлять в целом. Механизм защиты интересов экономически слабой стороны, как в случае с третейскими соглашениями, так и в случае с гражданско-правовыми договорами, в идеальной модели должен запускаться при наличии всех трех условий, содержащихся в ст. 428 ГК РФ. Иначе положения одного и того же договора присоединения будут иметь абсолютно разное правовое значение. Третейское соглашение, содержащееся в договоре присоединения, который заключен после возникновения оснований для предъявления иска, недействительно в любом случае (даже если оговорка не является обременительной для более слабой стороны). Для изменения же других условий соответствующего договора или его расторжения необходимо дополнительно доказать наличие еще двух условий в соответствии со ст. 428 ГК РФ. Несмотря на особое значение права на судебную защиту, признать такое положение нормальным нельзя.

Кроме того, усеченная конструкция договора присоединения, содержащаяся в Законе о третейских судах, значительно и совершенно необоснованно ограничивает свободу договора в целом и свободу заключения третейского соглашения в частности (последнее является одним из основополагающих принципов рассмотрения дела в третейском суде). По смыслу Закона о третейских судах воля сторон по поводу заключения третейского соглашения, когда решается вопрос о его недействительности, не имеет никакого значения. Но ведь нередки случаи, когда присоединяющаяся к договору сторона согласна с его условиями и ее воля направлена на заключение договора именно в таком виде, в котором он предлагается другой стороной. В соответствии же с п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах любое третейское соглашение, содержащееся в договоре присоединения, заключенное до возникновения оснований для предъявления иска, является недействительным, а точнее - ничтожным как противоречащее закону, т.е. не применяется независимо от воли сторон.

В то же время для применения правового механизма защиты, предусмотренного ст. 428 ГК РФ, совершенно обоснованно требуется заявление стороны, которая считает, что ее интересы нарушены (ГК РФ в данном случае вообще не упоминает о недействительности соответствующего договора, он может быть только изменен или расторгнут судом по заявлению заинтересованной стороны). В противном случае при введении абсолютного запрета на включение арбитражной оговорки в договор присоединения создается ситуация "стрельбы из пушек по воробьям". Зачем считать третейское соглашение ничтожным, если обе стороны по своей воле приняли на себя соответствующее обязательство и готовы добровольно его исполнять?

По смыслу Закона о третейских судах стороны после возникновения соответствующего спора должны заключить еще одно третейское соглашение, которое текстуально может повторять то, что уже было закреплено ранее, в договоре присоединения. По нашему мнению, такое положение Закона о третейских судах не отвечает требованиям здравого смысла, ведь при нормальном развитии ситуации (как и должно быть в большинстве случаев, если только суд не установит иное по заявлению одной из сторон) сторона, присоединившаяся к договору, согласна со всеми его положениями. Зачем повторять это еще раз, если договором присоединения не нарушены ее интересы? Ситуация представляется еще более абсурдной, если предположить, что в итоге решение третейского суда вынесено против стороны, предложившей стандартную форму подписания договора.

Интересно, что обсуждаемое постановление от 25 июля 2006 г. N 2718/06 вместо признания третейского соглашения недействительным на основании буквального толкования нормы Закона о третейских судах косвенно указывает на необходимость определения эффективности конкретного третейского суда в качестве инструмента разрешения споров*(5). В данном случае позицию Президиума ВАС РФ можно признать непоследовательной. Зачем дополнительно определять реальную исполнимость третейского соглашения (фактически проводить своеобразный тест на "карманность" соответствующего третейского суда)? Для признания соответствующего третейского соглашения недействительным п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах не требует устанавливать между третейским судом и одной из сторон процесса связь, которая могла повлиять на исполнимость этого соглашения и законность процедуры. Однако позицию Президиума ВАС РФ по поводу возможности противодействия такому явлению, как уклонение "карманных" третейских судов от разрешения переданных на рассмотрение споров, используя, например, установленное ст. 148 АПК РФ требование исполнимости третейского соглашения, следует признать обоснованной.

Таким образом, норма п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах в настоящее время вряд ли может быть признана эффективным правовым инструментом противодействия "карманным" третейским судам. Скорее, она представляет собой неоправданное ограничение для инициативы хозяйствующих субъектов в выборе эффективного механизма разрешения споров. Представляется, что п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах должен содержать ссылку на механизм договора присоединения, который описан в ст. 428 ГК РФ. Вопрос же о расторжении или изменении третейского соглашения, представляющего собой договор присоединения*(6), нужно решать так же, как и вопрос о расторжении или изменении любого другого гражданско-правового договора присоединения.

В связи с изложенным может возникнуть вопрос о соблюдении права на судебную защиту экономически более слабой стороны в случае, если механизм принудительного изменения или расторжения третейского соглашения неприменим. Например, компетенция "карманного" третейского суда предусмотрена не договором присоединения, а обычным (согласованным) договором, при этом стороны третейского соглашения являются коммерческими организациями, заключившими соответствующий договор в связи с предпринимательской деятельностью. В данном случае заинтересованное лицо может сослаться на нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитров (п. 1 ст. 8 и ст. 18 Закона о третейских судах), поскольку они были назначены третейским судом, аффилированным с одной из сторон спора, что могло повлиять или повлияло на исход дела. Как известно, нарушение требований ст. 8 Закона о третейских судах влечет отмену решения третейского суда по заявлению заинтересованной стороны*(7). Устанавливать в законодательстве конкретные критерии аффилированности бессмысленно, этот вопрос должен разрешаться судом в каждом конкретном случае. В рассматриваемом случае должен решаться главный вопрос: повлияла ли аффилированность определенного третейского суда с одной из сторон спора на независимость и беспристрастность конкретных арбитров? В арбитражной практике уже встречаются судебные решения, указывающие на фактическую связь конкретного третейского суда с одной из сторон спора при рассмотрении вопроса о законности третейской процедуры (постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 марта 2005 г. N Ф03-А59/05-1/165; ФАС Московского округа от 25 октября 2006 г. N КГ-А40/10127-06).

М.Л. Гальперин,

проректор по международным связям

Санкт-Петербургского государственного университета,

аспирант юридического факультета СПбГУ

"Арбитражное правосудие в России", N 10, октябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Третейского не дано. ВАС пересмотрел условия типовых банковских договоров // КОММЕРСАНТЪ. 2006. 27 июля. N 136 (N 3467).

*(2) См., например: КОММЕРСАНТЪ. 2006. 17 июля. N 128/П (N 3459).

*(3) Усеченность заключается в том, что в п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ конструкция договора присоединения содержит еще такие элементы, как непредпринимательский характер договора, явно обременительные и необычные условия и прочее, а в Законе о третейских судах только лишь указание на договор присоединения по форме.

*(4) Отнесение ряда споров (возникающих, например, в связи с морской перевозкой грузов) к компетенции третейских судов в некоторых регионах России может быть признано обычной практикой.

*(5) В частности, ВАС РФ указывает: "Судами также не проверена исполнимость третейского соглашения, поскольку на обращение общества в третейский суд Нечерноземья и Поволжья "Право" какого-либо ответа в течение почти трех месяцев не поступало...".

*(6) Арбитражная оговорка в данном случае тоже является договором присоединения, как и все другие условия договора.

*(7) Ссылка на принцип независимости и беспристрастности в данном случае служит своеобразным "вторым рубежом защиты" от "карманных" третейских судов наряду с "первым рубежом защиты", который состоит в возможности признания недействительной оговорки (третейского соглашения) как договора присоединения.