Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2012 г. N 08АП-7053/12

город Омск

21 сентября 2012 г.

Дело N А75-3695/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7053/2012) Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.06.2012 по делу N А75-3695/2012 (судья Федоров А.Е.), принятое по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в деле в качестве третьих лиц: Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания",

о признании частично незаконными решения от 29.03.2012 и предписания от 27.03.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент государственного заказа, уполномоченный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, антимонопольный орган) о признании частично незаконным решения от 29.03.2012 и предписания от 27.03.2012.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.06.2012 по делу N А75-3695/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Уполномоченный орган с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

29.02.2012 Департамент государственного заказа объявил о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению обязательных энергетических обследований исполнительных органов государственной власти Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, учреждений Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, разместив извещение N 0187200001712000193 и документацию на сайте www.zakupkl. gov.ru. Общая начальная (максимальная) цена контракта - 37 672 000 руб.

20.03.2012 открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания (далее - ОАО "ТЭК") обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с жалобой на действия заказчика и уполномоченного органа.

На основании указанной жалобы была инициирована проверка, в ходе которой антимонопольным органом установлено нарушение заказчиком и уполномоченным органом требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) выразившееся в том, что в подпункте 2 приложения к пункту 11.1.21 информационной карте конкурса раздел 3 конкурсной документации по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника размещения заказа при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" установлен дополнительный критерий оценки заявок на участие в конкурсе - предоставление заверенных (нотариально) копий документов.

В результате антимонопольным органом было принято решение от 29.03.2012, которым жалоба ОАО "ТЭК" признана частично обоснованной, действия заказчика и уполномоченного органа признаны нарушившими положения части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ в части установления критерия оценки заявок участников размещения заказа не предусмотренных названной статьей.

Кроме того, 27.03.2012 заказчику и уполномоченному органу было выдано предписание об устранении нарушений путем приведения конкурсной документации в соответствие с действующим законодательством.

Не согласившись с решением в части признания уполномоченного органа нарушившим положения части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ и предписанием антимонопольного органа, Департамент государственного заказа обратился в суд.

Суд первой инстанции по результатам анализа норм Федерального закона N 94-ФЗ, а также Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N 722 (далее - Правила оценки), пришел к выводу о том, что оценка заявок на участие в конкурсе в зависимости от представления либо не представления участником заверенных (нотариально) копий является неправомерной, не соответствующей положениям указанных нормативных актов.

При таких обстоятельствах, суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных требований.

В апелляционной жалобе Департамент государственного заказа с выводами суда первой инстанции не соглашается, считая, что судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Доводы жалобы основаны на утверждении о недоказанности антимонопольным органом факта нарушений Федерального закона N 94-ФЗ. В информационной карте конкурса заказчик определил критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание и значимость. К критериям оценки заявок на участие в конкурсе отнесены цена контракта, качество работ, услуг и квалификация участника конкурса, сроки оказания услуг. Иных критериев оценки заявок конкурсная документация, как указывает уполномоченный орган, не содержит.

Кроме того, податель жалобы считает, что предписание принято с нарушением положений пунктов 3.35, 3.36, 3.40 Административного регламента N 379, а также не соответствует требованиям статьи 17, 60 Закона N 94-ФЗ.

Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, поскольку конкурсной документацией не было предусмотрено требования о предоставлении оригиналов документов (участнику торгов было всего лишь рекомендовано представить копию того или иного документа, подтверждающего квалификацию).

ОАО "ТЭК", являющееся третьим лицом по делу, в письменном отзыве выразило позицию о законности и обоснованности постановленного судом первой инстанции решения, а также изложило доводы о нарушении уполномоченным органом и заказчиком критерий оценки заявок.

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении (часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До начала судебного заседания от ОАО "ТЭК" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие лица, участвующего в деле. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 28 Закона N 94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

О размещении заказов не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частью 4 настоящей статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе (часть 6 статьи 28 Закона N 94-ФЗ).

Часть 4 этой же статьи устанавливает перечень критериев, которые могут быть использованы для оценки заявок на участие в конкурсе. Такими критериями являются, в частности, цена контракта, качество услуг, квалификация участников размещения заказа.

Конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 настоящей статьи, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (часть 4.1 статьи 28 Закона N 94-ФЗ).

В силу пункта 2 Правил оценки, оценка заявок осуществляется с использованием следующих критериев оценки заявок:

а) цена контракта;

б) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара;

в) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг;

г) расходы на эксплуатацию товара;

д) расходы на техническое обслуживание товара;

е) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

ж) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

з) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 27 Правил оценки для оценки заявок по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" каждой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов. В случае если показатели указанного критерия установлены, сумма максимальных значений всех показателей этого критерия, установленных в конкурсной документации, должна составлять 100 баллов.

В силу пункта 28 Правил для определения рейтинга заявки по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг"в конкурсной документации устанавливаются:

а) предмет оценки и исчерпывающий перечень показателей по данному критерию;

б) максимальное значение в баллах для каждого показателя указанного критерия - в случае применения нескольких показателей. При этом сумма максимальных значений всех установленных показателей составляет 100 баллов;

в) максимальное значение в баллах для указанного критерия, равное 100 баллам, - в случае неприменения показателей.

Пунктом 32 Правил установлено, что при оценке заявок по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" наибольшее количество баллов присваивается заявке с лучшим предложением по качеству работ, услуг и (или) квалификации участника конкурса, а в случае если результатом выполнения работ (оказания услуг) является создание товара - лучшему предложению по функциональным характеристикам (потребительским свойствам) или качественным характеристикам создаваемого товара.

Проанализировав указанные нормы действующего законодательства, суд первой инстанции пришел правомерному и обоснованному к выводу о том, что Закон N 94-ФЗ, Правила не предусматривают возможность оценки заявок на участие в конкурсе в зависимости от представления либо не представления участником заверенных (нотариально) копий документов.

Вместе с тем, в подпункте 2 приложения к пункту 11.1.21 информационной карте конкурса раздел 3 конкурсной документации установлен следующий механизм оценки заявок по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника размещения заказа при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" (т. 2 л.д.19-20):

- Наличие в штате квалифицированных сотрудников оценивается на основании предоставляемых копий заключенных трудовых договоров с сотрудниками и копий удостоверений государственного образца о прохождении сотрудниками профессиональной переподготовки в области проведения энергетических обследований:

При предоставлении нотариально заверенных копий:

- до 5 сотрудников - 8 баллов;

- 6-20 сотрудников - 20 баллов;

- 21-35 сотрудников - 25 баллов;

- 36-50 сотрудников - 35 баллов;

- свыше 50 сотрудников - 50 баллов.

При предоставлении копий документов заверенных участником:

- до 5 сотрудников - 2 балла;

- 6-20 сотрудников - 5 баллов;

- 21-35 сотрудников - 8 баллов;

- 36-50 сотрудников - 10 баллов;

- свыше 50 сотрудников - 15 баллов.

Таким образом, заказчик и уполномоченный орган предусмотрели незаконные критерии оценки заявок в зависимости от предоставления либо не предоставления участником конкурса заверенных нотариально копий документов.

Поскольку спорным решением антимонопольного органа было установлено, что действия заказчика - Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства ХМАО-Югры, уполномоченного органа - Департамента госдуарственного заказа ХМАО-Югры нарушают положения части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ, постольку оснований для признания в указанной части недействительным ненормативного правового акта Ханты-Мансйиского УФАС России у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы и отзыва Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального хозяйства указанных выводов не опровергают и не учитывают, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Далее, в апелляционной жалобе уполномоченный орган указал на нарушение со стороны антимонопольного органа пунктов 3.35, 3.36, 3.40 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379.

Перечисленные доводы не могут быть приняты во внимание, поскольку не были заявлены в суде первой инстанции.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной абзаце шестом пункта 25 Постановления Пленума 28.05.2009 N 36, суду апелляционной инстанции следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для оценки названных доводов.

Вместе с тем, в целях всестороннего и полного исследования материалов дела, апелляционный суд оценил обозначенные выше доводы и пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 3.35 Административного регламента в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

Пунктом 3.36 Административного регламента в предписании должны быть указаны: дата и место выдачи предписания; состав Комиссии; сведения о решении, на основании которого выдается предписание; наименование, адрес заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, а также иных лиц, указанных в части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов, которым выдается предписание; требования о совершении действий, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов; сроки, в течение которых должно быть исполнено предписание; сроки, в течение которых должны поступить в ФАС России копии документов и сведения об исполнении предписания.

Суд апелляционной инстанции полагает, что спорное предписание (т.1 л.д 16) соответствует названным требованиям, поскольку: в действиях заказчика и уполномоченного органа были выявлены нарушения, которые установлены выше по тексту настоящего постановления; текст предписания содержит все необходимые сведения в соответствии с пунктом 3.36.

Доводы о том, что из предписания невозможно однозначно определить, кому оно адресовано, являются несостоятельными и опровергаются самим же подателем жалобы, который указал в тексте апелляционной жалобы, что "проанализировав нормы действующего законодательства, возможно установить, какое лицо должно выполнить те или иные пункты_"

В соответствии с пунктом 3.40 Административного регламента предписание изготавливается одновременно с решением и подписывается всеми присутствующими членами Комиссии.

Департамент государственного заказа указывает, что в нарушение процитированной нормы антимонопольный орган вынес предписание до момента изготовления решения от 29.03.2012.

Апелляционная коллегия соглашается с изложенным доводом, однако, считает, что факт вынесения предписания до момента изготовления решения Ханты-Мансийского УФАС России не является основанием для признания такого предписания недействительным.

В данном случае спорное предписание было вынесено в день объявления Комиссией антимонопольного органа резолютивной части решения, в связи с чем участвующие в деле лица обладали полной информацией о том, по какому основанию и в связи с чем вынесено указанное предписание.

Кроме того, предписание имеет дату исходящей корреспонденции 30.03.2012, что свидетельствует о вручении этого предписания уже после изготовления решения от 29.03.2012 в полном объеме.

В соответствии со статьями 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для удовлетворения требований о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа является совокупность таких условий, как несоответствие ненормативного акта закону и нарушение прав заявителя.

В случае принятия предписания в день объявления резолютивной части решения, но до изготовления такого решения в полном объеме, как полагает апелляционный суд, не нарушает и в принципе не может нарушить прав заявителя либо иных лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку не влечет никаких негативных последствий.

Исходя из изложенного, доводы апелляционной жалобы отклонены.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.06.2012 по делу N А75-3695/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов