Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 03АП-3105/12

г. Красноярск

19 сентября 2012 г.

Дело N А33-5609/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "17" сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" сентября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.В. Савицкас

при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Алио": Анисимовой М.Л., представителя по доверенности N 2 от 11.01.2011;

от Красноярского краевого фонда жилищного строительства: Бачурина Э.А., представителя по доверенности от 22.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Красноярского краевого фонда жилищного строительства

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" июня 2012 года по делу N А33-5609/2012, принятое судьей Ишутиной О.В.

установил:

Красноярский краевой фонд жилищного строительства (далее - истец, Фонд, ИНН 2466082757) обратился в Арбитражный суд Красноярского края к обществу с ограниченной ответственностью "Алио" (далее - ответчик, ООО "Алио", ИНН 2463013508) с иском о взыскании 50 000 рублей неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору от 04.02.2008 N ДС-00044 генерального подряда на капитальное строительство объекта.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.06.2012 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, истец обратился с апелляционной жалобой в суд, в которой полагает вынесенный судебный акт не законным и необоснованным и подлежащим отмене. По мнению заявителя вывод суда о том, что неустойка подлежит применению при условии надлежащего финансирования со стороны истца, противоречит положениям ст. 401 и 704 ГК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе истец ссылается на то, что по условиям договора Подрядчик принимал обязательства выполнить все предусмотренные договором работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций и сдать Заказчику объект "под ключ", следовательно работа должна быть выполнена иждивением подрядчика. Отсутствие у должника необходимых денежных средств не относится п.3 статьи 401 ГК РФ к числу обстоятельств непреодолимой силы, освобождающим от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Наличие вины кредитора в соответствии со статьями 404 и 406 ГК РФ дает право суду на уменьшение размера ответственности должника, но не является основанием для освобождения должника от ответственности.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 14.08.2012 с последующим отложением на 17.09.2012.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что пунктом 7.2 договора возложение ответственности на ответчика за нарушение сроков строительства ставилось в зависимость от исполнения обязательств по финансированию истцом. Если бы истец производил оплату выполненных ответчиком работ по договору в установленные договором сроки и в полном объеме, только тогда истец мог привлечь ответчика к ответственности за нарушение срока строительства.

В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между Красноярским краевым фондом жилищного строительства (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Алио" (подрядчик) заключен договор генерального подряда на капитальное строительство объекта от 04.02.2008 N ДС-00044, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнения строительно-монтажных работ на объекте "Подземная автостоянка на 25 боксов", расположенном во дворе дома N 3 А (31) по ул. Ястынская, микрорайон Ястынское поле в Советском районе г. Красноярска (л.д. 9).

В соответствии с пунктом 1.2. договора подрядчик обязуется выполнить предусмотренные договором строительно-монтажные работы по строительству объекта, указанного в пункте 1.1. договора, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений, согласованных с заказчиком.

Согласно пункту 1.3. договора подрядчик обязуется завершить строительство и сдать заказчику объект "под ключ" в установленном нормативными актами порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Стоимость строительно-монтажных работ составляет 19 260 325 руб., с учетом НДС.

В разделе 3 договора стороны согласовали сроки выполнения работ: начало строительных работ на объекте - февраль 2008 года, окончание работ - декабрь 2008 года.

В силу пункта 4.1. договора оплата выполненных работ производится заказчиком платежными поручениями ежемесячно, на основании справки о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной сторонами, в течение 15 дней с момента предъявления счетов подрядчиком.

В соответствии с пунктом 7.2. договора за нарушение сроков окончания работ по вине подрядчика, при надлежащем финансировании заказчиком, повлекшее за собой несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,05 % от сметной стоимости строительно-монтажных работ объекта в текущих ценах за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением от 27.09.2010 к договору генерального подряда на капитальное строительство объекта от 04.02.2008 N ДС-00044 стороны внесли следующие изменения в указанный договор:

- пункт 1.1. договора дополнен следующим положением: "Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнения дополнительных строительно-монтажных работ на объекте "Подземная автостоянка на 25 боксов", расположенном во дворе дома N 3 А (31) по ул. Ястынская, микрорайон Ястынское поле в Советском районе г. Красноярска";

- пункт 2.1. договора дополнен следующим положением: "Стоимость дополнительных работ определяется локальным сметным расчетом (приложение N 1) и составляет 399 256,63 руб., в том числе НДС - 60 903,55 руб.;

- пункт 3.1. договора дополнен следующим положением: "Срок выполнения вышеуказанных работ составляет: начало работ - с момента подписания дополнительного соглашения и выполнения условия пункта 4.3. договора, окончание работ - в течение 30 дней с начала работ";

- включен дополнительно пункт 4.3. договора следующего содержания: "До начала работ заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50 % от стоимости дополнительных работ в сумме 200 000 руб." (л.д. 14).

По акту приемки законченного строительством объекта Формы КС-11 от 13.02.2012 подрядчик передал, а заказчик принял объект строительства.

Ссылаясь на то, что ответчиком была допущена просрочка в исполнении обязательств по договору от 04.02.2008 N ДС-00044 с 01.01.2009 по 13.02.2012 истец произвел расчет суммы пени за 1 139 дней просрочки в размере 11 196 130,81 рубль. Обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 50 000 руб. пени.

Ответчик исковые требования не признал, указал на то, что истцом не доказана вина ответчика как подрядчика в нарушении сроков окончания работ, пояснил, что причиной просрочки исполнения обязательств по договору ответчиком явилось ненадлежащее финансирование строительства объекта истцом.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении требований истца суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом в нарушение требований пункта 4.3 дополнительного соглашения от 27.09.2010 не был перечислен аванс в размере 200 000 рублей, оплата выполненных работ произведена истцом не в полном объеме, с нарушением сроков, предусмотренных условиями договора, что свидетельствует об отсутствии надлежащего финансирования со стороны истца, а соответственно отсутствии оснований для начисления неустойки на основании пункта 7.2 договора.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Между истцом и ответчиком заключен договор от 04.02.2008 N ДС-00044, являющийся по своей правовой природе договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 708 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Согласно пункту 1 статья 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Дополнительным соглашением от 22.09.2010 стороны согласовал стоимость дополнительно выполняемых работ на объекте в размере 399 256,63 рубля, что не превышает 10% общей цены договора. Одновременно стороны изменили срок выполнения работ по договору подряда, определив начало выполнения работ моментом подписания дополнительного соглашения и перечислением аванса по нему в размере 200000 рублей, окончание работ - в течение 30 дней с момента начала работ.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен

указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

Согласно представленному в материалы дела платежному поручению N 2442 от 27.09.2010 истцом перечислен ответчику аванс в размере 200 000 рублей (л.д. 160).

Указанный срок следует считать сроком начал выполнения работ. Срок окончания работ составляет 30 дней с 27.09.2010, соответственно работы должны быть завершены в срок не позднее 28.10.2010. Фактически работы сданы Подрядчиком Заказчику по форме КС-11, предусмотренной пунктом 5.1 договора 13.02.2012, что свидетельствует о нарушении ООО "Алио" срока окончания работ на 473 дня.

Судом не принимается довод истца - Фонда о том, что сроки, согласованные сторонами в дополнительном соглашении от 22.09.2010 касаются лишь сроков выполнения дополнительных работ и не изменяют вцелом сроков выполнения работ, согласованных первоначально в пункте 3.1 договора.

Дополнительное выполнение работ не может быть самостоятельным предметом обязательства по договору строительного подряда. Им остается сам строящийся, реконструируемый или ремонтируемый объект.

Закон (статья 744 ГК РФ) допускает согласование сторонами договора строительного подряда выполнения дополнительных работ либо путем внесения изменений Заказчиком в техническую документацию, либо путем согласования сторонами дополнительной сметы. Между тем, сторонами составлен документ, названный дополнительное соглашение к договору, которым внесены изменения в пункт 3.1 договора о сроках выполнения работ, которые являются существенным условием договора. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, применив толкование дополнительного соглашения по правилам статьи 431 ГК РФ и учитывая действия сторон по его подписанию 22.09.2010,т.е спустя более года после первоначально установленного срока окончания работ - декабрь 2008 года, пришел к выводу об изменении дополнительным соглашением первоначально согласованных сроков выполнения работ.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Под неустойкой статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации понимает предусмотренную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 7.2. договора за нарушение сроков окончания работ по вине подрядчика, при надлежащем финансировании заказчиком, повлекшее за собой несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,05 % от сметной стоимости строительно-монтажных работ объекта в текущих ценах за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что в случае задержки исполнения Заказчиком принятых на себя по настоящему договору обязательств (в том числе пункту 4.1 договора) срок окончания строительства продляется соразмерно периоду задержки, при условии письменного оформления документа о продлении срока окончания строительства в установленном порядке.

Пункт 4.1 договора предусматривает оплату выполненных работ Заказчиком платежными поручениями ежемесячно на основании справки формы КС-3, подписанной сторонами, в течение 15 дней с момента предъявления счетов Подрядчиком.

Таким образом, последствием ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательства по оплате выполненных работ стороны определили возможность продления срока окончания строительства письменным соглашением сторон.

Сопоставляя указанные пункты договора с пунктом 6.6 договора, в котором стороны согласовали, что освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, следует признать, что отсутствовала воля сторон на полное освобождение Подрядчика от ответственности в случае нарушения Заказчиком обязательств по своевременной оплате выполненных работ. Последующие действия сторон по подписанию дополнительного соглашения от 22.09.2010, когда почти все работы были уже выполнены и приняты Заказчиком (последний акт на дополнительные работы подписан 29.10.2010 на сумму 399 256,63 рубля) и которым стороны изменили сроки окончания работ, свидетельствуют о реализации сторонами условий пункта 6.2 договора в связи с задержкой исполнения заказчиком принятых на себя обязательств по пункту 4.1 договора.

Кроме того, судом не учтено, что за нарушение Заказчиком принятых на себя обязательств по пункту 4.1 договора пунктом 7.6 предусмотрена уплата Заказчиком Подрядчику пени в размере 0,05 % от стоимости строительно-монтажных работ, предъявленных к оплате за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

ООО "Алио" как подрядчик, не воспользовалось своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановило начатую работу и в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредило заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют выполнению работ в установленный договором срок. В представленных ответчиком письмах, адресованных истцу от 24.01.2011, от 18.10.11, от 26.01.2012, подрядчик просил погасить образовавшуюся задолженность за выполненные работы, но не указывал на приостановление работ либо на невозможность исполнения обязательства в связи с наличием задолженности истца.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

В силу пункта 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Поэтому кредитор вправе требовать с должника уплаты согласованной с ним в договоре неустойки за неисполнение обязательства и по окончании срока действия договора за весь период просрочки исполнения обязательства вплоть до его исполнения.

Как установлено выше ООО "Алио" нарушило срок окончания работ на 473 дня. За период с 29.10.2010 по 13.02.2012 исходя из общей стоимости работ, предусмотренных в договоре - 19 260 325 и дополнительных - 399 256,63 рубля, размер неустойки составляет 4 649 491,05 рублей (19 659 581,63 рубля х 0,05% х 473).

Истец просит взыскать неустойку в меньшем размере - 50 000 рублей, что не нарушает прав ответчика.

Пунктом 5.1 договора Подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по договору и сдать объект Заказчику по акту формы КС-11. Указанный акт подписан 13.02.2012, несмотря на то, что работы окончены 29.10.2010 подписанием акта приемки выполненных работ N 18 от 29.10.2010. Ответчик не представил доказательства вины Заказчика работ в столь позднем подписании акта Формы КС-11, в связи с чем, основания для применения статьи 404 ГК РФ отсутствуют у суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, не правильное применение норм материального права.

Суд первой инстанции указав, что доказательства перечисления заказчиком аванса в сумме 200 000 руб. в материалы дела не представлены, не учел платежное поручение N 2442 от 27.09.2010 которым истец перечислил ответчику аванс в размере 200 000 рублей, предусмотренный дополнительным соглашением от 22.09.2010 (л.д. 160). Не учел положения пунктов 6.2, 6.6,7.6 договора при толковании условий, содержащихся в пункте 7.2 договора. Не обоснованно не применил положения статей 716,719, 401, 425 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и иска относятся на ответчика

Руководствуясь статьями 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" июня 2012 года по делу N А33-5609/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Алио" г. Красноярск в пользу Красноярского краевого фонда жилищного строительства г. Красноярск 50 000 рублей неустойки, а также 4000 рублей государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

А.Н. Бабенко В.В. Радзиховская