Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 16АП-2447/12

г. Ессентуки

24 сентября 2012 г.

Дело N А63-9838/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.06.2012 по делу N А63-9838/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис", Георгиевск, ОГРН 1042600073735

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Георгиевску Ставропольского края, Георгиевск

о признании недействительным решения от 10.06.2011 N 11-16/18 Инспекции Федеральной налоговой службы по Георгиевску Ставропольского края о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 636 997,42 руб., в том числе:

недоимки по НДС за 2-й квартал 2008 года в сумме 315 915 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "ПромСтрой" (счёт-фактура N 115 от 27.06.2008);

недоимки по НДС за 2-й квартал 2008 года в сумме 221 807 руб., за 3-й квартал 2008 года - 489 602 руб., за 4-й квартал 2008 года - 802 431 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Стройград" (счета-фактуры N 00000411 от 30.06.2008, N 00000604 от 31.08.2008, N 00000676 от 25.09.2008, N 00000716 от 30.09.2008, N 00000895 от 31.10.2008, N 00000931 от 31.10.2008, N 00001045 от 15.12.2008, N 00001192 и N 1193 от 25.12.2008);

недоимки по НДС за 1-й квартал 2009 года в сумме 174 483,66 руб., за 2-й квартал 2009 года - 283 604,3 руб., за 3-й квартал 2009 года - 170 980,76 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Геотех" (счета-фактуры N 00000004 и N 00000005 от 28.02.2009, N 000000038 от 25.03.2009, N 00000321 от 25.05.2009, N 00000466 от 29.05.2009, N 00000575 от 31.07.2009);

недоимки по НДС за 1 -й квартал 2009 года в сумме 176 191 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Спектр-СК" (счёт-фактура N 18/1 от 25.01.2009);

предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 860 384,00 руб., в том числе:

за 2-й квартал 2008 года в сумме 221 807 руб.; за 3-й квартал 2008 года в сумме 28 983 руб.; за 4-й квартал 2008 года в сумме 802 431 руб.;

за 1 -й квартал 2009 года в сумме 350 674,66 руб.; за 2-й квартал 2009 года в сумме 283 604 руб.; за 3-й квартал 2009 года в сумме 170 980,76 руб.;

начисления пеней на вышеуказанную недоимку;

привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, - за неуплату сумм налога на добавленную стоимость за 3-й квартал 2009 года - в виде взыскания штрафа в сумме 538 836,60 руб., (судья Ермилова Ю.В.),

при участии в судебном заседании:

- от общества с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис": Демина С.А. (доверенность от 11.01.2012), Старченко В.И. (доверенность от 13.05.2012);

- от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Георгиевску: Босаков В.Н. (доверенность N 02-14/003745 от 22.05.2012), Хлыбова Е.С (доверенность N 2-14/1 от 10.01.2012).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис" (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Гео-Монтаж-Сервис") обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ге-оргиевску Ставропольского края (далее по тексту-заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, ИФНС по г. Георгиевску) с заявлением о признании недействительным решения от 10.06.2011 N 11-16/18 о привлечении общества к налоговой ответственности в части выводов о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 636 997,42 руб., в том числе:

недоимки по НДС за 2-й квартал 2008 года в сумме 221 807 руб., за 3-й квартал 2008 года - 489 602 руб., за 4-й квартал 2008 года - 802 431 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Стройград" (счета-фактуры N 00000411 от 30.06.2008, N 00000604 от 31.08.2008, N 00000676 от 25.09.2008, N 00000716 от 30.09.2008, N 00000895 от 31.10.2008, N 00000931 от 31.10.2008, N 00001045 от 15.12.2008, N 00001192 и N 1193 от 25.12.2008);

недоимки по НДС за 1 -й квартал 2009 года в сумме 174 483,66 руб., за 2-й квартал 2009 года - 283 604,3 руб., за 3-й квартал 2009 года - 170 980,76 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Геотех" (счета-фактуры N 00000004 и N 00000005 от 28.02.2009,

N 000000038 от 25.03.2009, N 00000321 от 25.05.2009, N 00000466 от 29.05.2009, N 00000575 от 31.07.2009);

предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 860 384,00 руб., в том числе:

за 2-й квартал 2008 года в сумме 221 807 руб.; за 3-й квартал 2008 года в сумме 28 983 руб.; за 4-й квартал 2008 года в сумме 802 431 рубль;

начисления пеней на вышеуказанную недоимку;

538 836,60 руб.

Заявленные обществом требования мотивированы нарушением процедуры проведения налоговой проверки, получения и исследования доказательств, неправильным применением налоговым органом главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушением прав и законных интересов налогоплательщика.

Решением суда от 29.06.2012 требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис" удовлетворены частично, признано недействительным проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решение от 10.06.2011 N 11-16/18 Инспекции Федеральной налоговой службы по Георгиевску Ставропольского края, Георгиевск, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку в сумме 28 983,00 руб. по налогу на добавленную стоимость за 3-й квартал 2008 года, 8 427,05 руб. пени, 5 797,00 руб. штрафа. В остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что исчисленная обществом сумма налога на добавленную стоимость по налоговым периодам за 2008, 2009 годы подлежит уплате в бюджет и уплачена обществом за счет собственных средств налогоплательщика и в случае последующего представления в налоговый орган необходимого пакета документов суммы налога, уплаченные налогоплательщиком в бюджет на момент определения налоговой базы по указанным выше операциям, вычету (возмещению) из бюджета не подлежат.

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.06.2012 г. по Делу N А63-9838/2011 в части отказа в удовлетворении требования ООО "Гео-Монтаж-Сервис", а именно в части отказа в признании незаконным решения от 10.06.2011 N 11-16/18 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Георгиевску Ставропольского края о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

в выводах о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 635 015, 76 рублей, в том числе:

недоимки за 2 квартал 2008 г. в сумме 315 915,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "ПромСтрой", счет-фактура N 115 от 27.06.2008 г.);

недоимки за 2 квартал 2008 г. в сумме 221 907,00 рублей; недоимки за 3 квартал 2008 г.-489 602,00 рубля, недоимки за 4 квартал 2008 г.- 802 431,00 рубля (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "СтройГрад", счет - фактуры за номерами: N 411 от 30.06.2008 г, N 604 от 31.08.2008 г., N 676 от 25.09.2008 г., N 716 от 30.09.2008 г., N 895 от 31.10.2008 г., N 931 от 31.10.2008 г., N 1045 от 15.12.2008 г., N1192 от 25.12.2008 г., N 1193 от 25.12.2008 г.);

недоимки за 1 квартал 2009 г. в сумме 174 483,66 рублей, недоимки за 2 квартал 2009 г.-283 604,30 рублей, недоимки за 3 квартал 2009 г.- 170 980, 76 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Геотех" счет - фактуры за номерами: N 4 от 28.02.2009 г., N 5 от 28.02.2009 г., N 38 от 25.03.2009 г., N321 от 25.05.2009 г., N 466 от 29.05.2009 г., N 575 от 31.07.2009 г.);

недоимки за 1 квартал 2009 г. в сумме 176 191,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Спектр-СК", счет-фактура N 18/1 от 25.01.2009 г.)

в предложении уплатить недоимку по ндс отраженную в резолютивной части решения налогового органа от 10.06.2011 N 11-16/18 в сумме 1 829 497,42 рубля в том числе:

за 2 квартал 2008 г в сумме 221 807,00 рублей;

за 4 квартал 2008 г. в сумме 802 431,00 рублей;

за 1 квартал 2009 г. в сумме 350 674,66 рублей;

за 2 квартал 2009 г. в сумме 283 604,00 рублей;

за 3 квартал 2009 г. в сумме 170 980,76 рублей, в начислении пени в сумме 452 612, 95 рублей в начислении штрафа в сумме 491 352,00 рубля и принять в данной части по делу новый судебный акт, которым удовлетворить вышеуказанное требование.

Апелляционная жалоба мотивирована тем что, суд первой инстанции не дает правовой оценки тому, что налоговый орган не доказал необоснованность получения обществом налоговой выгоды допустимыми доказательствами. Налоговый орган не доказал наличия в действиях ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и его контрагентов согласованных действий по получению незаконной налоговой выгоды.

Налоговый орган, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что суд первой инстанции правильно оценил все юридически значимые факты и вынес законное и обоснованное решение.

В судебном заседании представители общества просили решение суда первой инстанции отменить, заявление общества удовлетворить, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители налогового органа просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что жалоба заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Георгиевску на основании решения руководителя налогового органа от 06.05.2010 N 2202/82 (т. 8 л. д. 82 - 83) совместно с МОРО ОРЧ по НП ГУВД проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. Решением от 21.06.2010 N 2202/82/2 выездная налоговая проверка была приостановлена в связи с необходимостью получения ответов на запросы по встречным проверкам контрагентов общества (т. 8 л. д. 74). Решением от 20.12.2010 N2202/83/3 проведение выездной налоговой проверки возобновлено (т. 8 л. д. 66).

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.02.2011 N 11-16/1 (т. 2 л. д. 47 - 203), который вручен обществу 28.02.2011 (т. 8 л. д. 45 - 46).

Уведомлением от 28.02.2011 N 11-16/001367 (т. 2 л. д. 204) налоговый орган сообщил обществу о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Обществом 14.03.2011 представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т. 15 л. д. 41 -80), которые рассмотрены налоговым органом в присутствии представителей общества 01.04.2011 (т. 14 л. д. 30 -37).

По итогам рассмотрения акта налоговой проверки и возражений к нему налоговым органом вынесено решение от 01.04.2011 N 11 -16/2202/82/4 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 01.05.2011 (т. 8 л. д. 37-40).

Рассмотрев акт от 28.02.2011 N 11 -16/1, письменные возражения к нему, материалы проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражения налогоплательщика, инспекция вынесла решение от 10.06.2011 N 11 -16/18 о привлечении к налоговой ответственности (т. 1 л. д. 53 - 193), которым обществу предложено уплатить 2 250 278,00 руб. налогов, 589 280,72 руб. пени, 569 785,97 руб. штрафов.

Не согласившись с названным решением в части выводов о наличии недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 635 014,72 руб., о начислении пеней в сумму 544 800,00 руб., штрафов за неуплату НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 538 836,0 руб., общество обжаловало его в указанной части в апелляционном порядке (т. 1 л. д. 37-39).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю от 28.04.2011 N 14-19/014066 (т. 1 л. д. 40 -52) апелляционная жалоба удовлетворена в части доначисленного по оспариваемому решению налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года путем уменьшения суммы налога к уплате до 221 807,00 руб., с учетом внесенных изменений вступило в законную силу решение от 10.06.2011 N 11-16/18 о привлечении к налоговой ответственности.

С учетом произведенного Управлением Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю уменьшения сумма доначисленного налога на добавленную стоимость составила 1 858 482,00 руб., пени - 461 491,0 руб., штрафа - 491 732,00 руб.

Общество, не согласившись с решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю, обжаловало решение от 10.06.2011 N 11-16/18 о привлечении к налоговой ответственности в части выводов о наличии недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 636 997,72 руб. в судебном порядке.

Одним из доводов заявителя является нарушение налоговым органом процессуальных норм проведения выездной налоговой проверки, выраженных в использовании материалов встречных проверок с банками контрагентов общества и материалов, собранных при проведении оперативно-розыскных мероприятий; непредставление заявителю права на ознакомление с материалами проверки.

Суд первой инстанции признавая требования общества необоснованными по следующим основаниям.

Статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации установлены права налоговых органов, в числе которых предусмотрено право проведения налоговых проверок в порядке, установленном Кодексом.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Между тем из материалов дела следует, что обществу был вручен акт налоговой проверки, получив которого общество направило в инспекцию письменные возражения. О месте и времени рассмотрения материалов проверки общество уведомлено в установленном порядке, при рассмотрении материалов проверки присутствовали представители общества.

В решении инспекции, вынесенном по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки заместителем руководителя инспекции в соответствии с положениями статьи 101 Кодекса, отражены приводимые обществом возражения по акту налоговой проверки и результаты их анализа.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 31, статьи 93.1 Кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом; вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Положения статей 31, 82 Кодекса регулируют полномочия налоговых органов при проведении иных мероприятий налогового контроля, которым корреспондируют обязанности лиц, обладающих информацией о налогоплательщиках (налоговых агентах) и производящих в отношении последних определенные юридически значимые действия, сообщать фискальным органам информацию об этих действиях.

Пунктом 1 статьи 82 Кодекса установлено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах в порядке, предусмотренном Кодексом.

Пункт 3 статьи 82 Кодекса, не отменяя действия прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля, предоставляет возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, что не может рассматриваться как нарушающее конституционные права налогоплательщика (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2009 N 1-О-О).

Статьей 89 Кодекса предусмотрено использование налоговыми органами при выездных налоговых проверках сведений о деятельности налогоплательщика, без ограничения источников их получения.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

В соответствии со статьей 36 Налогового кодекса Российской Федерации по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых ими выездных проверках.

Пунктом 6 Инструкции "О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок", утвержденной приказом от 30.06.2009 МВД РФ N 495, ФНС РФ N ММ-7-2-347, зарегистрированной в Минюсте Российской Федерации 01.09.2010 N 14675, основанием для проведения такой проверки является решение руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о ее проведении.

Сотрудники МОРО ОРЧ по НП ГУВД Ставропольского края были привлечены к участию в проводимой в отношении общества проверки на основании решения руководителя ИФНС по г. Георгиевску от 31.05.2010 N 2202/82/1.

Объяснения работников организации получены сотрудником МОРО ОРЧ по НП ГУВД Ставропольского края, который входил в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку. Таким образом, доказательства получены сотрудником МОРО ОРЧ по НП ГУВД Ставропольского края Мелещук Д.С. в рамках выездной налоговой проверки, но не в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Протоколы допроса как доказательства были получены в рамках выездной налоговой проверки, которая проведена совместно с правоохранительными органами в соответствие со статьей 36 Налогового кодекса Российской Федерации. Поэтому суд отклоняет доводы заявителя о том, что составленные сотрудником органов внутренних дел протоколы допроса не являются допустимыми доказательствами.

Суд первой инстанции, не достаточно обоснованно сделал вывод, что справки и выписки банка, полученные инспекцией по запросам, произведенным в ходе выездной налоговой проверки, нельзя признать допустимыми доказательствами.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

В пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2004 N 453-О указано, что подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Кодекса закрепляется право налоговых органов требовать от банков документы, подтверждающие исполнение платежных поручений налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов и инкассовых поручений (распоряжений) налоговых органов о списании со счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов сумм налогов и пени. Из пункта 2 того же определения усматривается, что налоговые органы могут осуществлять и другие права, предусмотренные Кодексом.

К числу таких прав может быть отнесено и предусмотренное пунктом 2 статьи 86 Кодекса право требовать от банков справки по операциям и счетам.

Аналогичная норма содержится в абзаце первом пункта 3 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", наделяющим налоговые органы правом получать от предприятий, учреждений, организаций (включая банки и иные финансово-кредитные учреждения) справки, документы и копии с них, касающиеся хозяйственной деятельности налогоплательщика и необходимые для правильного налогообложения. В силу требований Налогового кодекса Российской Федерации указанная норма должна пониматься и применяться как не противоречащая Налоговому кодексу Российской Федерации и, следовательно, не налагающая дополнительные, сверх установленных им, обязанности на налогоплательщиков.

Налоговая инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в соответствии с пунктами 2, 4 статьи 86, статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направила запросы от 23.06.2010 N 11-16/006645, от 23.06.2010 N 11-16/006634, от 08.12.2010 N 11-16/011511, от 23.06.2010 N 11-16/006646 о представлении выписок по операциям на счетах контрагентов проверяемого налогоплательщика - ООО "Промстрой", ООО "Стройград", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК" (т. 4 л. д. 72-134). Целью указанных запросов была проверка информации о совершении хозяйственных операций между обществом и его контрагентами, подтверждение либо опровержение реальности указанных хозяйственных операций. Данная информация использована налоговой инспекцией для контроля за правильностью исчисления и своевременности уплаты налогоплательщиком налогов и сборов.

При этом сам по себе факт направления инспекцией запросов в кредитные учреждения о представлении выписок по операциям по счетам контрагентов не нарушает права налогоплательщика, поскольку своей целью имеет осуществление полноценной, объективной проверки соблюдения налогоплательщиком положений законодательства о налогах и сборах, получение достоверной информации о хозяйственной деятельности общества, выяснение конкретных обстоятельств совершения хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами.

Выписки по счетам контрагентов и справки кредитных учреждений, полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки на основании мотивированных запросов, использованы в качестве доказательства при вынесении оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности.

Указанные доказательства оцениваются в совокупности с иными, представленными в материалы дела документами.

Исходя из изложенного, указанные выписки и справки по операциям на счетах контрагентов общества признаны судом допустимыми доказательствами.

Суд первой инстанции не обоснованно не принял доводы общества относительного нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, выраженные в том, что налогоплательщику не была предоставлена возможность для ознакомления с материалами выездной налоговой проверки, в связи со следующим.

Налогоплательщиком действительно подано заявление на ознакомление с материалами проверки от 10.03.2011 N 20/11, однако возможность ознакомления ему предоставлена.

Пункт 3.1 статьи 100 Кодекса (им введена для налогового органа обязанность, ранее отсутствовавшая в Кодексе и заключающаяся в том, что к акту налоговой проверки, экземпляр которого передается проверяемому налогоплательщику, прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки) вступил в силу с 02.09.2010.

Таким образом, с момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 Кодекса налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010), документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

В соответствии с пунктом 11 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Закон N 229-ФЗ) налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного Закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона

N 229-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса лицо, в отношении которого проведена налоговая проверка, имеет право до вынесения итогового решения по делу о налоговом правонарушении знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.02.2011 N 11-16/1 (т. 2 л. д. 47 - 203), который вручен обществу 28.02.2011 (т. 8 л. д. 45 - 46).

Общество направило в инспекцию ходатайство о представлении ему для ознакомления материалов налоговой проверки 16.03.2011. Данное ходатайство удовлетворено.

Представитель общества просил предоставить ему возможность ознакомления с материалами проверки, одновременно просил предоставить материалы налоговой проверки с целью фотографирования документов.

Отказ налогового органа в предоставлении возможности фотографирования материалов выездной налоговой проверки не нарушает права налогоплательщика, поскольку в налоговом законодательстве отсутствуют нормы, обязывающие инспекцию позволять фотокопировать материалы налоговых проверок, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую и иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональных данных физических лиц.

Таким образом, суд первой инстанции не обоснованно отклонил довод общества о нарушении пункта 3.1 статьи 100 Кодекса, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, что общество намеревалось фотокопировать материалы налоговых проверок, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую и иную охраняемую законом тайну третьих лиц, при этом не указаны причины отказа налогового органа фотокопировать материалы налоговых проверок, не содержащие сведения, составляющие банковскую, налоговую и иную охраняемую законом тайну третьих лиц.

При таких обстоятельствах подлежит удовлетворению довод общества о нарушении налоговым органом пункта 3.1 статьи 100 Кодекса.

Поскольку должностные лица инспекции осуществляли мероприятия налогового контроля в пределах полномочий, определенных статьями 88, 100 и 101 Кодекса, регламентирующими порядок проведения камеральной налоговой проверки, оформления результатов налоговой проверки, вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, существенные нарушений процедуры, влекущие отмену решения налогового органа, отсутствуют. Следовательно, доводы общества о том, что решение недействительное, поскольку вынесено с нарушением процедуры проведения налоговой проверки, не могут быть приняты судом.

Решением от 10.06.2011 N 11-16/18 о привлечении к налоговой ответственности (с учетом уменьшения по решению УФНС России по СК) обществу начислен к уплате налог на добавленную стоимость в сумме 1 858 482,00 руб., в том числе:

- по сделке с ООО "Стройград": за 2 квартал 2008 года - 221 807,00 руб., за 3 квартал

2008 года - 28 983,00 руб., за 4 квартал 2008 года - 802 431,00 руб., за 1 квартал 2009 года - 176 191,00 руб.;

- по сделке с ООО "Геотех": за 1 квартал 2009 года - 174 784,00 руб., за 2 квартал

2009 года - 283 605,00 руб., за 3 квартал 2009 года - 170 980,76 руб.

В указанном решении на суммы недоимки по обжалуемым эпизодам также начислены к уплате пени в сумме 461 043,00 руб., штраф в сумме 461 491,00 руб.

Заявителем решение налогового органа от 10.06.2011 N 11 -16/18 о привлечении к налоговой ответственности (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ от 11.05.2011) оспорено в части доначисления недоимки по налогу в сумме 2 636 997,72 руб., пеней в сумме 544 800,00 руб., штрафа в сумме 538 836,6 руб. Свои требования о признании недействительным решения в части, превышающей доначисленные по нему суммы, общество мотивирует правомерным применением вычетов по налогу на добавленную стоимость в связи приобретением работ, выполненных контрагентами ООО "Промстрой", ООО "Стройград", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК". Доводы заявителя основаны на том, что уточненные налоговые декларации, представленные им в ходе проводимой налоговой проверки, не выражают волю налогоплательщика к уплате декларируемых налогов, так как заявлены вопреки интересам общества. Вместе с тем заявитель не согласен с выводами налогового органа о том, что с целью получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком использованы схемы, основанные на нереальных хозяйственных операциях.

Суд первой инстанции не обоснованно не принял указанные доводы общества указав следующее.

Пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанного решения или оспариваемого действия (бездействия) возложена на орган, принявший акт, и совершивший действие (бездействие).

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Кодекса предусмотрена обязанность налогоплательщика уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. Согласно статье 54 Кодекса налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

По смыслу пункта 1 статьи 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном указанной статьей.

Если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени (подпункт 1 пункта 4 статьи 81 Кодекса).

Из материалов дела видно, что по результатам проверки инспекцией выявлена у общества и включена в акт недоимка по НДС в сумме 2 980 045,00 руб., в том числе: за 1 квартал 2008 года - в сумме 285 862,00 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 586 658,00 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 489 602,00 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 803 499,00 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 351 510,00 руб., за 2 квартал 2009 года - в сумме 291 933,30 руб., за 3 квартал 2009 года - в сумме 170 980,76 руб.

Ознакомившись с актом проверки, ООО "Гео-Монтаж-Сервис" согласилось с инспекцией в части доначисленных сумм и представило уточненные налоговые декларации по НДС, в том числе: за 1 квартал 2008 года - в сумме 285 862,00 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 364 851,00 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 489 602,00 руб., за 2 квартал 2009 года - в сумме 8 329,00 руб. Также в уточненных декларациях заявлены вычеты за 2 квартал 2008 года - в сумме 253 523,00 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 28 983,00 руб.

В результате рассмотрения возражений налогоплательщика и уточненных налоговых деклараций, представленных после составления акта проверки, инспекцией неправомерно без учета уточненных налоговых деклараций доначислен НДС, поэтому управлением ФНС России по Ставропольскому краю уменьшены доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 235 523,00 руб. В результате сумма доначисленного налога за 2 квартал 2008 года по сделке с ООО Стройград" составила 221 807,00 руб. Указанные изменения решения налогового органа основаны на данных уточненных налоговых деклараций.

Во исполнение решения управления по апелляционной жалобе инспекцией уменьшен доначисленный в результате проверки налог на добавленную стоимость в КРСБ по состоянию на 28.07.2011 на сумму 235 523,00 руб., пеня - на 83 309,18 руб., штраф - на 47 104,60 руб. (справки о состоянии расчетов, КРСБ, расчет пени и штрафа приобщены к материалам дела и исследованы судом).

С учетом вышеизложенных обстоятельств и решения Управления ФНС России по Ставропольскому краю от 28.07.2011 N 14-19/014066 недоимка по НДС составила 1 858 462,00 руб., в том числе: за 2 квартал 2008 года - 221 807,00 руб., за 3 квартал 2008 года - 28 083,00 руб., за 4 квартал 2008 года - 802 431,00 руб., за 1 квартал 2009 года - 350 674,66 руб., за 2 квартал 2009 года - 283 604,00 руб., за 3 квартал 2009 года - 170 980,76 руб.

Оспариваемая обществом сумма недоимки - 2 663 997,42 руб. (т. 13 л. д. 69 - 75), в том числе в части выводов о недоимке по НДС:

за 2 квартал 2008 года в сумме 315 915,00 руб. (в сумме налогового вычета, примененного обществом в связи с приобретение работ, выполненных ООО "Промстрой" (счета-фактуры от 27.06.2008 N 115); недоимки по НДС за 2 квартал 2008 года в сумме 221 807,00 руб., за 3 квартал 2008 года - 489 602,00 руб.;

за 4 квартал 2008 года - 802 437,00 руб. (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с оприходованием работ, выполненных ООО "Строй-град" (счет-фактура N 0000411 от 30.06.2008, N 0000604 от 31.08.2008, N 0000676 от 25.09.2008, N 0000716 от 30.09.2008, N 0000879 от 31.10.2008, N 0000931 от 31.10.2008, N 00001045 от 15.12.2008, N 00001192, N 0001193 от 25.12.2008);

недоимки по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 174 485,66 руб., за 2 квартал 2009 -283 604,3 руб., за 3 квартал 2009 - 170 980,76 руб. (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с оприходованием работ, выполненных ООО "Гео-

тех" (счета-фактуры N 000000004 и N 00000005 от 28.02.2009, N 000000038 от 25.03.2009,

N 0000321 от 25.05.2009, N 0000466 от 29.05.2009, N 0000575 от 31.07.2009);

недоимки по НДС за 1 квартал 2009 в сумме 176 191,00 руб. (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Спектр-СК" (счет-фактура N 18/1 от 25.01.2009);

предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 860 384,00 руб., в т. ч.: за 2 квартал 2008 года в сумме 221 807,00 руб., за 3 квартал 2008 года в сумме 28 983,00 руб., за 4 квартал 2008 года в сумме 802 431,00 руб., за 1 квартал 2009 года в сумме 350 674,66 руб., за

2 квартал 2009 года - в сумме 283 604,00 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 170 980,76 руб.

Заявителем в суд представлены договоры о выполнении строительно-монтажных работ (т. 5 л. д. 2 - 38, т. 4 л. д. 7 - 27, т. 6), акт выполненных работ и справки по форме КС-2,

КС-3 (т. 11 л. д. 24 - 215, т. т. 4, 5, 6), перечисленные счета-фактуры (т. т. 5, 6, 7), книги покупок и книги продаж (т. 6 л. д. 55 - 131). Указанные документы приобщены к материалам дела и исследованы судом.

Общество не согласно с отраженными в акте налоговой проверки суммами налога на добавленную стоимость, заявленными им в первичных налоговых декларациях к вычету и доначисленным к уплате в уточненных налоговых декларациях. По мнению общества, уточнение налоговых деклараций в части уменьшения вычета по налогу на добавленную стоимость произведено им под давлением инспекции и во избежание уголовного преследования, в связи с чем у заявителя отсутствовала обязанность по уплате указанных сумм НДС.

Налогоплательщик считает незаконными выводы инспекции о наличии недоимки по НДС за 2 квартал 2008 года в сумме 315 915,00 руб. (в связи с непринятием налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис", по счету-фактуре от 27.06.2007 N 115, выставленному ООО "Промстрой"), за 2 квартал 2008 года в сумме 221 807,00 руб. (в связи с непринятием налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис", по счету-фактуре от 30.06.2008 N 411, выставленному ООО "Стройград"), за 3 квартал 2008 года (в связи с непринятием налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис", по счетам - фактурам от 25.09.2008 N 676, от 30.09.2008 N 716, от 30.09.2008 N 717, от 31.08.2008 N 604, выставленным ООО "Стройград").

Судом данные доводы отклонены, поскольку налогоплательщик самостоятельно принял решение об уточнении налоговых деклараций и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость. Обществом в инспекцию представлены уточненные налоговые декларации с отражением увеличения налога к уплате на 1 148 644,00 руб., уменьшения сумм к вычету на 264 506,00 руб., в книгу покупок и книгу продаж внесены изменения. Таким образом, обществом после составления налоговым органом акта проверки самостоятельно уменьшены налоговые вычеты по НДС и исчислен налог к уплате. Налоговым органом в решении уменьшена сумма выявленной недоимки именно в связи с ее уплатой налогоплательщиком.

Обосновывая свои требования, общество ссылается на соответствие документального оформления сделок с контрагентами ООО "Стройград", ООО "Промстрой", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК" требованиям статей 169, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, совершение хозяйственных операций и оприходование работ (услуг).

Суд первой инстанции не достаточно обоснованно не принял доводы заявителя о том, что внешнее соответствие оформленных документов является основанием для принятия налоговым органом вычетов по НДС.

Внешнее соответствие оформления хозяйственных операций требованиям налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете и отчетности является одним из факторов, учитываемых при оценке правомерности заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов. Кроме того, обязательным условием предоставления обществу возмещения из бюджета также является реальность хозяйственных операций.

Заявитель не согласен с выводом инспекции о нереальности хозяйственных операций и получении необоснованной налоговой выгоды по сделкам по следующим основаниям: налогоплательщик исполнил требования статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации; недостатки деятельности контрагента не могут повлечь негативные последствия для налогоплательщика, в том числе, служить основанием для признании им неполученной налоговой выгоды; налогоплательщик в отношении контрагентов действовал с должной осмотрительностью и осторожностью; налогоплательщик не знал и не мог знать о фактах обналичивания денежных средств, поступивших на счета контрагентов; факт неуплаты либо неполной уплаты налога контрагентами не лишает общество права на получение налогового вычета.

Судом первой инстанции указанные доводы отклонены по следующим основаниям.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) разъяснил, что фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Данное обстоятельство, в свою очередь, может быть установлено при наличии одного из следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из материалов дела видно, что выводы о получении необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям с контрагентами ООО "Промстрой", ООО "Стройград", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК" сделаны инспекцией на основании материалов выездной налоговой проверки, которыми не подтверждена реальность совершения хозяйственных операций.

Так, у общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Стройград" отсутствуют собственные и арендованные помещения, необходимые для ведения предпринимательской деятельности; персонал; основные средства и производственные активы, необходимые для достижения результатов соответствующей финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода.

Указанные выводы подтверждены доказательствами, полученными в ходе проверки. Так, налоговым органом с целью подтверждения реальности хозяйственных операций между обществом с ограниченной "Гео-Монтаж-Сервис" и ООО "Промстрой" направлено поручение от 21.05.2010 N 5522/32 о проведении встречной проверки за 2 квартал 2008 года.

В ответ на запрашиваемую информацию письмом от 29.07.2010 N 15-23/004902дсп сообщено, что данная организация по адресу государственной регистрации не располагается, деятельность не осуществляет, сведения об изменении юридического адреса в реестр не внесены. Кроме того, у организации - контрагента приостановлены операции по банковским счетам в связи с непредставлением налоговой отчетности и неуплатой налогов. В налоговой декларации общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" по НДС за 2 квартал 2008 года заявлена налоговая база по реализации товаров в размере 14 421,0 руб., тем самым не отражены объемы строительно-монтажных работ, выполненные по договору с обществом с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис". Среднесписочная численность работников контрагента в 2008 году составляла 1 человек, транспортные средства у организации отсутствовали. Таким образом, у ООО "Промстрой" отсутствовали условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности - выполнения строительно-монтажных работ в г. Пятигорске.

Также по результатам проведенного в ходе налоговой проверки допроса руководителя ООО "Промстрой" Кулажина Н.Н. установлено, что ему неизвестно место нахождения организации, поскольку должность директора он занимает формально. От причастности к финансово-хозяйственной деятельности общества отказался.

Согласно банковским выпискам денежные средства, поступившие от общества на расчетный счет ООО "Промстрой", за оплату субподрядных работ в течение 1 -3 дней перечислены на счета юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и обналичены.

В дополнение к изложенному, как следует из оспариваемого решения и подтверждено материалами дела, заказчиком работ по строительству гипермаркета в г. Пятигорске явилось ООО "Парекстрой" (г. Санкт-Петербург). Обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой" выполнены субподрядные работы (внеплощадные сети электричества) для ООО "Гео-Монтаж-Сервис", что подтверждено справкой от 28.06.2008 по форме КС-3, актом выполненных работ от 26.06.2008 по форме КС-2, счетом-фактурой от 27.06.2008 N 115. Указанные работы переданы заказчику ООО "Парексстрой" (24.06.2008) ранее даты их выполнения, зафиксированной в первичных документах (формах КС-2 и КС-3), свидетельствующих о фактическом их исполнении субподрядчиком ООО "Промстрой". Следовательно, строительно-монтажные работы по договору с заказчиком ООО "Парексстрой" сданы обществом с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис" ранее, чем приняты им от субподрядной организации ООО "Промстрой" (ранее даты их фактического оприходования в учете налогоплательщика). Указанное несоответствие сведений о приемке-передаче строительно-монтажных работ от субподрядной организации к ООО "Гео-Монтаж-Сервис", от ООО "Гео-Монтаж-Сервис" к заказчику подтверждает доводы налогового органа о нереальности работ, выполненных ООО "Промстрой".

Перечисленные доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверки, опровергают доводы заявителя об обоснованности получения им налогового вычета по спорным счетам - фактурам, выставленным ООО "Промстрой".

Исследуя перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции признал обоснованным довод налогового органа о том, что договоры подряда, акты выполненных работ, заключенные обществом с ООО "Промстрой", носят формальный характер и не подтверждают реальные хозяйственные операции (строительно-монтажные работы).

Для подтверждения хозяйственных операций по контрагенту ООО "Стройград", выполнявшему субподрядные работы в Южной Осетии (договоры субподряда от 01.12.2008 N 58, N 47 от 01.10.2008, N 55 от 25.11.2008, N 52 от 01.09.2008, N 49 от 01.01.2008, N 35 от 07.06.2008, N 151 от 01.09.2008 - т. 5 л. д. 2 - 38), инспекцией направлен запрос о предоставлении выписки из ЕГРЮЛ, налоговых деклараций по НДС за 2008 год, сведений о среднерыночной численности за 2008 год, налоговых деклараций по транспортному налогу.

В ответ на запрашиваемую информацию сообщено, что данная организация по адресу государственной регистрации не располагается, деятельность не осуществляет, сведения об изменении юридического адреса в реестр не внесены. Кроме того, у организации - контрагента приостановлены операции по банковским счетам в связи с непредставлением налоговой отчетности и неуплатой налогов. В налоговой декларации общества с ограниченной ответственностью "Стройград" по НДС за 3 квартал 2008 года заявлена налоговая база по реализации товаров в размере 9 123,0 руб., тем самым не отражены объемы строительно-монтажных работ, выполненные по договору с обществом с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис". Среднесписочная численность работников контрагента в 2008 году составляла 2 человека, транспортные средства у организации отсутствовали. Таким образом, у ООО "Стройград" отсутствовали условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности - выполнения строительно-монтажных работ.

Также по результатам проведенного в ходе налоговой проверки допроса руководителя ООО "Стройград" Михайлова К.И. установлено, что ему неизвестно место нахождения организации, поскольку должность директора он занимает формально. От причастности к финансово-хозяйственной деятельности общества отказался, документы не подписывал.

Кроме того, при анализе выписок из банковских счетов ООО "Стройград", полученных на основании запроса от 21.12.2010 N 11-16/011883, установлены факты перечисления в течение одного банковского дня денежных средств, полученных контрагентом от налогоплательщика авансов, на банковский счет иного юридического лица (ООО "Монтажремстрой") с целью обналичивания.

Исследуя перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции признал обоснованным довод налогового органа о том, что договоры подряда, акты выполненных работ, заключенные обществом с ООО "Стройград", носят формальный характер и не подтверждают реальные хозяйственные операции (строительно-монтажные работы).

Налоговым органом по результатам налоговой проверке не отказано в принятии налогового вычета за 2 квартал 2008 года в сумме 315 915,00 руб., за 3 квартал 2008 года в сумме 489 602,00 руб. по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Промстрой" и ООО "Стройград", недоимка не начислена, поскольку общество в представленных после составления акта налоговых декларациях самостоятельно уменьшены ранее заявленные налоговых вычетов за указанные периоды. В оспариваемом решении налогового органа указанные суммы не заявлялись ко взысканию с налогоплательщика.

Вычет по налогу на добавленную стоимость носит заявительный характер, обязанность по его подтверждению лежит на налогоплательщике. Поскольку общество отказалось от вычетов, заявив в уточненных налоговых декларациях за 1, 2, 3 квартал 2008 года, 2 квартал 2009 года к уплате налог на добавленную стоимость (т. 14 л. д. 89 - 143), его доводы о незаконности оспариваемого решения в части выводов о недоимке за 2 квартал 2008 года - в сумме 315 915,00 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 489 602,00 руб. по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Промстрой" и ООО "Стройград" судом отклоняются. Кроме того, указанные суммы по результатам проверки не доначислены инспекцией к уплате, в связи с чем отсутствует предмет данного спора.

Общество также приводит доводы о незаконности доначисления недоимки по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 174 485,66 руб., за 2 квартал 2009 - 283 604,3 руб., за 3 квартал 2009 - 170 980,76 руб. в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с оприходованием работ, выполненных ООО "Геотех" (счета-фактуры N 000000004 и N 00000005 от 28.02.2009, N 000000038 от 25.03.2009, N 0000321 от 25.05.2009, N 0000466 от 29.05.2009, N 0000575 от 31.07.2009).

Судом первой инстанции не достаточно обоснованно не принят указанный довод, при этом суд указал.

В целях подтверждения реальности хозяйственных операций по контрагенту ООО "Геотекс", выполнявшему субподрядные работы в Южной Осетии (договоры субподряда от 30.04.2009 N 30, от 30.04.2009 N 29, от 01.03.2009 N 28 - т. 4 л. д. 7 - 21 на выполнение работ по обустройству военного городка), инспекцией направлен запрос о предоставлении выписки из ЕГРЮЛ, налоговых деклараций по НДС за 2009 год, сведений о среднерыночной численности за 2009 год, налоговых деклараций по транспортному налогу.

В декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года исчислен налог к уплате в размере 16 877,00 руб., за 3 квартал 2009 года - в сумме 54 000,00 руб. Общество создано 24.03.2007 и прекратило свою деятельность в связи с ликвидацией по решению учредителя в мае 2010 года.

Также по результатам проведенного в ходе налоговой проверки допроса руководителя ООО "Геотех" Максимовского А.Н., постоянно проживающего в Белгородской области, установлено, что директором названного общества он никогда не являлся, ему неизвестно место нахождения организации. От причастности к финансово-хозяйственной деятельности общества отказался, документы не подписывал, паспорт никогда не терял.

Среднесписочная численность работников контрагента в 2009 году составляла 2 человека, транспортные средства у организации отсутствовали. Таким образом, у общества с ограниченной ответственностью "Геотех" отсутствовали условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности - выполнения строительно-монтажных работ в Южной Осетии.

Кроме того, при анализе выписок с банковских счетов ООО "Геотех", полученные на основании запроса от 23.06.2010 N 11-16/006644, установлены факты перечисления в течение одного банковского дня денежных средств, полученных контрагентом от налогоплательщика авансов, на банковские счета иных юридических и физических лиц с целью обналичивания.

Исследуя перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции признал обоснованным довод налогового органа о том, что договоры подряда, акты выполненных работ, заключенные обществом с ООО "Геотекс", носят формальный характер и не подтверждают реальные хозяйственные операции (строительно-монтажные работы в Южной Осетии).

Обществом заявлены доводы о незаконности доначисления недоимки по НДС за первый квартал 2009 года в сумме 176 191 руб. в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с оприходованием работ, выполненных ООО "Спектр-СК" (счёт-фактура N 18/1 от 25.01.2009).

Судом данный первой инстанции не достаточно обоснованно отклонен данный довод, при этом суд указал.

Согласно приобщенным к материалам дела доказательствам общество заключило договор на выполнение субподрядных работ по строительству школы на 50 мест от 11.01.2009

N 21 с ООО "Спектр-СК".

В целях подтверждения реальности хозяйственных операций по контрагенту ООО "Спектр-СК", выполнявшему субподрядные работы, инспекцией направлен запрос от 28.06.2010 N 11-16/006749 о проведении встречной проверки по факту взаиморасчетов между ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и ООО "Спектр-СК", представлению выписки из ЕГРЮЛ, налоговой декларации по НДС за 2009 год, сведений о среднесписочной численности за 2009 год, налоговой декларации по транспортному налогу за 2009 год, представленных за 2009 год ООО "Спектр-СК".

Согласно представленным ответам, ООО "Спектр-СК" зарегистрировано как юридическое лицо 28.12.2007, и по решению учредителя ликвидировано 24.06.2009.

В декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года исчислен налог к уплате в размере 11 438,00 руб., среднесписочная численность работников субподрядчика составила 1 человек. Транспортные средства и иные производственные активы у общества с ограниченной ответственностью "Спектр" отсутствовали.

Также по результатам проведенного в ходе налоговой проверки допроса руководителя ООО "Спектр-СК" Биктимирова Р.М., установлено, что по просьбе знакомого Олега оформил на себя фирму, после чего передал документы своему знакомому. Один раз в 3-4 месяца с Олегом ездил в банк, получал документы и расписывался в их получение. Также подписывал чистые листы и отдавал Олегу. От причастности к финансово-хозяйственной деятельности общества отказался, иные документы не подписывал.

Таким образом, у ООО "Спектр-СК" отсутствовали условия (производственные, трудовые, управленческие ресурсы и технические средства) для достижения результатов соответствующей экономической деятельности - выполнения строительно-монтажных работ в Южной Осетии.

Исследуя перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции признал обоснованным довод налогового органа о том, что договоры подряда, акты выполненных работ, заключенные обществом с ООО "Спектр-СК", носят формальный характер и не подтверждают реальные хозяйственные операции (строительно-монтажные работы в Южной Осетии).

Суд первой инстанции не достаточно обоснованно отклонил доводы общества о его осмотрительности в выборе контрагентов. Так, на момент заключения сделок с контрагентами ООО "Стройград", ООО "Пром-строй", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК" последние были зарегистрированы в качестве юридических лиц в государственном реестре и даже имели лицензии. Однако, как указывалось выше, указанные юридические лица не имели соответствующих технических возможностей для выполнения субподрядных строительно-монтажных работ; их работники (среднесписочной численностью 1 - 2 человека) не пересекали государственную границу Российской Федерации. Поэтому осмотрительность общества в данном случае прикрывает намерения сторон создать схему для целей уменьшения налогообложения.

Суд первой инстанции не обоснованно отказался принять доводы общества относительно того, что сделки с ООО "Строй-град", ООО "Промстрой", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК" носили экономически оправданный характер.

Результаты финансово-хозяйственной деятельности ООО "Гео-Монтаж-Сервис" достигнуты по сделкам с его заказчиками, реальность которых не опровергается. В результате указанной деятельности от суммы реализованных работ (услуг) обществом в бюджет исчислены и уплачены соответствующие налоги. Факт выполнения хозяйственных операций между обществом и его заказчиками также подтвержден договорами строительного подряда, приобщенными к материалам дела (т. 13 л. д. 78 - 122).

Вместе с тем общество несет риск наступления неблагоприятных для него налоговых последствий в виде отказа в возмещении НДС в случае выявления недобросовестности и согласованности его действий с контрагентами. Материалами проверки подтверждено, что заявителем в рамках взаимоотношений с ООО "Промстрой", ООО "Стройград", ООО "Геотех" и ООО "Спектр-СК" создан формальный документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от уплаты налогов посредством уменьшения налоговых обязательств.

Исследованные в судебном заседании доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверки, опровергают доводы заявителя об обоснованности получения им налогового вычета по спорным счетам - фактурам по сделкам с ООО "Спектр-СК", ООО "Пром-строй", ООО "Геотех", ООО "Стройград". При этом суд соглашается с доводами налогоплательщика о том, что показания работников общества о том, что им неизвестны работники субподрядных организаций, не может служить самостоятельным доказательством нереальности субподрядных работ, выполненных указанными контрагентами.

Действительно, субъективная оценка работниками общества процесса выполнения строительных и монтажных работ на объектах другими организациями не может являться основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС по спорным операциям. Однако же отсутствие у субподрядчиков необходимых технических, материальных и прочих условий для выполнения строительно-монтажных работ и достижения результатов экономической деятельности; невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, необходимых для производства работ; неотражение контрагентами общества указанных операций в бухгалтерской и налоговой отчетности своих предприятий; отсутствие наемных работников у всех контрагентов, выполнявших субподрядные работы; передача работ и услуг заказчику ранее приемки указанных работ и услуг от субподрядчиков, в совокупности свидетельствуют о формальном оформлении сделок без намерения их фактического исполнения сторонами и подтверждают выводы налогового органа о нереальности произведенных финансово-хозяйственных операций.

Суд первой инстанции согласился с доводами общества относительно того, что погрешности в первичных документах (актах, справках, накладных) сами по себе не могут служить основанием для отказа в налоговом вычете. Но в данном случае первичные документы (формы КС-2, КС-3) подтверждают факты передачи обществом выполненных работ заказчику до момента их фактической приемки от субподрядных организаций, что подтверждено анализом передачи выполненных работ субподрядными организациями (т. 13 л. д. 51 - 54), представленным обществом, а также актами КС-2, КС-3, приобщенными к материалам дела (к примеру, ООО "Стройград" сдает обществу работы по акту от 30.09.2008, общество передает указанные работы заказчику 31.08.2008; ООО "Стройград" сдает обществу работы по акту от 25.12.2008, общество передает указанные работы заказчику 31.10.2008; ООО "Спектр-СК" сдает обществу работы по акту от 30.01.2009, общество передает указанные работы заказчику 25.01.2009; ООО "Геотех" сдает обществу работы по акту от 28.02.2009, общество передает указанные работы заказчику 25.02.2009). Указанные факты в совокупности с изложенными выше подтверждают намерения налогоплательщика, направленные на выполнение формальных действий по оформлению документов с целью получения налоговой выгоды в сумме налоговых вычетов без выполнения реальных хозяйственных операций.

Помимо изложенного из представленных договоров подряда между ООО "ГеоМонтаж-Сервис" и ООО "Практика" прослеживается отсутствие условий самостоятельного привлечения подрядчиком ООО "Гео-Монтаж-Сервис" субподрядных организаций для выполнения отдельных монтажных работ. Напротив, договорами подряда предусмотрены условия исполнения указанных работ непосредственно силами и средствами общества. Указанное подтверждает отсутствие у сторон намерений в привлечении для выполнения отдельных работ иных организаций и, следовательно, опровергает реальность выполненных контрагентами ООО "Промстрой", ООО "Стройград", ООО "Геотех" и ООО "Спектр-СК" субподрядных работ.

Судом первой инстанции отклонен, довод заявителя о том, что "массовая регистрация" как термин не относится к юридическим признакам недобросовестности организации, поскольку в рамках настоящего дела налоговым органом получены достоверные доказательства о регистрации фирм - однодневок по адресам массовой регистрации. Этот фактор имеет значение при оценке намерений контрагентов и общества в осуществлении реальных хозяйственных операций. В совокупности с иными доказательствами указанный фактор подтверждает намерение сторон в занижении налоговой базы и осуществлении операций, связанных с выводом наличных денежных средств из легального финансового оборота.

Налогоплательщиком заявлены доводы о том, что результаты почерковедческой экспертизы, проведенной налоговым органом, в совокупности с тем, что указанная экспертиза проведена по документам, полученным в результате выемки, признанной незаконной в рамках дела N А63-878/2011, нельзя использовать в качестве доказательства. Указанные доводы приняты судом. Суд не рассматривает заключение экспертизы как доказательство, подтверждающие подписание документов ненадлежащими лицами.

Однако отрицание указанного доказательства не опровергает вышеизложенные выводы относительно нереальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами ООО "Спектр-СК", ООО "Промстрой", ООО "Геотех", ООО "Стройград".

Ссылку налогового органа на то, что в 2008 - 2009 годах обществом выполнены подрядные работы за пределами территории Российской Федерации, поэтому исчисленная и уплаченная в указанный период сумма налога на добавленную стоимость не подлежит возмещению, суд первой инстанции признал обоснованной в связи со следующим.

В силу статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях налога на добавленную стоимость установлен нормами статьи 148 Кодекса.

Так, согласно подпункту 1 пункта 1.1 статьи 148 Кодекса местом реализации работ (услуг), связанных непосредственно с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся за пределами территории Российской Федерации, территория Российской Федерации не признается. К таким работам (услугам), в частности, относятся строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению, услуги по аренде.

Местом реализации строительно-монтажных работ на территории Республики Южной Осетии Российская Федерация не признается.

Работы, выполненные обществом в Республике Южная Осетия, были непосредственно связаны с недвижимым имуществом, расположенным за пределами Российской Федерации.

При этом в силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации к вычету принимается НДС, уплаченный по товарам, произведенным для осуществления операций, которые признаются объектом налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявителем в порядке пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации раздельный учет входного НДС по товарам, работам, услугам, имущественным правам, используемым для осуществления необлагаемых НДС операций, не велся. Указанное обстоятельство лишает налогоплательщика права на вычет по налогу на добавленную стоимость по работам, выполненным в Республике Южная Осетия.

Вместе с тем в 2008 - 2009 годах общество самостоятельно исчисляло налог, представляя в налоговый орган налоговые декларации по НДС. Кроме того, налогоплательщиком в состав цены реализованных за пределами Российской Федерации работ (услуг) самостоятельно включен налог на добавленную стоимость, что подтверждено выставленными заказчикам счетами-фактурами, включенными в книгу продаж.

Отсутствие налоговой базы по уплате налога на добавленную стоимость освобождает налогоплательщика от предъявления в составе цены товара (услуг) сумм налога своим контрагентам и, следовательно, общество не вправе было предъявить соответствующую сумму налога покупателям товаров (работ, услуг). Обществом подтверждено представленными в материалы дела книгами продаж, счетами-фактурами, налоговыми декларациями по НДС, что при выполнении работ в Республике Южной Осетии налогоплательщиком исчислены и предъявлены покупателям (заказчикам) в составе цены суммы налога на добавленную стоимость; выставлены счета-фактуры с выделением налога на добавленную стоимость; указанные счета-фактуры самостоятельно включены в книгу продаж за соответствующие налоговые периоды. Следовательно, исчисленная обществом сумма налога на добавленную стоимость по налоговым периодам за 2008, 2009 годы подлежит уплате в бюджет и уплачена обществом за счет собственных средств налогоплательщика. В случае последующего представления в налоговый орган необходимого пакета документов суммы налога, уплаченные налогоплательщиком в бюджет на момент определения налоговой базы по указанным выше операциям, вычету (возмещению) из бюджета не подлежат.

Итоговая сумма, заявленная обществом как оспоренная по результатам проверки, с учетом поданных уточненных налоговых деклараций составляет 2 663 998,00 руб. В указанную сумму налогоплательщиком включены как начисленные по результатам проверки к уплате 1 858 482,00 рубля налога на добавленную стоимость, и снятый по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом уточненных налоговых деклараций, но отраженный в описательной части оспариваемого решения налог на добавленную стоимость в сумме 805 517,00 руб. Сумма налогов, обжалованных заявителем в рамках настоящего дела, значительно превышает размер налоговых доначислений по спорному решению налогового органа (расчет доначисленных налогов по спорному решению с учетом решения по апелляционной жалобе, исследован судом, что отражено в тексте настоящего решения).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции указал на отсутствие оснований для удовлетворения требований в части требований о признании недействительным решения налогового органа в части выводов о недоимке по НДС за 2 квартал 2008 года в сумме 315 915,00 руб. (в сумме налогового вычета, примененного обществом в связи с приобретение работ, выполненных ООО "Промстрой" (счет-фактура от 27.06.2008 N 115); недоимке по НДС за 2 квартал 2008 года -в сумме 221 807,00 руб., за 3 квартал 2008 года - 489 602,00 руб.,

за 4 квартал 2008 года - 802 437,00 руб. (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с оприходованием работ, выполненных ООО "Строй-град" (счета-фактуры N 0000411 от 30.06.2008, N 0000604 от 31.08.2008, N 0000676 от 25.09.2008, N 0000716 от 30.09.2008, N 0000879 от 31.10.2008, N 0000931 от 31.10.2008, N 00001045 от 15.12.2008, N 00001192, N 0001193 от 25.12.2008);

недоимки по НДС за 1 квартал 2009 в сумме 174 485,66 руб., за 2 квартал 2009 -283 604,3 руб., за 3 квартал 2009 - 170 980,76 руб. (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с оприходованием работ, выполненных ООО "Гео-

тех" (счета-фактуры N 000000004 и N 00000005 от 28.02.2009, N 000000038 от 25.03.2009,

N 0000321 от 25.05.2009, N 0000466 от 29.05.2009, N 0000575 от 31.07.2009);

предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 860 384,00 руб., в т. ч.: за 2 квартал 2008 года в сумме 221 807,00 руб., за 4 квартал 2008 года в сумме 802 431,00 руб., за 1 квартал 2009 года в сумме 350 674,66 руб., за 2 квартал 2009 года - в сумме 283 604,00 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 170 980,76 руб.

При этом суд первой инстанции признал обоснованными требования общества о признании недействительным решения в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в сумме 28 983,00 руб., пени и штраф на указанную сумму в связи со следующим.

При этом суд первой инстанции не принял довод о том, что сумма 28 983,00 руб. есть арифметическая разница по операциям, заявленным к уплате по договору подряда с ООО "Стройград".

Однако суд сделал вывод, что необоснованное уменьшение налогоплательщиком налоговой базы по указанным эпизодам по налогу на добавленную стоимость в 2008, 2009 годах привело к неполной уплате им налога в размере 1 829 499,00 руб. (1 858 482,00 руб. - 28 983,00 руб.), в связи с чем, инспекцией правомерно исчислены пени по оспариваемым хозяйственным операциям (расчет исследован и приобщен к материалам дела) на указанную сумму в размере 452 612,95 руб. (461 043,00 руб. - 8 427,05 руб.).

Также в оспариваемой части решения в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО "Стройград", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК" общество привлечено к налоговой ответственность в виде штрафа в размере 491 352,00 руб. (20% от суммы 1 858 482,00 руб. доначисленной по обжалуемым эпизодам суммы налога на добавленную стоимость и суммы 598 276,00 руб. доначисленного налогоплательщиком по уточненным налоговым декларациям налога на добавленную стоимость).

Штрафные санкции применены налоговым органом с учетом положения подпункта 1 пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому у инспекции отсутствовали основания для привлечения к налоговой ответственности по причине предоставления обществом в налоговый орган уточненных налоговых деклараций после составления акта налоговой проверки.

Налогоплательщик в уточненных требованиях оспаривает решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, - за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 538 836,60 руб.

Обществу по результатам проверки в части оспариваемых эпизодов исчислен к уплате штраф в размере 491 352,00 руб., в остальной части штраф за неуплату налога на добавленную стоимость по оспариваемым эпизодам оспариваемого решения налогового органа не исчислялся.

Расчет указанных сумм пени и штрафа, исчисленных по итогам налоговой проверки в связи с доначислением налога на добавленную стоимость, исследован и приобщен к материалам дела (расчеты приобщены к материалам дела - том 14).

Суд первой инстанции сделал вывод, что требования заявителя о признании недействительным решения от 10.06.2011 N 11-16/18 о привлечении общества к налоговой ответственности в части выводов о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 608 014,42 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 860 384,00 руб., пени, штраф, фактически подлежат удовлетворению лишь в части предложения обществу уплатить налог на добавленную стоимость за 3-й квартал 2008 года в сумме 28 983 руб.; начисления пеней на вышеуказанную недоимку в сумме 8 427,05 руб.; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, - за неуплату сумм налога на добавленную стоимость за 3 -й квартал 2009 года - в виде взыскания штрафа в сумме 5 797,00 руб.

В остальной части заявленные требования суд первой инстанции отказал в удовлетворении.

При этом суд первой инстанции не в полной мере учел те обстоятельства, что в Определении Арбитражного суда Ставропольского края от 06.06.2012 года суд обязал стороны произвести арифметическую сверку расчетов с учетом разногласий и обязал заявителя предоставить возражения на расчет инспекции. Во исполнение определения Арбитражного суда Ставропольского края ООО "Гео-Монтаж-Сервис" предоставило уточненный расчет исковых требований от 18.06.2012 г. Однако данное уточнение заявленных требований не были учтены судом при вынесении Решения от 29.06.2012 г.

Арбитражный суд первой инстанции при вынесении решения от 29.07.2012 года допустил существенные ошибки при описании заявленных исковых требование ООО "Гео-Монтаж-Сервис".

ООО "Гео-Монтаж-Сервис" обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС по г. Георгиевску Ставропольского края N 11-16/18 от 10.06.2011 г. в части выводов о наличии недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 663 998,00 рублей, в том числе:

недоимки за 2 квартал 2008 г в сумме 537 722,00 рубля (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "ПромСтрой" в сумме 315 915,00 рублей, счет-фактура N 115 от 27.06.2008 г., выполненных ООО "СтройГрад" в сумме 221 807,00 счет-фактура N 411 от 30.06.2008 г.);

недоимки за 3 квартал 2008 г. в сумме 518 585,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "СтройГрад" в сумме 489 602,00 рубля, счет-фактуры за номерами: 676 от 25.08.2008 г, 716 от 30.09.2008 г, 717 от 30.09.2008 г., 604 от 31.08.2008 г., ООО "РМБ-Лизинг" в сумме 28 983,00 рубля, счет-фактура N 009176/1 от 24.07.2008 г.);

недоимки за 4 квартал 2008 г. в сумме 802 431,00 рубль (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "СтройГрад", счета-фактур за номерами: 931 от 31.10.2008 г., 895 от 31.10.2008 г., 1045 от 15.12.2008 г., 1193 от 25.12.2008 г., 1191 от 25.12.2008 г.);

- недоимки за 1 квартал 2009 г. в сумме 350 675,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Геотех" в сумме 174 484,00 рубля, счет-фактуры за номерами: 4 от 28.08.2009 г., 5 от 28.02.2009 г., 38 от 25.03.2009 г., ООО "Спектр-СК" в сумме 176 191,00 рубль, счет-фактура N 18/1 от 25.01.2009 г.);

недоимки за 2 квартал 2009 г. в сумме 283 605,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Геотех", счет-фактуры за номерами: 321 от 25.05.2009 г., 466 от 29.05.2009 г.);

недоимки за 3 квартал 2009 г. в сумме 170 980,76 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Геотех", счет-фактура N 575 от 31.07.2009 г.).

В части предложения уплатить недоимку по НДС отраженную в резолютивной части решения налогового органа от 10.06.2011 N 11-16/18 в сумме 1 858 482,00 рубля в том числе:

недоимки за 2 квартал 2008 г в сумме 221 807,00 рублей (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "СтройГрад" в сумме 221 807,00 счет-фактура N 411 от 30.06.2008 г.);

недоимки за 3 квартал 2008 г. в сумме 28 983,00 рубля (в сумме налогового вычета, примененного ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "РМБ-Лизинг" в сумме 28 983,00 рубля, счет-фактура N 009176/1 от 24.07.2008 г.);

В части начисления пеней в сумме 544 800 рублей;

В части привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 538 836,6 рублей.

Суд первой инстанции не согласился с доводами ООО "Гео-Монтаж-Сервис" о допущенных инспекцией нарушениях НК РФ при проведении выездной налоговой проверки и рассмотрении её материалов.

1. Суд счёл допустимыми доказательствами объяснения, полученные сотрудником МОРО ОРЧ по НП ГУВД Ставропольского края Мелещук Д.С, поскольку они (объяснения) получены входившим в состав проверяющих сотрудником органа внутренних дел в рамках выездной налоговой проверки (а не в результате оперативно-розыскных мероприятий).

Вместе с тем, в нарушение части 1 статьи 168, части 2 статьи 169 и пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ суд оставил без оценки законность получения вышеуказанных объяснений по другим критериям, на которые ссылалось ООО "Гео-Монтаж-Сервис". При чём, нарушения НК РФ, допущенные при получении использованных в решении инспекции доказательств, ООО "Гео-Монтаж-Сервис" изложило наглядно, конкретно, со ссылками на нормы НК РФ и судебную практику (предоставлено в материалы дела).

Так, при получении объяснений бывших работников ООО "Гео-Монтаж-Сервис": Ильиновой Е.А. /т. 5 л.д. 148/, Кувшинова А.Л. /т. 5 л.д. 149-151/, Баева В.Н. /т. 5 л.д. 152-153/, Дмитриева В.В. /т. 5 л.д. 154-155/, Шельдешева В.И. /т. 5 л.д. 156-157/, Зайки Е.В. /т. 5 л.д. 158-159/, Шмакова СВ. /т. 5 л.д. 160/, Полякова Д.П. /т. 5 л.д. 161/; а также руководителя ООО "Элет", ООО "Сити-Опт", ООО "Торг-Опт" Нартова В.А. /т. 4 л.д. 87-88/, бывшего генерального директора ООО "ПромСтрой" Кулажина Н.Н. /т. 4 л.д. 89-91/, бывшего участника и руководителя ООО "СтройГрад" Михайлова К.И. /т. 4 л.д. 93-94/, бывшего участника и руководителя ООО "Спектр-СК" Биктимирова P.M. /т. 4 л.д. 131-132/ в нарушение пункта 5 статьи 90 НК РФ опрошенные лица не были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (статья 128 НК РФ).

Кроме того, результаты вышеуказанных действий протоколами допроса свидетелей не оформлены (пункт 1 статьи 90 и пункт 1 статьи 99 НК РФ); не указаны время начала и окончания действия, сведения о том, владеет ли свидетель русским языком (пункт 2 статьи 99 НК РФ), сведения о разъяснении свидетелю права делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу, и сведения о наличии или отсутствии таких замечаний (пункт 3 статьи 99 НК РФ).

Описанные "особенности" получения объяснений не позволяют квалифицировать последние как предусмотренные статьёй 90 НК РФ показания свидетеля. Тем более, что при получении некоторых из объяснений (Михайлова К.И. /т. 4 л.д. 93-94/, Биктимирова P.M. /т. 4 л.д. 131-132/) прямо указанно на их получение в соответствии с требованиями Федеральных законов "Об оперативно-розыскной деятельности" и "О милиции".

Из объяснений Кулажина Н.Н. /т. 4 л.д. 89-91/ и Ильиновой Е.А. /т. 5 л.д. 148/ не представляется возможным установить, даже кем они были получены (т.е. субъекта получения доказательства).

Показания свидетелей Лахно А.В. /т. 5 л.д. 142-147/ и Нартова В.А. /т. 4 л.д. 87-88/ также являются недопустимыми, поскольку они были получены за рамками Проверки (17 января и 9 февраля 2011 г. соответственно).

2. Суд первой инстанции счёл допустимыми полученные в ходе выездной налоговой проверки ООО "Гео-Монтаж-Сервис" выписки по операциям на счетах организаций - его контрагентов, поскольку они были получены на основании пунктов 2, 4 статьи 86, статьи 93.1 НК РФ и были направлены на проверку информации о совершении хозяйственных операций между ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и его контрагентами.

Данный вывод сделан вследствие неправильного применения (истолкования) норм материального права, поскольку согласно пункту 2 статьи 86 НК РФ выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

В отношении организаций - контрагентов ООО "Гео-Монтаж-Сервис" мероприятий налогового контроля не проводилось, потому не было законных оснований для получения выписок по операциям на их счетах.

То, что выписки по операциям на счетах организаций - контрагентов ООО "Гео-Монтаж-Сервис" запрашивались не в связи с проведением в отношении них мероприятий налогового контроля непосредственно подтверждается соответствующими запросами инспекции.

Так, в запросе на предоставление выписки по операциям на счетах ООО "ГЕОТЕХ" /т. 3 л.д. 130/ в качестве основания запроса указано проведение выездной налоговой проверки ООО "Гео-Монтаж-Сервис". Аналогичное основание указано в запросах на предоставление выписок по операциям на счетах ООО "ПромСтрой" /т. 4 л.д. 72/ и ООО "СтройГрад" /т. 4 л.д. 134/ (в отношении ООО "Спектр-СК" соответствующий запрос в материалах дела вовсе отсутствует).

Высший Арбитражный Суд РФ также неоднократно указывал на то, что налоговый орган не вправе запрашивать в банке в порядке, установленном пунктом 2 статьи 86 НК РФ, сведения в отношении налогоплательщика - клиента банка - на основании проведения налоговой проверки иного налогоплательщика (см., например, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.06.2009 г. N 1681/09, от 13.11.2008 г. N 10846/08).

На вышеуказанных незаконно полученных выписках основаны выводы инспекции и суда об "обналичивании" денежных средств, поступивших от ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в счёт оплаты работ.

3. Суд первой инстанции счёл законным отказ инспекции в фотокопировании ООО "Гео-Монтаж-Сервис" материалов проверки при ознакомлении с ними, сославшись на отсутствие в законе соответствующей обязанности.

Данный вывод сделан вследствие неправильного применения (истолкования) норм материального права.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Конституции РФ органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, имеет право до вынесения итогового решения по делу о налоговом правонарушении знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Следовательно, НК РФ не только не запрещает, но и напротив предусматривает право налогоплательщика знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении.

Отсутствие в вышеприведённой или иной норме НК РФ каких-либо ограничений относительно формы и порядка ознакомления означает нахождение данных вопросов в усмотрении налогоплательщика, в т.ч. относительно необходимости и способа фиксации имеющихся материалов проверки (выписки из них, их фотокопирование и т.п.). Иное истолкование вышеприведённой нормы привело бы к возможности произвольного, не предусмотренного законом вмешательства налогового органа в процесс ознакомления налогоплательщика с результатами проверки вплоть до полного умаления соответствующего права налогоплательщика (т.е. до превращения соответствующего права в формальность).

Доводы инспекции о нарушении налоговой тайны именно фотокопированием материалов проверки несостоятельны с учётом того, что инспекция не возражает против самого доступа ООО "Гео-Монтаж-Сервис" ко всем материалам проверки (т.е. их раскрытия (разглашения) налогоплательщику); сама же по себе форма ознакомления со сведениями, составляющими налоговую тайну, на их разглашение влиять не может.

Лишение возможности фотокопирования материалов налоговой проверки с учётом их количества и характера сделало неэффективным ознакомление ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и, как следствие, представление и защиту своих интересов при рассмотрении материалов налоговой проверки, что позволяет говорить о существенности данного нарушения в аспекте пункта 14 статьи 101 НК РФ.

4. В нарушение части 1 статьи 168, части 2 статьи 169 и пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ суд первой инстанции в решении оставил без какой-либо оценки следующий довод ООО "Гео-Монтаж-Сервис" (содержащийся в его заявлении, на основании которого было возбуждено производство по делу).

Решением инспекции ООО "Гео-Монтаж-Сервис" (лист 139) привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, - за неуплату сумм НДС за III квартал 2009 г. - в виде взыскания штрафа 538 836 рублей 60 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из решения инспекции (лист 62, 140) недоимка по НДС за III квартал 2009 г. составляет 170 981 рубль.

Соответственно, штраф за неуплату сумм НДС за III квартал 2009 г. по пункту 1 статьи 122 НК РФ не может быть более 34 196 рублей 20 копеек (170 981 х 20 %).

5. В нарушение статей 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции не исследует и не дает правовой оценки показаниям свидетелей Макаренко О.С. и Сидорова СВ., которые в судебном заседании 24.02.2012 подтвердили, что действительно ООО "Спектр-СК", ООО "СтройГрад", ООО "ПромСтрой", ООО "Геотех" являлись субподрядчиками ООО "Гео-Монтаж-Сервис", производили строительно-монтажные работы, подписывали и сдавали техническую и иную документацию. Кроме того, свидетель Сидоров СВ., особо отметил, что являясь геодезистом ООО "Гео-Монтаж-Сервис" производил геодезическую разбивку для субподрядных организаций. Свидетели Макаренко О.С. и Сидоров СВ. подтвердили присутствие на строительных площадках работников ООО "Спектр-СК", ООО "СтройГрад", ООО "ПромСтрой", ООО "Геотех", подтвердили, что уполномоченными представителями данных организаций были прорабы Зарев М.Х., Миронов B.C., Тедеев А.Т., Текоев A.M.

6. Суд первой инстанции в Решении от 29.06.2012 года, указывает, что доказательством получения необоснованной налоговой выгоды ООО "Гео-Монтаж-Сервис" являются документы, предоставленные налоговым органом в материалы дела, а именно: выписки по счетам организаций контрагентов, данные о том, что у организаций отсутствовал необходимый штат сотрудников, отсутствовала строительная техника.

Суд не исследует и не дает правовой оценки доводам ООО "Гео-Монтаж-Сервис", что встречные проверки проводились налоговым органом после ликвидации в установленном законом порядке организаций ООО "СтройГрад", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК". ООО "СтройГрад" ликвидировано Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Карачаево-Черкесской Республике 02.06.2009 г. ООО "Спектр-СК" ликвидировано Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю 24.06.2009 г. ООО "ГЕОТЕХ" ликвидировано Решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя 25.05.2010 г.

Таким образом, суд первой инстанции не дает правовой оценки, тому обстоятельству, что сведения о нахождении по месту регистрации, штатной численности и наличии строительной техники получены налоговым органом в отношении уже несуществующих хозяйствующих субъектов, соответственно данная информация не может быть объективной и служить доказательством приобретения ООО "Гео-Монтаж-Сервис" незаконной налоговой выгоды.

7. Суд первой инстанции не дает правовой оценки тому обстоятельству, что решение о ликвидации общества с ограниченной ответственностью принимает Учредитель общества, об этом он обязан в трехдневный срок уведомить налоговый орган. На основании Решения Учредителя налоговый орган вносит запись в ЕГРЮЛ о начале процесса ликвидации. Общество обязано создать ликвидационную комиссию, уведомить об этом налоговый орган, опубликовать решение о ликвидации в средствах массовой информации. Согласно статьи 63 ГК РФ кредиторы общества в двухмесячный срок с момента опубликования сообщения о ликвидации вправе предъявить свои требования. Затем общество должно создать промежуточный ликвидационный баланс, который затем передается в регистрирующий налоговый орган. Затем создается ликвидационный баланс, передаваемый в регистрирующий налоговый орган.

Общество считается ликвидированным после внесения об этом записи в ЕГРЮЛ. С момента поступления в налоговые органы, а также по каналам налоговых органов в территориальные отделения государственных внебюджетных фондов информации о принятии решения о ликвидации юридического лица, указанные органы обязаны принять все меры по установлению размера задолженности и по ее принудительному взысканию. Согласно пункта 11 статьи 89 НК РФ налоговый орган может провести выездную налоговую проверку ликвидируемой организации.

На основании вышеизложенного следует прийти к выводу, что у данных организаций на момент ликвидации не было задолженности перед бюджетом всех уровней. И в том числе по сделкам с ООО "Гео-Монтаж-Сервис", так как все расчеты велись безналичным путем через банковские учреждения, соответственно все сделки были предельно прозрачны для налогового органа. Однако суд первой инстанции не дает правовой оценки данному обстоятельству.

Доводы налогового органа принимаемые во внимание судом первой инстанции о том, что ликвидированные организации не находились по месту их государственной регистрации несостоятельны. Ликвидированная организация не может располагаться вообще по какому-то либо адресу, иметь вывеску и режим работы.

Суд первой инстанции не дает правовой оценки тому обстоятельству, что все доводы о фиктивности сделок и создании видимости хозяйственных операций Налоговый орган приводит в отношении ликвидированных организаций, указывает на их якобы недобросовестность, дает данным организациям определение "фирма-однодневка". в момент производства работ данными организациями по договорам заключенным с ООО "Гео-Монтаж-Сервис" организации не имели признаков фирм однодневок, таким образом, возникает вопрос - на какой момент налоговый орган присваивает данным организациям определение "недобросовестность".

Для юридической квалификации обоснованности заключения сделки и ее юридических последствий важен момент признания организации - контрагента недобросовестным налогоплательщиком. Суд первой инстанции не дает правовой оценки тому, что налоговый орган не приводит доказательств признания контрагентов ООО "Гео-Монтаж-Сервис" недобросовестными налогоплательщиками в период работы с ООО "Гео-Монтаж-Сервис".

8. Выводы суда первой инстанции о том, что у контрагентов имеются признаки массовых регистраторов и руководителей, не свидетельствуют о недобросовестности ООО "Гео-Монтаж-Сервис". В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 указано "Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом".

9. Вывод суда первой инстанции о том, что в штате организаций контрагентов не имелось специалистов, необходимых для производства работ не основан на законе и не может служить доказательством приобретения ООО "Гео-Монтаж-Сервис" незаконной налоговой выгоды, так как налоговое законодательство РФ не предусматривает обязанность налогоплательщика, претендующего на налоговые вычеты по НДС, проверять, какими силами будет реализовано договорное обязательство поставщика. Невыполнение поставщиками своих налоговых обязательств влечет налоговые последствия для поставщика, и не для ООО "Гео-Монтаж- Сервис". Аналогичное мнение содержится в Постановлении ФАС СКО от 28.10.2010 г. по делу N А63-19167/2009 г. Кроме того, суд первой инстанции не учитывает показания свидетелей Макаренко О.С, Сидорова СВ., о том, что на строительных площадках присутствовали работники ООО "СтройГрад", ООО "ПромСтрой", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК", которые непосредственно производили работы на объектах.

В нарушение статей 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции не исследует и не дает правовой оценки доказательствам, предоставленным ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в материалы дела, а именно: накладным на передачу материалов от ООО "Гео-Монтаж-Сервис" субподрядным организациям в монтаж, так как согласно условий договоров заключенных с ООО "ПромСтрой", ООО "Спектр-СК", ООО "СтройГрад", ООО "Геотех", работы, поручаемые субподрядным организациям выполнялись из материалов поставляемых ООО "Гео-Монтаж-Сервис". Предоставленные в материалы дела накладные являются доказательством реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и организациями контрагентами.

В нарушение статей 168, 170 АПК РФ суд не исследует и не дает правовой оценки доказательствам, предоставленным ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в материалы дела, а именно: актам скрытых работ, составленным в период договорных отношений между ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и его контрагентами, которые отражают последовательный ход выполнения работ. На основании данных актов скрытых работ подписанных сторонами, в последствии составлялись акты по форме КС-2 и КС-3. ООО "Гео-Монтаж-Сервис" предоставило акты скрытых работ по всем работам, порученным ООО "ПромСтрой", ООО "Спектр-СК", ООО "СтройГрад", ООО "Геотех", что является неопровержимым доказательством реальности хозяйственных операций.

12. Суд первой инстанции основывает свое решение на опросах руководителей организаций контрагентов, которые в своих показаниях не признают существование сделок с ООО "Гео-Монтаж-Сервис".

Суд не дает правовой оценки тому факту, что ООО "Гео-Монтаж-Сервис" перед заключением договоров с организациями контрагентами запросил по ним выписки из ЕГРЮЛ, на основании которых удостоверилось в правоспособности организаций и их генеральных директоров. Выписки из ЕГРЮЛ предоставлены в материалы дела. Таким образом, генеральные директора ООО "СтройГрад"- Стальнов В.И., ООО "Спектр-СК"- Биктимиров P.M., ООО "Геотех"- Максимовский А.Н., ООО "Промстрой"- Кулажин Н.Н. являлись полномочными руководителями организаций и имели право на подписание актов выполненных работ, договоров и счетов-фактур. Ввиду того, что суд первой инстанции признает обоснованными доводы ООО "Гео-Монтаж-Сервис" о том, что экспертиза подписей генеральных директоров организаций контрагентов, произведенная налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не может быть признана допустимым доказательством, показания директоров контрагентов не могут служить доказательством приобретения незаконной налоговой выгоды ООО "Гео-Монтаж-Сервис". 12.03.2010 г. ВАС РФ в Определении о передачи дела в Президиум указал "вывод о недостоверности счетов-фактур может быть сделан только при условии, если налоговый орган установил обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных сведений" (Постановление ВАС РФ от 12.03.2010 г. N ВАС-18162/09).

Кроме того, в соответствии со ст. 402 ГК РФ "Действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнения или ненадлежащее исполнение обязательства". Аналогичное мнение содержится в определении ВАС РФ от 29.08.2008 г. N 9299/08, стараясь избежать ответственности, контрагент умышленно не станет признавать сделку с налогоплательщиком. Если данные директора контрагента содержатся в ЕГРЮЛ, значит, он заключал сделки на законных основаниях, далее если свою причастность отрицает. Опровергнуть эти сведения может только нотариус. Налоговый орган не предоставил суду доказательств запроса нотариусам, заверявшим карточку налогоплательщика по организациям - контрагентам. Таким образом, суд первой инстанции в нарушение норм материального права считает показания директоров организаций контрагентов доказательством приобретения ООО "Гео-Монтаж-Сервис" незаконной налоговой выгоды.

В нарушение статьей 168, 170 АПК РФ суд первой инстанции наряду с выводами о том, что отказ генеральных директоров организаций от сделок с ООО "Гео-Монтаж-Сервис" служит доказательством недобросовестности последнего, не исследует и не дает правовой оценки доводам ООО "Гео-Монтаж-Сервис" о том, что на объектах производства работ представителями ООО "Спектр-СК" являлся Зарев М.Х. (доверенность от 11.01.2009 г); ООО "ПромСтрой"- Миронов B.C. (доверенность от 01.06.2008 г); ООО "Геотех"- Тедеев А.Т. (приказ N 12 от 30.01.2009 г.); ООО "СтройГрад"- Текоев A.M. (выписка из приказа N 43 от 22.05.2008 г.). Подтверждения полномочий данных лиц были предоставлены в материалы дела, но суд не счел необходимым дать им правовую оценку. Хотя данные лица подписывали акты скрытых работ, накладные на передачу материалов в монтаж, непосредственно взаимодействовали с инженерно- техническим персоналом ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и генеральным директором Лахно А.В., о чем последний заявил в судебном заседании. Факт присутствия от организаций контрагентов на объектах производства работ их законных представителей, которые непосредственно руководили производством работ и осуществляли руководство персоналом контрагентов, подтвержденный документально и показаниями свидетелей доказывает реальность хозяйственных операций между ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и ООО "ПромСтрой", ООО "Спектр-СК", ООО "СтройГрад", ООО "Геотех".

Суд первой инстанции делает ошибочный вывод том, что по договорам заключенным с генеральным подрядчиком строительства в РЮО ООО "Практика" ООО "Гео-Монтаж-Сервис" не имело право на привлечение субподрядных организаций. Данный вывод не соответствует материалам дела, так в договорах строительного подряда предоставленным в материалы дела ООО "Гео-Монтаж-Сервис" N 00018/08 от 01.10.2008 г. (пункт 6.3.), N 00019/08 от 01.10.2008 г. (пункт 6.3.), N23 от 15.10.2007 г. (пункт 6.3.), N 00024 от 23.06.2008 г. (пункт 6.3.), N164 от 23.03.2009 г, (пункт 5.3) N25 от 10.07.2008 г. (пункт 6.3.),; 58 от 01.12.2008 г. (пункт 6.3.), четко указано, что при привлечении ООО "Гео-Монтаж-Сервис" субподрядных организаций оно должно проинформировать об этом генерального подрядчика ООО "Практика". Данный пункт договоров ООО "Гео-Монтаж-Сервис" выполнялся, дополнительным доказательством тому служат тройственные акты приемки выполненных работ, подписанные ООО "Гео-Монтаж-Сервис", ООО "Практика" и привлеченными субподрядными организациями, которые заявитель предоставил в материалы дела.

15. Суд в решении приходит к выводу о том, что перечисление контрагентами денежных средств полученных от ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в течении 1-3 банковских дней на банковские счета иных юридических лиц служит доказательством приобретения ООО "Гео- Монтаж-Сервис" незаконной налоговой выгоды. Данный вывод суда первой инстанции является недопустимым и не основанным на законе так, как в Определении КС РФ от 16.10.2003 г. N 329-0 указано, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов. Аналогичные выводы содержатся и в постановлении ФАС СКО от 03.12.2008 г. по делу N Ф08-7230/2008 г.

16. Суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы ООО "Гео-Монтаж-Сервис" о его осмотрительности при выборе контрагентов, указав, что наличие выписок из ЕГРЮЛ, лицензий на производство отдельных видов работ, доверенностей на уполномоченных представителей от организаций контрагентов, не достаточно для подтверждения должной осмотрительности при выборе контрагента. Все документы, подтверждающие надлежащую осмотрительность при выборе контрагентов ООО "Гео-Монтаж-Сервис" предоставляло в ходе проверки и предоставило в материалы дела. Кроме того, в соответствии с 128-ФЗ от 08.08.2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности", для получения лицензии на осуществление строительной деятельности организация должна предоставить следующие документы: нотариально заверенные учредительные документы, договоры аренды нежилых помещений, складских помещений, перечень строительной техники, с приложением договоров аренды, если техника арендуется, список персонала с приложением нотариально заверенных копий дипломов, свидетельства о повышении квалификации инженерно-технического персонала. Таким образом, при получении лицензий данные организации обладали всеми необходимыми средствами и персоналом для осуществления строительной деятельности и получения соответствующих лицензий. Суд в нарушение норм материального и процессуального права налагает на ООО "Гео-Монтаж-Сервис" дополнительные обязанности, по установлению добросовестности контрагента, что прямо противоречит действующему законодательству. Кроме того, налоговый орган в материалах налоговой проверки, а в последствии и суд первой инстанции не указал, какой возможностью обладал и не воспользовался налогоплательщик для проверки добросовестности своих субподрядчиков, которой не имеется ни у нотариуса, свидетельствующего подлинности подписей лиц при государственной регистрации организации, ни у налоговых инспекций, производящих такую регистрацию, ни у банка, проводящего денежные операции.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что наличие у ООО "Гео-Монтаж-Сервис" документов подтверждающих правоспособность контрагентов (выписки из ЕГРЮЛ, лицензии, доверенности на полномочных представителей) являются свидетельством создания Обществом схемы, для уклонения от уплаты налогов, поскольку не описывает, со ссылками на предоставленные доказательства, как того требует закон: каким образом, была создана схема уклонения от уплаты налогов, и какие действия предпринимались ООО "Гео-Монтаж-Сервис". Таким образом, суд первой инстанции необоснованно, ставит в вину ООО "Гео-Монтаж-Сервис" проявленную им осмотрительность при заключении сделок.

Суд первой инстанции не установив достоверно, какие работники от организаций контрагентов присутствовали на строительных площадках, не дав оценки предоставленным ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в материалы дела доверенностям на начальников строительных участков субподрядных организаций, указывает в решении, что работники ООО "СтройГрад", ООО "Геотех", ООО "Спектр-СК", производившие работы на территории РЮО не пересекали государственной границы РФ и РЮО. Суд первой инстанции выносит данное суждение на основании запроса ГУВД по СК МОРО г. Георгиевск ОРЧ (по НП) N 2 от 26.04.2011 г. N 4/6-736/1 и ответа полученного от ФСБ РФ пограничного управления по РСО Алания.

Так, использование данного ответа о том, что генеральные директора контрагентов и директор по экономике ООО "Гео-Монтаж-Сервис" Демина С.А. не пересекали государственную границу с РЮО не может быть надлежащим доказательством по следующим основанием. Запрос осуществлен вне рамок налогового контроля, а ответ запрос является противоречивым, так как в числе лиц, прохождение которых через государственную границу должно было быть подтверждено либо опровергнуто, указан директор по экономике ООО "Гео-Монтаж-Сервис" Демина С.А. В ходе судебного разбирательства путем предоставления в материалы дела командировочных удостоверений на Демину С.А. было достоверно установлено, что Демина С.А. в период 2008 - 2009 годы неоднократно пересекала государственную границу, что является доказательством противоречивости ответа от ФСБ РФ пограничного управления по РСО Алания.

19. Суд первой инстанции указывает, что свидетельством получения ООО "Гео-Монтаж- Сервис" необоснованной налоговой выгоды и наличия схемы уклонения от уплаты налогов служит тот факт, что некоторые виды работ были переданы обществом генеральным подрядчикам строительства ранее, чем приняты у субподрядчиков. ООО "Гео-Монтаж-Сервис" считает, что данные вывод не основан на законе и не соответствует фактическим материалам дела, так как суд не изучив документы, приобщенные ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в материалы дела, а именно: обобщенный анализ передачи работ выполненных субподрядными организациями и договоры между ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и ООО "Практика" пришел к неверным выводам. Глава 37 Гражданского кодекса РФ регулирующая взаимоотношения сторон при исполнении договоров строительного подряда не регламентирует порядок сдачи и приемки работ между самостоятельными хозяйствующими субъектами, коими являются генеральный подрядчик, субподрядчик и субсубподрядчик. Сроки и порядок приемки работ определяются сторонами самостоятельно исходя из сроков строительства и экономической целесообразности. Таким образом, по договорам между ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и ООО "Практика" сроки сдачи работ определялись индивидуально, а ООО "Гео-Монтаж-Сервис" при заключении договоров со своими субподрядчиками так же индивидуально определяло сроки приемки работ. Кроме того, субподрядные организации привлекались на отдельные участки работ, а ООО "Гео-Монтаж-Сервис" сдавало генеральному работы в полном объеме, комплексно. Налоговый кодекс РФ также не содержит ограничений по порядку и срокам приемки работ. Суд первой инстанции не исследовал и дал правовой оценки актам приемки законченного строительством объекта, которые подписывались ООО "Гео-Монтаж-Сервис" ООО "Практика" и субподрядными организациями, перед тем как работы окончательно принимались к оплате.

Суд первой инстанции не обоснованно не принимает во внимание тот факт, что результат работ субподрядных организаций и их приемку генеральными подрядчиками и заказчиками строительства налоговый орган не отрицает. Кроме того, анализ выполнения строительно-монтажных работ, проведенный налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля доказывает, что все работы, выполненные ООО "СтройГрад", ООО "Спектр-СК", ООО "ГЕОТЕХ" были переданы генеральному подрядчику ООО "Практика", расхождений не имеется, генеральный подрядчик подтверждает данные объемы.

Суд первой инстанции отказывает ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в удовлетворении требований превышающих доначисленные налоговым органом суммы по тому основанию, что общество добровольно и самостоятельно приняло решение увеличить налог к уплате, путем подачи уточненных налоговых деклараций. ООО "Гео-Монтаж-Сервис" считает, что данный вывод суда не основан на законе так как, в Постановлении Президиума ВАС РФ N 1655/11 от 24.04.2012 г. указано: "налогоплательщик, в отношении которого вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности, вправе исполнить это решение полностью или в части до вступления его в силу; при этом подача апелляционной жалобы не лишает это лицо права исполнить не вступившее в силу решение полностью или в части (пункт 9 статьи 101 Кодекса). Общество, реализуя данное право путем самостоятельного перечисления денежных средств в счет уплаты налога, доначисленного решением инспекции, будучи несогласным с этим решением и обжалуя его в вышестоящий налоговый орган, а затем и в суд, не может признаваться добровольно исполнившим обязанность по уплате налога". ООО "Гео-Монтаж-Сервис" при подаче уточненных налоговых деклараций и частичной оплате начисленных в акте налоговой проверки сумм по налогу на добавленную стоимость в сопроводительном письме указывало, на то, что данные действия не являются согласием с доначисленными суммами и совершаются обществом вынуждено, с целью минимизации возможных негативных последствий.

22. Так документы, предоставленные налоговым органом в материалы дела (договоры с организациями контрагентами, счета-фактур, акты КС-2, КС-3), являются недопустимыми доказательствами так как получены налоговым органом с нарушением закона, что отражено в Постановлении ФАС СКО от 03.11.2011 г., по делу N А63-878/2011. Суд не дает правовой оценки тому обстоятельству, что решение налогового органа от 10.06.2011 г. N 11-16/18 основано на документах, полученных в результате выемки у ООО "Гео-Монтаж-Сервис". В Постановлении фас СКО от 03.11.2011 г., по делу NА63-878/2011 выемка вышеперечисленных документов признана незаконной и соответственно, документы полученные в ходе выемки и использованные налоговым органом при вынесении решения являются недопустимыми доказательствами. Хотя, вступая в противоречие со своими же выводами суд первой инстанции принимает доводы ООО "Гео-Монтаж-Сервис" о недопустимости использования почерковедческой экспертизы подписей директоров контрагентов, проведенной по документам, незаконно полученным налоговым органам в ходе оспоренной выемки. Таким образом, суд первой инстанции, не учитывает выводы суда кассационной инстанции, выраженное в Постановлении фас СКО от 03.11.2011 г., по делу Nа63-878/2011 относительно доказательной базы использованной налоговым органом при вынесении Решения от 10.06.2011 г. N 11-16/18.

Налоговый процесс является неотъемлемой составной частью налогового законодательства. Таким образом, для налогового права характерно соединение и материально-правовых и процессуальных норм в рамках единой отрасли. Постановление кс рф от 17.12.1996 г. N 20-п определило налоговое правонарушение как предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. Далее кс рф указал, что при производстве по делу о налоговом правонарушении подлежит доказыванию, как сам факт совершения такого деяния, так и степень вины налогоплательщика.

В Постановлении КС РФ от 25.01.2001 г. N 7-П выражена правовая позиция, в соответствии с которой отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствуют об отсутствии самого состава правонарушения.

Налоговый кодекс закрепляет две формы вины налогоплательщика: умысел и неосторожность. В действиях ООО "Гео-Монтаж-Сервис" отсутствуют обе эти формы. Согласно пункта 6 статьи 101 нк рф лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке.

Презумпция добросовестности налогоплательщика принцип, закрепленный в пункте 7 статьи 3, пункте 6 статьи 108 НК РФ которым должны руководствоваться налоговые органы при вынесении решений.

Согласно пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Так, налоговым органом не была доказана аффилированность ООО "Гео-Монтаж-Сервис" с организациями: ООО "ПромСтрой", ООО "СтройГрад", ООО "Спектр-СК", ООО "Геотех", что налоговым органом не было доказано, что ООО "Гео-Монтаж-Сервис" знало или могло знать о нарушениях допущенных его контрагентами.

Таким образом налоговый орган не доказал необоснованность получения обществом налоговой выгоды допустимыми доказательствами. Налоговый орган не доказал наличия в действиях ООО "Гео-Монтаж-Сервис" и его контрагентов согласованных действий по получению незаконной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.06.2012 г. по Делу N А63-9838/2011 в части отказа в удовлетворении требования ООО "Гео-Монтаж-Сервис" следует отменить, а именно в части отказа в признании незаконным решения от 10.06.2011 N 11-16/18 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Георгиевску Ставропольского края о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

в выводах о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 635 015, 76 рублей, в том числе:

за 2 квартал 2008 г в сумме 221 807,00 рублей;

за 4 квартал 2008 г. в сумме 802 431,00 рублей;

за 1 квартал 2009 г. в сумме 350 674,66 рублей;

за 2 квартал 2009 г. в сумме 283 604,00 рублей;

за 3 квартал 2009 г. в сумме 170 980,76 рублей, в начислении пени в сумме 452 612, 95 рублей в начислении штрафа в сумме 491 352,00 рублей и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества в данной части.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.06.2012 по делу N А63-9838/2011 в части отказа в удовлетворении остальной части требований - отменить.

Признать недействительным проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решение от 10.06.2011 N 11-16/18 Инспекции Федеральной налоговой службы по Георгиевску Ставропольского края, Георгиевск, о привлечении общества к налоговой ответственности в части выводов о недоимке по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 636 997,42 руб., в том числе:

недоимки по НДС за 2-й квартал 2008 года в сумме 221 807 руб., за 3-й квартал 2008 года - 489 602 руб., за 4-й квартал 2008 года - 802 431 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Стройград" (счета-фактуры N 00000411 от 30.06.2008, N 00000604 от 31.08.2008, N 00000676 от 25.09.2008, N 00000716 от 30.09.2008, N 00000895 от 31.10.2008, N 00000931 от 31.10.2008, N 00001045 от 15.12.2008, N 00001192 и N 1193 от 25.12.2008);

недоимки по НДС за 1 -й квартал 2009 года в сумме 174 483,66 руб., за 2-й квартал 2009 года - 283 604,3 руб., за 3-й квартал 2009 года - 170 980,76 руб. (в сумме налогового вычета, применённого ООО "Гео-Монтаж-Сервис" в связи с приобретением работ, выполненных ООО "Геотех" (счета-фактуры N 00000004 и N 00000005 от 28.02.2009, N 000000038 от 25.03.2009, N 00000321 от 25.05.2009, N 00000466 от 29.05.2009, N 00000575 от 31.07.2009);

предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 860 384,00 руб., в том числе:

за 2-й квартал 2008 года в сумме 221 807 руб.; за 3-й квартал 2008 года в сумме 28 983 руб.;

за 4-й квартал 2008 года в сумме 802 431 рубль;

начисления пеней на вышеуказанную недоимку;

В остальной части - решение оставить без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гео-Монтаж-Сервис" из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева
М.У. Семенов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.