Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 15АП-9442/12

город Ростов-на-Дону

11 сентября 2012 г.

дело N А32-40919/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.

при участии:

от заявителя - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - до перерыва - представитель по доверенности от 12.12.2011 - Пузин Е.А., паспорт,

от третьего лица - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Васел Эсматулла Алам Гул на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2012 по делу N А32-40919/2011 по заявлению Краснодарской таможни к заинтересованному лицу - индивидуальному предпринимателю Васел Эсматулла Алам Гул при участии третьего лица - руководитель компании "MGA Intertaiment, Ins" США, правообладатель на товарные знаки - "MOXIE GIRLZ" о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Орловой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

Краснодарская таможня (далее - таможенный орган, таможня) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Васел Эсматулла Алам Гул (далее - предприниматель) о привлечении к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен руководитель компании "MGA Intertaiment, Ins" США, правообладатель на товарные знаки - "MOXIE GIRLZ".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2012 заявленные требования удовлетворены. Предприниматель Васел Эсматулла Аллам Гул привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 10 000 руб. с конфискаций вещей, арестованных по протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 20.09.2011 и согласно акту приема-передачи от 20.09.2011 находящихся на ответственном хранении предпринимателя Васел Эсматулла Аллам Гул. Суд пришел к выводу о доказанности факта незаконного использования предпринимателем товарного знака "MOXIE GIRLZ", а также вины предпринимателя в совершенном деянии.

Индивидуальный предприниматель Васел Эсматулла Аллам Гул обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил его изменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а именно: дать правовую оценку указанным в апелляционной жалобе нарушениям установленных КоАП РФ процессуальных требований, которые были допущены при производстве по делу об административном правонарушении N 10309000-983/2011; принять решение о конфискации только предметов (упаковки товара), содержащих незаконное воспроизведение товарного знака "MOXIE GIRLZ". Арестованные по протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных от 20.09.2011 предметы (товар - куклы пластмассовые), не содержащие иное воспроизведение товарного знака MOXIE GIRLZ" возвратить предпринимателю после таможенного оформления; признать на основании ч. 6 ст. 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невозможность использования экспертного заключения по результатам проведенной идентификационной экспертизы от 11.10.2011 N 398/2011 в качестве доказательства по делу об административном правонарушении ввиду несоответствия его ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что в материалах дела отсутствуют свидетельства наличия непосредственно на товаре обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками компании "MGA Intertaiment, Ins" США. Полагает, что товар соответствует требованиям норм безопасности, что подтверждается сертификатом соответствия, и может быть реализован без упаковки. Также в жалобе предприниматель указывает, что заключение эксперта не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку у эксперта отсутствует образование в сфере интеллектуальной собственности, равно как и статус патентного поверенного, перед экспертом был поставлен правовой вопрос, выходящий за рамки его компетенции. Имеются нарушения процессуального характера.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо указало на законность и обоснованность принятого по делу решения. Известило суд о возможности рассмотрения апелляционной жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил, что товарный знак имелся на упаковке. На игрушках товарного знака не имелось. Следовательно, изъятию подлежит только упаковка. Настаивал на доводе жалобы о том, что по поводу товарного знака высказалось лицо, не имеющее квалификацию.

Иные лица, участвующие в деле, и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Ходатайство третьего лица о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя, удовлетворено протокольным определением.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании внешнеэкономического контракта от 27.062011 N 255/55/01 (т.1. л.д. 45-49), заключенного с фирмой "SYNERGY ТRADING COMPANY LIMITED", в адрес предпринимателя поступил товар "игрушки", в том числе, товар N 8 "куклы пластмассовые одетые, для детей старше 3-х лет", по ТД N 10309200/080911/0011415.

Товар прибыл с товаросопроводительными документами: транспортная накладная N 10317100/060911/0010419 от 06.09.2011, контракт, инвойс N J16811-01 от 30.07.2011, упаковочный лист, сертификат соответствия и др.

9-12 сентября 2011 года в ходе проведения таможенного досмотра установлено, что по ДТ N 10309200/080911/0011415, в том числе, задекларирован товар N 8 - "куклы пластмассовые одетые, для детей старше 3-х лет" артикул N 5003В в количестве 480 штук (по одной кукле в коробке); артикул N 7003 в количестве 360 штук (по одной кукле в коробке); артикул N 7005 в количестве 240 штук (по одной кукле в коробке); артикул N 7009 в количестве 300 штук (по одной кукле в коробке); артикул N 7019 в количестве 60 штук (по одной кукле в коробке); артикул N 7027 в количестве 720 штук (по одной кукле в коробке); артикул N 7024 в количестве 720 штук (по одной кукле в коробке); артикул N 7012 в количестве 120 штук (по две куклы в коробке), упаковка которых содержит возможные признаки нарушения по несоблюдению запретов и ограничений по защите исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности в части незаконного воспроизведения товарного знака "MOXIE GIRLZ" (т.1 л.д. 86-119).

09.09.2011 таможней в адрес ООО "САКС Игрушки" был направлен запрос о правоустанавливающих документах, подтверждающих владение товарными знаками, авторскими правами в целях подтверждения соблюдения или нарушения законодательства о защите прав интеллектуальной собственности.

В ответном письме третьего лица по делу от 12.09.2011 N 326 (т.1 л.д. 139-140) указывалось, что "МОХIЕ GIRLZ" - является зарегистрированным товарным знаком компании MGA Entertainment, Inc. (16380 Роско Бульвар, Ван Нуйс, Калифорния, 91406 США), охраняемым на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам RU406750 с приоритетом от 22.01.2010, кроме того товарный знак "be true!*be уои!" так же является зарегистрированным товарным знаком компании MGA Entertainment, Inc. и охраняется на территории РФ в соответствии со свидетельством Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам RU404337 с приоритетом от 21.05.2009.

Общество с ограниченной ответственностью "САКС Игрушки" уполномочено правообладателями осуществлять ввоз и распространение в качестве официального дистрибьютора компании "MGA Entertainment, Inc.": продукции "МОХIЕ GIRLZ", а так же защиту прав интеллектуальной собственности в отношении товарных знаков правообладателя на территории Российской Федерации.

Также в данном письме указано, что правообладатель в договорных отношениях ни с предпринимателем, ни с изготовителем продукции не состоит, право на использование товарного знака не предоставлял, в оригинальном ассортименте торговой марки "МОХIЕ GIRLZ", производства компании "MGA Entertainment, Inc." зафиксированные позиции отсутствуют; производителем продукции, маркированной знаком "МОХIЕ GIRLZ", по данным таможенной декларации, является компания "Jiayu Plastic Toys Factory" (в оригинальном ассортименте производителем является компания "MGA Entertainment, Inc."); ввозимая продукция не содержит иных признаков, отличающих оригинальную продукцию производства компании MGA Entertainment, Inc. высказана просьба о проведении расследования и недопущении выпуска в гражданский оборот на территории Российской Федерации контрафактной продукции.

12.09.2011 в соответствии со статьями 28.3 и 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях таможней было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, фиксирующее факты схожести до степени смешения используемого для маркировки ввезенного обществом товара знаков (т. 1 л.д. 13-18).

Товар, являющийся предметом административного правонарушения, изъят на основании протокола от 20.09.2011 и передан на ответственное хранение предпринимателю (т.1 л.д. 134-137).

Согласно протоколу опроса лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (или его законного представителя) от 21.09.2011 (т. 1 л.д. 120-122) предприниматель считает, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения, поскольку задекларированный им товар отличается от товаров марки "МОХIЕ GIRLZ", перед подачей декларации предварительный осмотр не проводился. Из фотографий, представленных контрагентом на момент приобретения товара отсутствовали знаки защиты права, в связи с чем был сделан вывод об отсутствии правовой защиты на товар, по этой же причине не обращался в РОСПАТЕНТ, ФИПС, представителям правообладателя на территории Российской Федерации.

В целях проведения исследований для идентификации товаров определением от 21.09.2011 была назначена идентификационная экспертиза (т.1 л.д. 153-155), по результатам которой вынесено заключение эксперта N 398/2011 от 11.10.2011 (т. 1 л.д. 161-167).

12.10.2011 уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Краснодарской таможни в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 10309000-983/2011 (т.1 л.д. 180-186), которым его действия квалифицированы по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таможенный орган обратился по подведомственности в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статьями 1484 и 1519 Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Процедура регистрации и охраны товарных знаков предусмотрена Мадридским соглашением о международной регистрации знаков, а также Протоколом к Мадридскому соглашению, действующими в рамках Парижской конвенции, участницей которых является Россия.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Мадридского соглашения от 14.04.1891 "О международной регистрации знаков" граждане каждой договаривающейся страны могут обеспечить во всех других странах - участницах настоящего Соглашения охрану своих знаков, применяемых для товаров или услуг и зарегистрированных в стране происхождения, путем подачи заявок на указанные знаки в Международное бюро интеллектуальной собственности.

Так, согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, статья 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при решении вопроса о том, с какого момента считается оконченным административное правонарушение, выразившееся в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений путем ввоза товара, содержащего незаконное воспроизведение этих средств индивидуализации, на таможенную территорию Российской Федерации (кроме случаев помещения товара под таможенные процедуры, условия которых исключают возможность введения товара в оборот на территории Российской Федерации), необходимо исходить из следующего.

Под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

Таким образом, указанное административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

За нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.

Из имеющихся материалов дела следует, что предприниматель ввез на территорию Российской Федерации и задекларировал для потребления товары, маркированные вышеуказанными товарными знаками, схожими до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками "МОХIЕ GIRLZ", принадлежащими компании MGA Entertainment, Inc., при этом договоры с правообладателем данного товарного знака не заключены.

Согласно заключению эксперта N 398/2011 от 11.10.2011 обозначения, имеющиеся на упаковках образцов товаров, изъятых протоколом изъятия вещей и документов от 20.09.2011, являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком компании MGA Entertainment, Inc., по свидетельству о регистрации N 406750. Товар, изъятый протоколом изъятия вещей и документов от 20.09.2011, является однородным товаром, входящим в 28 класс МКТУ - игры, игрушки;_

При этом суд первой инстанции обоснованно признал заключение эксперта от 11.10.2011 в качестве относимого и допустимого доказательства контрафактности изъятых у предпринимателя товаров.

Довод жалобы об отсутствии у эксперта Воронова С.В. полномочий на проведение экспертного исследования товаров для выявления признаков контрафактной продукции не принимается судебной коллегией по следующим основаниям.

Полномочия эксперта Воронова С.В. на проведение идентификационной экспертизы подтверждаются дипломом о высшем образовании, а также сертификатом N ТЗ-11-04-08-06 от 11.04.2008, подтверждающим обучение эксперта по подготовке кандидатов в патентные поверенные "Товарные знаки, наименование мест прохождения товаров"

В соответствии со статьям 17.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях эксперт предупрежден о личной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно Методическим рекомендациям по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденным Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, обозначение считается сходным до степени смешения с другими обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия.

Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Представленное заключение эксперта при разрешении дела являлось одним из доказательств, которые были оценены судом первой инстанции наряду с иными доказательствами.

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения ввезенных товаров с зарегистрированным товарным знаком и, следовательно, вопрос о контрафактности товара, подлежит разрешению судом с позиции рядового потребителя, что не требует наличия специальных познаний в сфере товароведения и товарных знаков, что подтверждается разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", согласно которым вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Также судебная коллегия учитывает тот факт, с определением о назначении экспертизы предприниматель был ознакомлен под роспись (т.1 л.д.153-155), однако не воспользовался правами, закрепленными в части 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе правом заявлять отвод эксперту, правом просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, правом ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта. Доказательств нарушения принципа независимости при назначении эксперта предпринимателем не представлено. При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для сомнений в полномочиях эксперта, а также достоверности его выводов.

Ссылка на порочность заключения эксперта по причине постановки правового вопроса подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как уже было указано, понятие контрафактности является юридическим понятием и не может квалифицироваться по результатам экспертного исследования, поскольку юридическая квалификация не может быть дана в ходе проведения экспертного исследования. Вместе с тем, квалифицирующий признак контрафактности - размещение сходного до степени смешения обозначения, требует специальных познаний, что может быть установлено по результатам экспертного исследования.

Действительно, из материалов дела следует, что вопрос N 3, поставленный перед экспертом, носил правовую квалификацию действий предпринимателя при декларировании указанного товара. Эксперт, отвечая на вопрос о том, что преставленный на исследование товар обладает признаками контрафактности, фактически дал юридическую квалификацию действий предпринимателя, что не входит в его компетенцию и не может охватываться специальными познаниями в сфере оценки товарных знаков. Установление контрафактности товара является прерогативой органа, уполномоченный давать правовую квалификацию, к которым эксперт не относится.

Вместе с тем, перед экспертом ставились в том числе, вопросы N 1 и N 2, из ответов на которые возможно получить сведения о том, являются ли сравниваемые товарные знаки, тождественными или сходными до степени смешения. Само исследование содержит описание признаков, по которым установлено такое сходство.

Таким образом, заключение эксперта от 11.10.2011 N 398/2011 содержит мнение специалиста по указанным вопросам, описание исследуемых товарных знаков в соответствии с теми сведениями, которые внесены о них в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, что свидетельствует об объективности данного экспертного заключения в части вопросов N 1 и N 2. Выводы экспертом сделаны в пределах его полномочий.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора учитывал разъяснения, содержащиеся в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденным Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, согласно которым при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Сказанное проиллюстрировано примерами в отношении изобразительных обозначений, которые могут быть отнесены к сходным до степени смешения (рис. 4, 5).

Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Таким образом, контрафактными товарами, этикетками, упаковками товаров признаются, такие, на которых незаконно размещены товарные знаки или сходные с ними до степени смешения обозначения.

Следовательно, для установления признаков контрафактности ввезенного товара важно установить наличие или отсутствие сходств до степени смешения по первому впечатлению, а не детальный анализ с установлением точных параметров, размера изображения, совпадение написания имен кукол.

Судом апелляционной инстанции проверен довод жалобы о том, что в рамках дела А32-46766/2011 заключение эксперта по результатам проведенной идентификационной экспертизы от 03.11.2011 N 433/2011 не принято в качестве доказательства по делу об административном правонарушении. Однако, указанное заключение признано несоответствующим ч.3 ст.26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку эксперт проводил исследование по фотографиям, что само по себе свидетельствует о нарушении ст.26.5 и ст.26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в то время как в рамках настоящего дела эксперт проводил исследования по изъятым образцам, что подтверждается разделом первым заключения (т.1 л.д.162), исследовательской частью (т.1 л.д. 163-167), а также выводами эксперта.

В силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Событие и состав вменяемого предпринимателю административного правонарушения, выразившиеся в незаконном использовании обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "МОХIЕ GIRLZ", путем ввоза на территорию Российской Федерации товара в упаковках с имеющимися на ней обозначениями в отсутствие договора с правообладателем, подтверждается представленными таможней в материалы дела документами (внешнеторговым контрактом, актом таможенного досмотра, заключением эксперта, письмом представителя правообладателя, копиями свидетельств на товарный знак, декларацией на товары, протоколом об административном правонарушении).

При этом в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или статьи 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Как следует из письма представителя правообладателя, отличительными чертами оригинальной продукции "МОХIЕ GIRLZ"_ являются следующие признаки:

- упаковка содержит логотип производителя MGA Entertainment, Inc.: буква "М" расположена на фоне сиреневого прямоугольника, буква '43" на фоне желтого круга, буква "А" на фоне красного треугольника. Слово "Entertainment" расположено под обозначенными фигурами;

- на упаковке указан адрес и номер телефона производителя: 16300 Roscoe Blvd. Van Nuys CA 91406 USA. (800)222-4685;

- под логотипом производителя размещена торговая марка, зарегистрированным производителем: МОХШ GIRLZ_;

- упаковка содержит слоган бренда "be true! Be you! _;

- предупреждение о мелких деталях, входящих в комплект, расположено на лицевой стороне упаковки;

- информация о том, что продукция прошла контроль качества, обозначенное "Safety tested" распложено на лицевой стороне упаковки;

- на упаковке размещен адрес официального сайта бренда и сайта производителя: www.moxiegirlz.com; www.mgae.com;

- артикул и штрих-код напечатан непосредственно на упаковке (не на стакере). Артикул размещен над штрих-кодом;

- оформление упаковки включает имя куклы. Всего имен семь: Lexa, Avery, Sophina, Sasha, с осени 2010 г. добавляются Bria, Monet, Kellan.

Отличительными чертами изъятой поддельной продукции согласно указанному письму (т.1 л.д. 150-151) являются:

- непосредственно на упаковке не указан производитель (вообще никакой). Информация о производителе на некоторых образцах размещена на стикере. На разных образцах указан разный производитель, который при проверке оказывается несуществующим;

- на упаковке не указан адрес и номер телефона производителя;

- не указаны торговые марки, зарегистрированные производителем;

- бренд не указан на лицевой стороне упаковки, либо указан без обозначения "ТМ". Есть образцы с использованием других брендов: Moxic Girlz, Maxie Girls, Mairyn Girls, Alexie Girlz, Maisie girls и др. при схожести с оригинальными наборами "МОХIЕ GIRLZ"_ производителя MGA Entertainment, Inc.;

- образцы поддельной продукции не содержат слоган/ содержат иной слоган/ содержат оригинальный слоган без обозначения "ТМ";

- предупреждения о мелких деталях содержится не на лицевой стороне упаковки, либо не содержится вовсе;

- нет информации о прохождении контроля качества;

- на упаковке не указаны адреса сайтов продукта и производителя, на которых потребитель может получить дополнительную информацию;

- в оформлении упаковки не используются имена кукол. В некоторых образцах используются видоизмененные имена оригинальных кукол. Например, добавлена одна буква: Lexa - Lexai. Или буквы в имени меняются местами: Avery - Arevy;

- артикулы и штрих-коды не соответствуют официально ввозимому ассортименту текущей коллекции.

Согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) от 05.03.2003 N 32, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; в случае если одно обозначение ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия, они считаются сходными до степени смешения.

Оценив имеющиеся материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе с позиции рядового потребителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ими достоверно подтверждается факт незаконного использования предпринимателем обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками "МОХIЕ GIRLZ" без согласия его правообладателя.

При таких обстоятельствах действия предпринимателя правомерно квалифицированы по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку предприниматель допустил незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "МОХIЕ GIRLZ" на упаковках игрушек в отсутствие договора с правообладателем и без его согласия.

Довод об отсутствии непосредственно на ввезенных товарах признаков контрафактности, что, по мнению предпринимателя, является основанием для возврата конфискованный ему игрушек без упаковки, а также соответствие товара требованиям норм безопасности, что подтверждается сертификатом соответствия N РОСС CNAИ14.В02173 от 23.08.2011 (т.2 л.д. 101), подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно дефинициям, содержащимся в Решении Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 N 299 (ред. от 24.08.2012) "О применении санитарных мер в таможенном союзе" упаковка - средство или комплекс средств, обеспечивающие защиту продукции от повреждений и потерь, окружающей среды, загрязнений, а также обеспечивающие процесс обращения (транспортирование, хранение и реализацию) продукции; этикетка - средство информации об упакованной продукции и ее изготовителе, располагаемое на самой продукции, на листе-вкладыше или на ярлыке, прикрепляемое или прилагаемое к упаковочной единице. Этикетка, содержащая сведения о продукции и расположенная на противоположной от основной этикетки стороне, называется контрэтикеткой.

В силу требований Межгосударственного стандарта ГОСТ 25779-90 "Игрушки. Общие требования безопасности и методы контроля", утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по управлению качеством продукции и стандартам от 30.07.1990 N 2330 одним из требований безопасности являются требования, предъявляемые к маркировке и упаковке игрушек.

Согласно пунктам 2.36.1. - 2.36.3 ГОСТа 25779-90 маркировку наносят или на игрушку, или на потребительскую тару, или на вкладыш, сопровождающий игрушку. Маркировка должна быть четкой, хорошо видимой и несмываемой и должна содержать: товарный знак предприятия-изготовителя и (или) наименование предприятия-изготовителя или его представителя, или импортера; адрес предприятия-изготовителя или его представителя, или импортера. На вкладыш или потребительскую тару дополнительно наносят предупреждение о сохранении вкладыша или упаковки с данными предприятия-изготовителя. Допускается в маркировке указывать наименование предприятия-изготовителя в сокращенном виде (аббревиатура) при условии, что такие сокращения легко читаются и дают возможность узнать изготовителя (или его представителя, или импортера). Также маркировка должна содержать одну из предупредительных надписей, предусмотренных указанным ГОСТом.

Требования относительно упаковки содержатся в пункте 2.37. ГОСТа 25779-90, согласно которому пакеты из полимерных пленок, применяемые для упаковывания игрушек, имеющие периметр отверстия более 380 мм, должны иметь толщину пленки не менее 0,038 мм, кроме пакетов из термоусадочной пленки, целостность которых нарушается при распаковывании игрушки, и пакетов из перфорированной пленки, на каждом участке которой размером 30 х 30 мм имеются отверстия площадью не менее 1% площади участка. Пакеты не должны закрепляться затяжным шнуром или веревкой.

Кроме того, согласно пункту 4.1. названного ГОСТа к игрушке должна быть приложена инструкция по эксплуатации игрушки, которая должна содержать: указания, предупреждающие опасность при эксплуатации игрушки, с кратким объяснением специфики риска. Специфика риска не указывается, если игрушка по своему функциональному назначению, размерам, характеристикам и другим свойствам категорически запрещена для использования ребенком в возрасте до 3 лет.

Пунктом 3.4 "СанПиН 2.4.7.007-93. Производство и реализация игр и игрушек. Санитарные правила и нормы", утвержденных Постановлением Госкомсанэпиднадзора РФ от 12.08.1993 N 9, также предусмотрено, что на потребительской упаковке или вкладыше следует указывать возраст детей, для которых предназначена конкретная игра или игрушка, в частности: до года (ранний); от года до 3-х лет (ясельный); от 3-х до 6-ти лет (дошкольный); от 6-ти до 10-ти лет (младший школьный); от 10-ти до 14-ти лет (средний школьный).

Из материалов дела следует, что игрушки ввозились для детей от трех лет.

В силу пункта 1 Постановления Правительства РФ от 15.08.1997 N 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию РФ непродовольственных товаров на русском языке" с 01.07.1998 запрещается продажа на территории РФ импортных непродовольственных товаров без информации о них на русском языке.

Таким образом, требования к упаковке тесно связаны с обязанностью указания достоверной информации о товарах и их изготовителях, в том числе на русском языке в отношении импортных непродовольственных товаров, (в данном случае, игрушках).

Как уже было указано выше, основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора учтена также информация, размещенная на сайте www.moxiegirlz.com, согласно которой в каталоге товаров представлены куклы, имеющие схожие черты с теми, что ввозил предприниматель, и имеющие имена. На упаковках ввезенных игрушек также содержались изображения кукол, поименованных правообладателем "MAXIE GIRL" как: Lexa, Avery, Sophina, Sasha. Каждому имени куклы соответствует внешний образ (цвет волос, кожи, глаз).

Таким образом, незаконное использование товарного знака направлено на привлечение внимания потребителя к ввезенному товару - куклам, имеющим визуальное сходство с оригинальной продукцией правообладателя.

Административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака направлена на поддержание публичного порядка при использовании средств индивидуализации.

Довод о наличии сертификата соответствия (т.2 л.д. 101), подтверждающего качество продукции оценивается судебной коллегией суда апелляционной инстанции в совокупности с иными доказательствами по делу, в частности с объяснениями лица, данными в ходе административного расследования, а именно, что товар им визуально не осматривался и приобретался по представленным контрагентом фотографиям (т.1 л.д. 122). Между тем, согласно сертификату соответствия от 23.08.2011, данный сертификат выдан предпринимателю, к исследованию представлены образцы продукции (куклы, пупсы, наборы кукол и т.д.)изготовителем которых указан "Jiayu Plastic Toys Factory", адрес: LingTing Industrial Zone, ChenHai, ShanTou, Guangdong, China, Китай.

В рамках административного производства, а также правообладателем, было установлено, что непосредственно на картонных коробках, в которые были упакованы куклы не указан производитель (вообще никакой). Информация о производителе на некоторых образцах размещена на стикере. На разных образцах указан разный производитель, который при проверке оказывается несуществующим, при этом наименований данных производителей в представленном предпринимателем сертификате соответствия не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, материалами дела доказана, а противоположные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являются необоснованными. Товар и упаковка правомерно изъяты.

Ответственность за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наступает в том числе в случае, если лицо произвело ввоз на территорию Российской Федерации товара с обозначением сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, с целью его ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Суд апелляционной инстанции полагает, что упомянутыми выше доказательствами подтверждается вина предпринимателя в совершении рассматриваемого административного правонарушения.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 27.04.2001 N 7-П, при исполнении субъектом таможенных правоотношений своих публично-правовых обязанностей на нем лежит забота о выборе контрагента и обеспечении последним принятых обязательств любыми законными способами; при этом он отвечает за неисполнение публичных обязанностей, связанных, в том числе, с действиями (бездействием) контрагентов, что не исключает в дальнейшем возможность восстановления имущественных прав привлеченного к ответственности субъекта таможенных отношений путем предъявления иска к контрагенту, действия (бездействие) которого повлекли наложение взыскания.

В силу пункта 12 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должностные лица таможенных органов уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.10 Кодекса.

Согласно пункту 9 части первой статьи Таможенного кодекса Таможенного союза одной из задач таможенных органов является обеспечение в пределах своей компетенции защиты интеллектуальных прав.

Пунктом 1 статьи 328 Таможенного кодекса Таможенного союза установлено, что таможенные органы в пределах своей компетенции принимают меры по защите прав правообладателей на объекты интеллектуальной собственности.

В компетенцию таможенных органов по защите интеллектуальных прав входит проверка товаров, находящихся или находившихся под таможенным контролем.

Таким образом, в рассматриваемом случае должностные лица таможни обладали полномочиями на возбуждение в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении.

Каких-либо нарушений порядка проведения проверки и процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Доводы о невозможности использования выводов эксперта при составлении протокола опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

Ссылка на отсутствие регистрации документа - заключения эксперта в соответствии с приказом ФТС России от 18.04.2004 N 160 не является тем нарушением процесса, которое влечет за собой невозможность всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела. Заключение эксперта оценивалось наряду с иными доказательствами по делу. Предприниматель привлекался к ответственности судом, а не административным органом.

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Административный штраф назначен судом в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2012 по делу N А32-40919/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова