Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 13АП-8894/12

г. Санкт-Петербург

19 сентября 2012 г.

Дело N А56-65791/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С.Копыловой

судей И.В.Масенковой, И.Г.Медведевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём Е.Ю.Коробейниковой

при участии:

от истца: Телешовой Э.Х. по доверенности 77 АА 6323543 от 12.04.2012,

от ответчика: Яшумовой И.М. по доверенности от 10.01.2012, Галушкина А.С. по доверенности от 23.11.2011,

от 3-их лиц: 1. не явился,

2. Салюк С.Н. по доверенности от 09.06.2012,

3. не явился,

4. Бахарева С.В. по доверенности от 23.12.2011,

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8894/2012) ЗАО "АКБ "Славянский банк" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.03.2012 по делу N А56-65791/2011 (судья Кулаковская Ю.Э.), принятое

по иску ЗАО "АКБ "Славянский банк"

к ООО "КИТ Финанс"

3-и лица: 1. ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии",

2. ОАО "Русско-Германский Торговый Банк А.О.",

3. ООО "Финансовая Компания "Эдвантис Кэпитал",

4. НКО ЗАО НРД

о взыскании 212.787.835 руб.,

установил:

АКБ "Славянский банк" (ЗАО) (109544, Москва, ул. Б.Андроньевская, дом 17; ОГРН 1027739121849 ) обратился в Арбитражный суд к КИТ Финанс (ООО) (191191, Санкт-Петербург, ул. Марата, дом 69-71, лит. А; ОГРН 1027809255858) с иском о взыскании 189.566.000 руб. убытков в размере номинальной стоимости облигаций ОАО "Энел ОГК-5" в количестве 189566 штук номинальной стоимостью 1000 руб. каждая, номер государственной регистрации 4-01-50077-А; 23.221.835 руб. убытков в размере неполученного купонного дохода по вышеуказанным облигациям.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.03.2012 в удовлетворении иска отказано.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой, помимо прочего, ссылаются на нарушение пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, так как в решении имеется вывод суда о том, что на АКБ "Русско-Германский Торговый Банк А.О." (далее - АКБ "РГТБ") лежала обязанность по предоставлению в НКО ЗАО НРД информации о владельцах облигаций, поэтому у ответчика такая обязанность отсутствует, следовательно, суд незаконно и без участия АКБ "РГТБ" принял решение в отношении его обязанностей.

В судебном заседании 03.07.2012 установлены основания для применения пункта 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с допущенным судом первой инстанции нарушением норм процессуального права, влекущим безусловную отмену судебного акта в силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку в обжалуемом судебном акте имеется вывод об ответственности лица, не привлеченного к участию в деле - АКБ "РГТБ".

Определением от 03.07.2012 арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции. В качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ЗАО "Русско-Германский Торговый Банк А.О.", ООО "Финансовая Компания "Эдвантис Кэпитал", НКО ЗАО НРД.

В судебном заседании апелляционного суда 12.09.2012 представитель истца поддержал исковые требования, считая убытки в размере 189.566.000 руб. 00 коп. неполученной номинальной стоимости погашенных облигаций и 23.221.835 руб. 00 коп. причитавшегося купонного дохода возникшими вследствие действий ООО "КИТ Финанс", не соответствующих статье 16 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), пункту 6 Положения о выпуске облигаций ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", пунктам 3.2.10, 3.2.11, 4.1.1 договора о депозитарном договоре, пункту 5.5.2 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 16.10.1997 N 36 "Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения" (далее - Положение о депозитарной деятельности). Указал, что междепозитарный договор заключен Ответчиком не по прямому письменному указанию истца, а по собственной инициативе, в связи с чем Ответчик отвечает перед истцом за действия АКБ "РГТБ", как за свои собственные (п. 4.7. Положения о депозитарной деятельности). Тот факт, что между истцом и ответчиком впоследствии заключено дополнительное соглашение к депозитарному договору, согласно которому истец поручает ответчику заключить междепозитарный договор с АКБ "РГТБ", правового значения не имеет. Указание в тексте дополнительного соглашения на освобождение депозитария от ответственности за убытки, причиненные депоненту по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения АКБ "РГТБ" обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, является ничтожным в силу п. 4.14. Положения о депозитарной деятельности. Ссылаясь на то, что 31.03.2011 отказал истцу в исполнении поручений от 07.12.2010, ответчик не предоставил доказательств уведомления истца о таком отказе. Как следует из представленных документов, ответчик не предпринял никаких действий в обеспечение осуществления истцом своих прав по принадлежащим ему ценным бумагам, которые ответчик учитывал и учитывает на счете депо истца. Ответчик был не вправе зачислять ценные бумаги на прежний раздел счета с указанием места хранения - АКБ "РГТБ", поскольку данного места хранения к этому времени уже не существовало. 21.01.2011 лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности у АКБ "РГТБ" была аннулирована. Поскольку данные облигации являются ценными бумагами с обязательным централизованным хранением, в силу п. 5.5.2. Положения о депозитарной деятельности ответчик был не вправе учитывать их где-либо, кроме как на своем счете номинального держателя, открытом в уполномоченном депозитарии - НП "Национальный депозитарный центр" (НКО ЗАО НРД). Исполнив поручение депонента, содержащего указание на иной счет, депозитарий допустил ненадлежащее исполнение своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, что влечет для него наступление ответственности в виде обязанности возместить убытки, причиненные депоненту. На момент приобретения спорных облигаций депозитарием истца являлось ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал". Тот факт, что депозитарий истца не являлся депонентом НКО ЗАО НРД, не может быть принят во внимание, поскольку он мог являться депонентом другого депозитария, в свою очередь являвшегося депонентом НКО ЗАО НРД. У истца отсутствуют основания для предъявления к ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" претензий за ненадлежащее исполнение обязанностей депозитария в период учета спорных облигаций в указанном депозитарии, поскольку в данный период какого-либо ущерба истцу причинено не было. Ответчик данные ценные бумаги принял на учет 28.10.2010, учитывал их на счете депо истца на протяжении всего времени их обращения. Ответчик при получении от АКБ "РГТБ" отчета о выполнении депозитарной операции, из которого следовало, что АКБ "РГТБ" в качестве места хранения указал депозитарием ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал", не выразил ни сомнения в правомерности такого указания, ни несогласия с таким выбором, не выражал сомнения ни в наличии у истца права собственности, ни в правомерности учета спорных облигаций таким способом.

3-е лицо АКБ "Русско-Германский Торговый Банк А.О." выступило на стороне истца, указывая, что облигации ОАО "Энел ОГК-5" в количестве 189566 штук, номер государственной регистрации 4-01-500077-А числились на счете депо КИТ Финанс (ООО) с 28.10.2010 по 14.12.2010 с местом хранения - ООО "Финансовая компания "Эдвантис Кэпитал". Прием указанных ценных бумаг подтверждается выпиской N 101102/00002 по состоянию на 02.11.2010, сформированной ООО "Финансовая компания "Эдвантис Кэпитал" и направленной в адрес АКБ "РГТБ" как номинального держателя ценных бумаг. Во исполнение поручения КИТ Финанс (ООО) N 22 от 09.12.2010 АКБ "РГТБ" 10.12.2010 направил поручение на инвентарную депозитарную операцию б/н в ООО "Финансовая компания "Эдвантис Кэпитал". 13.12.2010 ООО "Финансовая компания "Эдвантис Кэпитал" предоставило в электронной форме отчет о выполнении депозитарной операции N 101213/000012. Поступивший отчет об исполнении поручения направлен в адрес КИТ Финанс (ООО) 14.12.2010. У АКБ "РГТБ" в данном случае отсутствовала обязанность подачи поручения на списание спорных ценных бумаг в НКО НРД - такое поручение было дано депозитарию, в котором эти ценные бумаги учитывались на счете номинального держателя, т.е ООО "Финансовая компания "Эдвантис Кэпитал". Дальнейшие действия по перемещению ценных бумаг от АКБ "РГТБ" не зависели. Решением ФСФР России от 21.01.2011 (пункт 21) у АКБ "РГТБ" аннулирована лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг. При наступлении сроков выплаты 9-го и 10-го купонных доходов, выплата которых должна производиться 31.03.2011 и 29.09.2011, и срока погашения облигаций ОАО "Энел ОГК-5" в количестве 189566 штук, номер государственной регистрации 4-01-500077-А, данные облигации на счете депо номинального держателя N RGTB/002/MD000000033 не числились, АКБ "РГТБ" профессиональным участником рынка ценных бумаг не являлся, и как следствие, денежных средств для выплаты суммы облигационного займа и купонного дохода не получал и не мог получать.

Ответчик иск не признал, считая недоказанными истцом условий применения меры ответственности в связи с договорными депозитарными отношениями. Передавая спорные облигации для учета в АКБ "РГТБ" как вышестоящий депозитарий (место хранения), ответчик исполнял указание истца на хранение/учет ценных бумаг в конкретном, выбранном истцом, депозитарии. Следовательно ответчик по пункту 4.7 Положения N 36 не должен нести ответственности за действия такого депозитария (АКБ "РГТБ"). Ответчик как клиент АКБ "РГТБ" по междепозитарному договору никаких указаний по переводу (учету) спорных облигаций в ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" не давал. Именно АКБ "РГТБ" должен отвечать за нарушения, связанные с депозитарным учетом спорных облигаций как в АКБ "РГТБ", так и в ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал". Последнее никогда не являлось депонентом НКО ЗАО НРД, ЗАО НДЦ, а также НДЦ. Поэтому ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" не могло выдавать выписки по счетам своих депонентов, подтверждающие права на облигации. АКБ "РГТБ" являлся депонентом НКО ЗАО НРД, но на этих счетах за период с 01.01.2010 по 15.03.2012 спорные облигации не учитывались. Зачисление облигаций ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" на счет истца было осуществлено на основании поручений истца на инвентарную депозитарную операции от 26.07.2010 и от 02.08.2010. Местом хранения облигаций являлось само ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал". Наличие уголовного дела, возбужденного по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса РФ по факту хищения из ряда банков, в том числе из АКБ "Славянский банк" (ЗАО), денежных средств "на основании фиктивных сделок по продаже банкам ценных бумаг" с использованием "подконтрольного фиктивного ООО "Эдвантис Кэпитал", вызывает сомнения в действительности документов, выданных ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" истцу и АКБ "РГТБ" по поводу учета спорных облигаций. 18.10.2010 истец и депозитарий подписали дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым депонент поручил депозитарию заключить междепозитарный договор с депозитарием АКБ "РГТБ" для открытия счета номинального держателя. До приема облигаций к учета депозитарий убедился в наличии депозитарной лицензии у вышестоящего депозитария (АКБ "РГТБ") и в том, что облигации с таким номером выпускались, и их обращение не приостановлено решением ФСФР России. Далее депозитарий на основании полученных документов: поручения истца и отчета вышестоящего депозитария, подтверждающего зачисление облигаций в АКБ "РГТБ" на счет депозитария как номинального держателя, зачислил облигации на счет депо истца. Иные документы требовать у истца или у АКБ "РГТБ" депозитарий был не вправе. 07.12.2010 истец в лице временной администрации, назначенной приказом Банка России от 03.12.2010, подал ответчику инвентарное поручение на перемещение облигаций со счета ответчика в АКБ "РГТБ" на счет в НКО ЗАО НРД. 09.12.2010 ответчик во исполнение указанного поручения истца направил в АКБ "РГТБ" поручение N 22 на перевод ценных бумаг. 16.12.2010 ответчику поступили электронные копии отчетов АКБ "РГТБ" от 14.12.2010 о выполнении депозитарных операций, в частности копия отчета о списании спорных облигаций из депозитария АКБ "РГТБ". В данном отчете отсутствовала информация о депоненте-отправителе ценных бумаг, необходимая для дальнейшего оформления поручений в НРД. 17.12.2010 ответчиком был направлен запрос в АКБ "РГТБ" с требованием о разъяснении ситуации о месте нахождения ценных бумаг и предоставлении информации о депоненте-отправителе в НРД. До настоящего времени ответ на запрос относительно места нахождения ценных бумаг не получен. 17.12.2010 о возникновении указанной проблемы ответчик известил истца и Банк России письмом. 15.02.2011 ответчик повторно сообщил истцу о непоступлении ценных бумаг истца на счет ответчика в НКО ЗАО НРД. 31.03.2011 ответчик в порядке, установленном депозитарным договором, отказал истцу в исполнении поручений на перемещение облигаций. АКБ "РГТБ" как номинальный держатель обязан был выполнять обязательства, предусмотренные нормативными актами Российской Федерации и междепозитарным договором. Денежных сумм, причитавшихся истцу, ответчик ни от АКБ "РГТБ", ни от эмитента не получал. В нарушение Положения о депозитарной деятельности АКБ "РГТБ" не уведомил ответчика об аннулировании лицензии и не обеспечил возможность перевода облигаций в депозитарий, который имеет право учитывать права на облигации. Указанное в запросах НКО ЗАО НРД, которые были получены ответчиком, количество ценных бумаг не включало облигации истца, так как местом хранения облигаций истец выбрал не междепозитарный счет ответчика в НКО ЗАО НРД, а междепозитарный счет в другом депозитарии - АКБ "РГТБ". Письмом от 26.08.2011 ответчик заранее, до даты погашения облигаций, проинформировал истца о том, что причиной неполучения истцом доходов и сумм погашения по облигациям, является выбор истцом АКБ "РГТБ" в качестве места хранения (учета) облигаций.

3-е лицо, не заявляющее самостоятельных требований, - Национальный расчетный депозитарий (НРД) - выступило на стороне ответчика, представив объяснения по порядку учета прав на спорные облигации и порядку осуществления прав владельцев. В соответствии с пунктом 3 решения о выпуске облигаций депозитарием, уполномоченным эмитентом осуществлять централизованное хранение сертификата, являлось НП "Национальный депозитарный центр". Право собственности на облигации подтверждается выписками по счетам депо, выдаваемым НДЦ и депозитариями-депонентами НДЦ держателям облигаций. Весь выпуск облигаций в количестве 5000000 штук был погашен эмитентом в установленным решением о выпуске облигаций срок - 29.09.2011. НКО ЗАО НРД были перечислены денежные средства, полученные от эмитента для выплат при погашении облигаций лицам, включенным в соответствующий перечень. ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" никогда не являлось депонентом НКО ЗАО НРД, ЗАО НДЦ, а также НДЦ. АКБ "РГТБ", КИТ Финанс (ООО) и ЗАО "АКБ "Славянский банк" являлись каждый депонентами НРД. В списках держателей облигаций, являющихся депозитариями-депонентами НКО ЗАО НРД, которые составлялись в соответствии с решением о выпуске облигаций по состоянию на 26.03.2010, 24.09.2010, 25.03.2011, 23.09.2011 не содержались сведения о ЗАО "АКБ "Славянский банк", ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал", АКБ "РГТБ", поскольку ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" не являлось депонентом НКО ЗАО НРД, а на счетах депо истца и АКБ "РГТБ" облигации не учитывались в НКО ЗАО НРД, и сведения о них не предоставлялись депонентами НКО ЗАО НРД. На счете депо владельца КИТ Финанс (ООО) спорные облигации не учитывались. В списки держателей облигаций, составленные по состоянию на 26.03.2010, 24.09.2010, 25.03.2011, 23.09.2011 были включены данные о клиентах КИТ Финанс (ООО), облигации которых учитывались на междепозитарном счете депо данного депонента, открытом в НКО ЗАО НРД. На междепозитарном счете депо КИТ Финанс (ООО), открытом в НКО ЗАО НРД, по состоянию на 23.09.2011 учитывалось 3248 штук облигаций, что соответствует количеству облигаций, принадлежащих клиентам КИТ Финанс (ООО), указанным в данном списке. ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал", согласно отчетности, предоставленной им в ФСФР России, фактически не осуществляло депозитарную деятельность, и соответственно не могло учитывать облигации и открывать счета депо.

Представители ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" и ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" в судебное заседание не явились, вследствие чего дело рассмотрено с применением части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав собранные по делу доказательства в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявленного требования.

Как следует из представленных доказательств, НКО ЗАО НРД в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и на основании заключенного с ОАО "Энел ОГК-5" (далее - эмитент, прежнее наименование - ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии") договора эмиссионного счета депо N 253/ОКО/Д-06-11-671 от 20.06.2006 оказывает эмитенту услуги по хранению сертификата (-ов) и учету прав на ценные бумаги путем открытия и ведения эмиссионного счета депо, предназначенного для учета прав на ценные бумаги при их размещении, обращении, выкупе и погашении.

В том числе эмитентом был передан НДЦ на хранение сертификат облигаций документарных процентных неконвертируемых на предъявителя серии 01 с обязательным централизованным хранением в количестве 5000000 штук, оформленный на весь объем выпуска, которым удостоверялись права на всё количество облигаций номинальной стоимостью 1.000 руб. каждая государственный регистрационный номер выпуска 4-01-50077-А от 17.08.2006 (далее - облигации).

24.05.2010 между ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" и АКБ "Славянский банк" (ЗАО) заключен депозитарный договор N 215-депо.

26.07.2010 истец и ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" заключили договор купли-продажи ценных бумаг N 260710-КПО-1 в отношении облигаций ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (рег. N 4-01-50077-А) в количестве 104079 штук номинальной стоимостью 1.000 руб. каждая.

02.08.2010 истец и ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" заключили договор купли-продажи ценных бумаг N 020810-КПО-1 купли-продажи ценных бумаг в отношении облигаций ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (рег. N 4-01-50077-А) в количестве 85487 штук номинальной стоимостью 1.000 руб. каждая.

Денежные обязательства истцом исполнены.

26.07.2010 и 02.08.2010 ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" указанные облигации на основании поручения АКБ "Славянский банк" (ЗАО) приняты на депозитарный учет.

12.10.2010 между АКБ "РГТБ" и КИТ Финанс (ООО) заключен междепозитарный договор N МН-0033, согласно которому ответчику в АКБ "РГТБ" открыт счет депо номинального держателя N RGTB/002/MD000000033.

18.10.2010 между КИТ Финанс (ООО) и АКБ "Славянский банк" заключен депозитарный договор N 32551 на основании заявления о присоединении к депозитарному договору N 32551; заключено дополнительное соглашение N 1, содержащее поручение ответчику заключить междепозитарный договор с АКБ "РГТБ"; на основании поручения на открытие счета депо от 18.10.2010 истцу у ответчика открыт счет депо владельца N 0325510П1.

28.10.2010 во исполнение поручения истца на совершение инвентарной операции депозитарий КИТ Финанс (ООО) подал в АКБ "РГТБ" поручение N 2 на зачисление спорных облигаций на свой междепозитарный счет депо N RGTB/002/MD000000033. Зачисление облигаций было отражено АКБ "РГТБ", согласно отчету о выполнении депозитарной операции N 281010/0016 от 28.10.2010.

07.12.2010 истец в лице временной администрации, назначенной приказом Банка России от 03.12.2010, подал ответчику инвентарное поручение на перемещение облигаций со счета ответчика в АКБ "РГТБ" на счет в НКО ЗАО НРД. 09.12.2010 ответчик во исполнение указанного поручения истца направил в АКБ "РГТБ" поручение N 22 на перевод ценных бумаг.

16.12.2010 ответчику поступила копия электронного отчета АКБ "РГТБ" от 14.12.2010 о выполнении депозитарных операций.

17.12.2010 ответчиком был направлен запрос в АКБ "РГТБ" с требованием о разъяснении ситуации о месте нахождения ценных бумаг и предоставлении информации о депоненте-отправителе на счет депо ответчика в НРД.

17.12.2010 о возникновении указанной проблемы с перемещением ценных бумаг ответчик известил истца и Банк России письмом за исх. N 02/1681.

15.02.2011 ответчик повторно сообщил истцу о непоступлении ценных бумаг истца на счет ответчика в НКО ЗАО НРД письмом за исх. N 02/148.

31.03.2011 ответчик отказал истцу в исполнении поручений на перемещение облигаций.

26.07.2011 ответчик получил от истца письмо за исх. N 02-п/36687/А от 13.07.2011 с требованием о расторжении с 11.07.2011 дополнительного соглашения N 1 от 18.10.2010 к депозитарному договору и "о необходимости немедленного самостоятельного учета КИТ Финанс (ООО) ценных бумаг, учтенных на счета истца в депозитарии N 0325510П1".

Письмом от 26.08.2011 за исх. N 02/1045 ответчик сообщил истцу о том, что операция по поручению от 07.12.2010 о перемещении облигаций в НКО ЗАО НРД не была совершена по причинам, не зависящим от ответчика.

Весь выпуск облигаций в количестве 5000000 штук был погашен эмитентом в установленный решением о выпуске облигаций срок - 29.09.2011. НКРО ЗАО НРД были перечислены денежные средства, полученные от эмитента для выплат при погашении облигаций, лицам, включенный соответствующий перечень (список).

НКО ЗАО НРД в системе депозитарного учета 29.09.2011 была проведена операция погашения (аннулирования) выпуска ценных бумаг, и все облигации были списаны со всех счетов депо депонентов. Затем облигации были списаны с эмиссионного счета эмитента с раздела "погашено", а сертификат облигаций был снят с хранения и учета в НКО ЗАО НРД.

Ссылаясь на то, что ответчик принял облигации на учет с местом хранения в АКБ "РГТБ", чем нарушил положения статьи 16 Закона о рынке ценных бумаг в совокупности в пунктом 6 решения о выпуске ценных бумаг, пунктом 5.2.2 Положения о депозитарной деятельности, пунктами 3.2.10, 3.2.11, 4.1.1 депозитарного договора, 31.03.2011 отказал истцу в исполнении поручения от 07.12.2010 о перемещении облигаций на счет ответчика как номинального держателя в депозитарии НКО ЗАО НРД и переместил их на прежний раздел счета депо с местом хранения АКБ "РГТБ" без поручения и уведомления истца, чем нарушил пункт 5.5.1 Положения о депозитарной деятельности, пункты 3.2.3, 3.2.5, 3.2.10 депозитарного договора, и на протяжении всего периода учета облигаций на счете депо истца на предпринимал никаких действий по содействию ему в реализации прав по принадлежащим АКБ "Славянский банк" облигациям, чем нарушил положения пунктов 4.10, 5.5.1, 8 Положения о депозитарной деятельности, пунктов 3.2.3, 3.2.5, 4.2.2 депозитарного договора, истец заявил об ответственности ООО "КИТ Финанс" за ненадлежащее исполнение своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги истца и ненадлежащее исполнение иных обязанностей по депозитарному договору, в связи с чем на основании статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг, пунктов 4.7, 4.14 Положения о депозитарной деятельности просил взыскать убытки в сумме 212.787.835 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Оценив представленные доказательства на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает объективно неподтвержденным возникновение права собственности истца на спорные облигации, вследствие чего материальные претензии к ответчику по заявленным основаниям признаны неправомерными.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 149 Гражданского кодекса РФ в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 149 Гражданского кодекса РФ права, удостоверяемые путем указанной фиксации, порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке.

В соответствии со статьей 28 Закона о рынке ценных бумаг права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельца) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии).

В соответствии со статьей 17 Закона о рынке ценных бумаг, условия размещения эмиссионных ценных бумаг, а также вид, категория (тип) эмиссионный ценных бумаг, права владельца, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, устанавливаются решением о выпуске ценных бумаг.

В соответствии со статьями 2, 18 Закона о рынке ценных бумаг решение о выпуске ценных бумаг является документом, содержащим данные, достаточные для установления объема прав, закрепленный в ценных бумагах.

Согласно пункту 2 статьи 149 Гражданского кодекса РФ операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях.

В соответствии с пунктом 6 решения о выпуске ценных бумаг от 17.08.2006 право собственности на облигации переходит от одного лица к другому лицу в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя облигаций в уполномоченном депозитарии (НКО ЗАО НРД) или в депозитариях-депонентах НКО ЗАО НРД, в зависимости от того, где учитываются облигации.

Таким образом для подтверждения возникновения у АКБ "Славянский банк" прав на облигации истцом должна быть предоставлена не только выписка (отчет) по его счету депо владельца, открытому в ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал", но также и выписка (отчет) по междепозитарному счету депо депозитария-депонента НКО ЗАО НРД, на котором подлежали учету облигации, являвшиеся предметом договоров купли-продажи.

Документы, подтверждающие наличие у ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" счета в НКО ЗАО НРД на дату приобретения облигаций, в деле отсутствуют. Следовательно истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не предоставил доказательств возникновения у него права собственности на облигации и, соответственно, прав на получение денежных средств по ценным бумагам.

Согласно размещенному на сайте истца сообщению от 28.09.2011 на дату открытия конкурсного производства основную долю активов истца (45%) составлял портфель ценных бумаг, включающий облигации и акции различных эмитентов на общую сумму 3926,22 млн. руб., депозитарный учет которых осуществляло ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал". В настоящее время фактическое место нахождения ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" не установлено. Лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг у ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" аннулирована решением ФСФР от 23.12.2010. ГСУ при ГУВД по г. Москве 08.02.2011 возбуждено уголовное дело по факту перечисления истцом денежных средств в сумме не менее 2 млрд. руб. на расчетные счета ООО "Эдвантис Кэпитал" с их последующим переводом на счета ряда юридических и физических лиц под видом осуществления законной деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса РФ (мошенничество).

31.03.2011 истец признан потерпевшим и гражданским истцом по уголовному делу.

ФСФР России письмом от 29.11.2011 N 11-0П-10/31371 в ответ на запрос НКО ЗАО НРД в связи с необходимостью предоставления доказательств по искам, предъявленным к НКО ЗАО НРД конкурсным управляющим АКБ "Традо-Банк" (ЗАО), функции которого осуществляет ГК "АСВ" - как и в случае с АКБ "Славянский банк" -, о перерегистрации ценных бумаг, подтвердила, что в отчетности, предоставленной профессиональным участником рынка ценных бумаг ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" в ФСФР России за 2-й и 3-й кварталы 2010 года, отсутствовали данные по разделу 6 "Сведения о сделках с ценными бумагами, совершенными профессиональным участником за отчетный период", по разделу 7 "Сведения о количестве счетов депо депонентов", "Информация о ценных бумагах, принятых на обслуживание в депозитарий", "Количество и объемы проведенных депозитарных операций с учитываемыми ценными бумагами". Таким образом ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" согласно отчетности, представленной им в ФСФР России, фактически не осуществляло депозитарную деятельность и, соответственно, не могло учитывать облигации и открывать счета депо.

Как следует из объяснений НРД и письменных документов, АКБ "РГТБ", АКБ "Славянский банк" (ЗАО), ООО "КИТ Финанс" являлись депонентами НКО ЗАО НРД по самостоятельным договорам. Ни на одном из счетов указанных лиц спорные облигации никогда не учитывались.

В соответствии с пунктом 3.15 Условий осуществления депозитарной деятельности НКО ЗАО НРД, являющихся неотъемлемой частью депозитарных договоров (3.15 Формирование списка депонентов/владельцев ценных бумаг), НКО ЗАО НРД для составления списков владельцев ценных бумаг направляет депонентам уведомления (запросы по корпоративному действию) по форме GS 061 о необходимости предоставления списков владельцев ценных бумаг депонентами, на счетах депо которых в депозитарии имеются ненулевые остатки ценных бумаг, по которым составляются списки владельцев ценных бумаг на указанную эмитентом дату. Уведомления также включают информацию о корпоративном действии, об остатке ценных бумаг на счетах депо депонентов на дату, указанную в уведомлении в качестве даты фиксации списка, и требования об обязательности заполнения полей для формирования конкретного списка владельцев ценных бумаг (изменений в список).

Сообщения о формировании списка депонентов/владельцев ценных бумаг также размещаются на сайте депозитария по адресу: www.nsd.ru.

В адрес ООО "КИТ Финанс" НКО ЗАО НРД для составления списков держателей облигаций в даты, установленные решением о выпуске облигаций, в частности по состоянию на 26.03.2010, 24.09.2010, 25.03.2011, 23.09.2011 были направлены уведомления (запросы по корпоративному действую от 27.03.2010, 25.09.2010, 26.03.2011, 24.09.2011) с указанием в них остатков облигаций, учитываемых на междепозитарном счете депо ООО "КИТ Финанс".

В списки держателей облигаций, составленные по состоянию на 26.03.2010, 24.09.2010, 25.03.2011, 23.09.2011, были включены данные о клиентах ООО "КИТ Финанс", облигации которых учитывались на междепозитарном счете депо данного депонента, открытом в НКО ЗАО НРД в соответствии с договором междепозитарного счета депо 946/ДМС-2 от 22.12.2000.

На междепозитарном счете депо ООО "КИТ Финанс", открытом в НКО ЗАО НРД, по состоянию на 23.09.2011 учитывались 3248 штук облигаций, что соответствует количеству облигаций, принадлежащих клиентам ООО "КИТ Финанс", указанным в данном списке.

Исходя из общего количества выпущенных и размещенный облигаций, исполнение денежных обязательств по которым произведено эмитентом в объявленном публично порядке, ценные бумаги в объеме зарегистрированного выпуска погашены, облигации в количестве 189566 штук, заявленные в основании иска АКБ "Славянский банк", не входили в общее число 5000000 облигаций, законное владение которыми - через единственно допускаемый централизованный депозитарный учет - влекло возникновение прав на получение купонного дохода и номинальной стоимости погашаемых ценных бумаг.

В соответствии с пунктом 4.1.14 Положения о депозитарной деятельности депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента).

Согласно пункту 4.7 Положения о депозитарной деятельности депозитарий вправе становиться депонентом другого депозитария на основании заключенного с ним договора в отношении ценных бумаг клиентов (депонентов), депозитарные договоры с которыми не содержат запрета на заключение такого договора. В случае, если депозитарий становится депонентом другого депозитария, он отвечает перед клиентом (депонентом) за его действия, как за свои собственные, за исключением случаев, когда заключение договора с другим депозитарием было осуществлено на основании прямого письменного указания клиента (депонента).

Согласно пункту 11.2.1.4. Клиентского регламента (Условий) депозитарной деятельности КИТ Финанс (ООО), депозитарий обязан принять на хранение (учет) ценные бумаги, если им получены: соответствующее поручение клиента, сертификаты ценных бумаг и акты приема-передачи (если сертификаты передаются на хранение в депозитарий), а также уведомление реестродержателя о проведенной операции зачисления ценных бумаг на лицевой счет депозитария либо отчет о совершенной операции по междепозитарному счету депозитария в другом депозитарии.

18.10.2010 истец и депозитарий подписали дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым депонент поручил депозитарию заключить междепозитарный договор с депозитарием АКБ "РГТБ" для открытия счета номинального держателя.

Пунктом 2 указанного дополнительного соглашения N 1 депозитарий уведомил депонента о последствиях самостоятельного выбора вышестоящего депозитария, в частности об освобождении депозитария в соответствии с нормативными правовыми актами федерального исполнительного органа по рынку ценных бумаг от ответственности за действия АКБ "РГТБ".

Существование заключенного 12.10.2010 междепозитарного договора между ответчиком и АКБ "РГТБ" не влияет на вывод о применении пункта 4.7 Положения о депозитарной деятельности, поскольку ограничений ни по действию во времени, ни по видам ценных бумаг в нем не содержится.

28.10.2010 истец подал ответчику поручение на зачисление спорных облигаций на свой счет собственника, открытый в депозитарии, с указанием в поручении места хранения/раздела счета зачисления - АКБ "РГТБ" Внебиржевой, чем подтвердил свое желание хранить (учитывать) спорные облигации в стороннем депозитарии - АКБ "РГТБ".

До приема облигаций к учету ответчик убедился в наличии депозитарной лицензии у вышестоящего депозитария (АКБ "РГТБ") и в том, что облигации с таким номером выпускались, и их обращение не приостановлено решением ФСФР России. Далее депозитарий на основании полученных документов: поручения истца и отчета вышестоящего депозитария - АКБ "РГТБ", подтверждающего зачисление облигаций в АКБ "РГТБ" на счет депозитария как номинального держателя, зачислил облигации на счет депо истца. Требовать у истца или у АКБ "РГТБ" иные документы депозитарий был не вправе.

Пункт 4.13 Положения о депозитарной деятельности запрещает депозитарию определять и контролировать направления использования ценных бумаг клиентов (депонентов).

Предусмотренных Положением о депозитарной деятельности и депозитарным договором оснований для отказа в выполнении данной операции не было.

Согласно абзацу 7 статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (то есть, становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором. Аналогичные нормы содержатся в п. 2.7, 7.5. Положения N 36.

Как отмечено в письме ФСФР России от 05.03.21012 за N 12-СХ-02/8635, законодательство о рынке ценных бумаг и нормативно-правовые акты ФСФР России не содержат ограничений по количеству депозитариев, являющихся депонентами других депозитариев, и, соответственно, препятствий для открытия междепозитарных счетов депо.

Согласно сведениям НКО ЗАО НРД, АКБ "РГТБ" на даты зачисления спорных облигаций в депозитарий ответчика являлся депонентом НКО ЗАО НРД. Таким образом, исполнение поручения депонента, содержащего указание "РГТБ Внебиржевой" в качестве места хранения облигаций, и осуществление ответчиком депозитарного учета облигаций истца на счете номинального держателя в вышестоящем депозитарии - АКБ "РГТБ" не противоречило предписаниям статей 7, 16, 28 Закона о рынке ценных бумаг и соответствовало волеизъявлению истца, который был надлежаще уведомлен депозитарием (путем подписания дополнительного соглашения N 1 к депозитарному договору) о последствиях такого действия - принятии на себя рисков за действия АКБ "РГТБ", являвшегося депозитарием места хранения.

В соответствии с пунктами 2.2, 3.5 Условий осуществления депозитарной деятельности Закрытым акционерным обществом "Национальный депозитарный центр" (далее - Условия НРД) и пунктами 2.3, 2.4 и 3.5.4.1 Порядка взаимодействия депозитария и депонентов при реализации Условий осуществления депозитарной деятельности Небанковской кредитной организацией закрытым акционерным обществом "Национальный расчетный депозитарий" (далее - Порядок НРД) для перемещения ценных бумаг необходимо выполнить следующие действия: отправитель-депонент НРД посредством системы электронного документооборота ЛУЧ должен подать в НРД поручение депо по форме MF010 на списание ценных бумаг. Такое поручение должен был подать в НРД АКБ "РГТБ" как депонент НРД, на счете которого учитывались облигации, либо ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" как вышестоящий депозитарий. Доказательств подачи таких поручений в НРД не предоставлено.

Депонент-получатель обязан заполнить раздел "СО СЧЕТА", указав номер счета депо и краткое наименование депонента - отправителя ценных бумаг, заполнив поле "Основание".

При условии успешной сверки (сопоставления необходимых реквизитов) двух указанных поручений, т.е. когда и в том, и в другом поручении соответствующие поля будут заполнены одинаково и в точном соответствии с требованиями НРД, НРД осуществляет перевод ценных бумаг со счета депо депонента-отправителя на счет депо депонента-получателя.

Как следует из копий электронных отчетов, поручения ответчика и АКБ "РГТБ" содержат указания на счета ответчика в НРД, в отчете ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" аналогичные сведения относительно получателя отсутствуют.

Привлеченным АКБ "РГТБ" депозитарием ООО "ФК "Эдвантис Кэпитал" не совершены действия, необходимые для поступления на счет депо ответчика в НРД спорных облигаций. Таким образом допустимых доказательств "движения" ценных бумаг не представлено, поручение ответчика на перемещение спорных облигаций со счета ответчика в АКБ "РГТБ" на счет в НКО ЗАО НРД не было исполнено АКБ "РГТБ".

В связи с тем, что отчет НКО ЗАО НРД о зачислении спорных облигаций на счет ответчика в НКО ЗАО НРД N PL0012270083 так и не поступил, основания для проведения КИТ Финанс (ООО) операций по изменению места хранения облигаций истца отсутствовали, что и повлекло отказ в проведении данной операции.

Указанное в запросах НКО ЗАО НРД, которые были получены ответчиком, количество ценных бумаг не включало облигации Истца, так как местом хранения облигаций истец выбрал не междепозитарный счет ответчика в НКО ЗАО НРД, а междепозитарный счет в другом депозитарии - АКБ "РГТБ".

Таким образом, поскольку процедура раскрытия владельцев для целей погашения и выплаты доходов по ценным бумагам урегулирована нормами Закона о рынке ценных бумаг, Положения о депозитарной деятельности и документами НКО ЗАО НРД, ответчик обязан был предоставить в НКО ЗАО НРД информацию только по клиентам-владельцам облигаций, ценные бумаги которых были указаны в запросе НКО ЗАО НРД.

Согласно переписке ответчика с истцом и АКБ "РГТБ", последние своевременно, до производства расчетов по облигациям, были осведомлены о непоступлении ценных бумаг на счет депо ООО "КИТ Финанс" в центральном депозитарии НРД.

При указанных обстоятельствах отсутствуют объективные условия возложения на ООО "КИТ Финанс" как депозитария АКБ "Славянский банк" по договору N 32551 ответственности за действия иных лиц, связанные как с моментом совершения истцом сделки по приобретению ценных бумаг, так и учетом ценных бумаг до их погашения.

Руководствуясь статьями 176, 268 п. 6.1, 270 ч. 4 п. 4, 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение арбитражного суда первой инстанции от 26 марта 2012 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

И.В. Масенкова И.Г. Медведева