Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 г. N 03АП-4225/13

г. Красноярск

25 сентября 2013 г.

Дело N А33-5609/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "19" сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" сентября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "АЛИО" (ответчика) - Анисимовой М.Л., представителя по доверенности от 11 января 2013 года N 3;

от Красноярского краевого фонда жилищного строительства (истца) - Овчинниковой Е.Л., представителя по доверенности от 17 января 2013 года, Бачурина Э.А., представителя по доверенности от 4 февраля 2013 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "АЛИО"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 июня 2013 года по делу N А33-5609/2012, принятое судьей Рудовой Л.А.

установил:

Красноярский краевой фонд жилищного строительства (ИНН 2466082757, ОГРН 1032402944848; далее по тексту также истец) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АЛИО" (ИНН 2463013508, ОГРН 1022402148075; далее также ответчик) о взыскании 2 536 085 рублей 82 копеек пени за просрочку исполнения обязательств по договору от 4 февраля 2008 года N ДС-00044 за период с 28 октября 2010 года по 13 июля 2011 года (иск уточнен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 июня 2012 года в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Третьего Арбитражного Апелляционного суда от 19 сентября 2012 года решение по делу N А33-5609/2012 от 20 июня 2012 года отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении иска. С общества с ограниченной ответственностью "АЛИО" в пользу Красноярского краевого фонда жилищного строительства взыскано 50 000 рублей неустойки, а также 4 000 рублей государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 февраля 2013 года решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2013 года иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью "АЛИО" взыскано в пользу Красноярского краевого фонда жилищного строительства 2 536 085 рублей 82 копейки пени за просрочку выполненных работ.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что сроки выполнения работ были нарушены ответчиком исходя из даты подписания сторонами акта формы КС-11, факт приостановления работ на объекте в связи с отсутствием финансирования со стороны истца не имеет значения для выводов о наличии у ответчика обязательства по уплате пени с учетом определения сторонами нового срока выполнения работ соглашением, заключенным уже за пределами первоначально установленного срока, продлённого на период приостановления работ ответчиком.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью "АЛИО" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2013 года по делу N А33-5609/2012 и принять новый судебный акт.

По мнению ответчика, пункт 7.2. договора, исходя из его буквального толкования, предусматривает несколько условий наступления ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ: вина подрядчика, надлежащее финансирование заказчиком, несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию. Поскольку последний акт по форме КС-2 подписан 29.10.2010, то нарушение срока выполнения работ составило 1 день.

Кроме того, подрядчик приостанавливал работы в период с 10 октября 2008 года по 2 февраля 2009 года и в период с 10 апреля по 1 сентября 2009 года в связи с неоплатами со стороны заказчика. Следовательно, вины в просрочке в нарушении сроков окончания работ нет.

Отсутствует условие привлечения к ответственности - надлежащее финансирование со стороны заказчика за период выполнения работ с февраля 2008 года по апрель 2009 года, что подтверждается в том числе актом сверки взаимных расчетов за период январь 2009 - июль 2009 года по договору от 4 февраля 2008 года N 44.

Нарушение сроков выполнения работ не повлекло несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию. Разрешением на строительство установлен срок окончания строительства - февраль 2013 года, акт по форме КС-11, на который ссылается истец подписан 13 февраля 2013 года (фактически 29 октября 2010 года), следовательно, просрочки ввода нет. Устранение замечаний после сдачи работ по актам не является выполнением работ по строительству.

Суд необоснованно не принял во внимание нарушение заказчиком условий по финансированию работ, учитывая, что это является условием привлечения к ответственности подрядчика, не уменьшил сумму пени в связи с виной заказчика.

Суд неправомерно оценил как ничтожное соглашение сторон о взаимном непредъявлении претензий с момента заключения соглашения б\Н от 29 октября 2009 года.

Суд не принял во внимание указания кассационной инстанции о необходимости исследования вопроса о надлежащем финансировании объекта.

В представленных суду возражениях на доводы апелляционной жалобы истец указал следующее.

Ответчик не оспаривал факт подписания акта КС-11 13 февраля 2013 года, представленный ответчиком аналогичный акт от 29 октября 2010 года в другом деле исключен из числа доказательств. При этом в договоре стороны четко определили, что сдача объекта должна быть произведена на основании акта формы КС-11.

Акты КС-2 и КС-3 подписывались сторонами для учета объемов работ.

По состоянию на момент подписания дополнительного соглашения, которым стороны изменили сроки выполнения работ, со стороны заказчика имелась переплата в сумме 1 500 000 рублей, поэтому ссылка на ненадлежащее финансирование не состоятельна. Договор не предусматривал авансирования работ, аванс по дополнительному соглашению перечислен своевременно.

Суд в решении учел все периоды задержки в оплате работ и периоды приостановки работ, увеличив срок производства работ по первоначальному договору до августа 2009 года - 242 дня.

Условие договора о взыскании неустойки при условии надлежащего финансирования заказчиком ничтожно, противоречит статьям 401, 404, 406, 704 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не предусматривает приобретение материалов заказчиком.

Неправомерен довод ответчика об отсутствии нарушения срока ввода объекта в эксплуатацию, так как ввиду устранения недостатков ответчиком возможность ввода появилась только в феврале 2012 года.

Ответчик не заявлял о применении статей 404, 406, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2013 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "АЛИО" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 30 августа 2013 года.

Протокольным определением от 30 августа 2013 года судебное разбирательство отложено на 19 сентября 2013 года.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, а также представленные суду пояснения на возражения истца, в которых указал следующее:

Факт подписания акта КС-11 13 февраля 2011 года ответчик не оспаривает, однако, данный акт был подписан повторно по просьбе истца, в период с октября 2010 года по февраль 2012 года никакие работы на объекте не велись, подписание актов КС-2 14 декабря 2012 года было вынужденным и обусловлено неподписанием актов заказчиком ранее, в данных актах отражены работы за июль 2010 года.

Договор подряда (пп. 6 п. 5.1., 7.2.) предусматривал сдачу результатов работ по актам КС-2, а по акту КС-11 только передачу завершенного строительством объекта, соответственно предусмотренная пунктом 7.2 договора ответственность должна наступать не за сдачу объекта по акту формы КС-11. Кроме того, пунктом 7.2 договору установлено правило, отличное от диспозитивного правила пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, о наступлении ответственности при надлежащем финансировании и несвоевременном вводе объекта в эксплуатацию. Несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию также не имел место.

Переплата, о которой утверждает истец, отсутствует, поскольку на дату подписания дополнительного соглашения долг истца перед ответчиком составлял 1 013 049 рублей.

Ответчик вправе ссылаться на статьи 404, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации в суде апелляционной инстанции поскольку это является лишь нормативным обоснованием незаконности оспариваемого решения, на статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не ссылается.

Представители истца поддержали представленные суду ранее возражения на апелляционную жалобу, полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

4 февраля 2008 года между Красноярским краевым фондом жилищного строительства (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "АЛИО" (подрядчик) заключен договор генерального подряда на капитальное строительство объекта N ДС-00044 (т. 1, л.д. 9), согласно пункту 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнения строительно-монтажных работ на объекте "Подземная автостоянка на 25 боксов", расположенном во дворе дома N 3А (31) по ул. Ястынская, микрорайон Ястынское поле в Советском районе г. Красноярска.

Согласно пункту 1.3. договора подрядчик обязуется завершить строительство и сдать заказчику объект "под ключ" в установленном нормативными актами порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Стоимость строительно-монтажных работ составляет 19 260 325 рублей, с учетом НДС.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено начало строительных работ на объекте - февраль 2008 года, окончание работ - декабрь 2008 года.

Согласно пункту 3.2 договора в случае изменения технической документации в процессе производства работ, влекущих за собой корректировку перечня и объемов работ, сроки окончания работ пересматриваются соглашением сторон.

В силу пункта 4.1. договора оплата выполненных работ производится заказчиком платежными поручениями ежемесячно, на основании справки о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной сторонами, в течение 15 дней с момента предъявления счетов подрядчиком.

В силу подпунктов 1, 6 пункта 5.1 договора, для реализации положений договора подрядчик обязуется, в том числе выполнить работы по настоящему договору и сдать объект заказчику по акту формы КС-11, в объемах и в сроки, установленные настоящим договором; в период с 25 по 27 число каждого месяца предъявлять заказчику акты формы N КС-2 о выполненных объемах работ и справки формы N КС-3 о стоимости выполненных работ, которые заказчик рассматривает и подписывает в течение 3 рабочих дней со дня их предоставления.

В подпункте 5.2 договора заказчик обязался производить приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном разделом 4 договора.

Согласно пункту 6.2 договора в случае задержки исполнения заказчиком принятых на себя обязательств (в том числе подпункт 4.1) срок окончания строительства продляется соразмерно периоду задержки, при условии письменного оформления документа о продлении срока окончания строительства в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 7.2. договора за нарушение сроков окончания работ по вине подрядчика, при надлежащем финансировании заказчиком, повлекшее за собой несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,05 % от сметной стоимости строительно-монтажных работ объекта в текущих ценах за каждый день просрочки.

Согласно пункту 10.2 договора он вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору.

Соглашением от 29 октября 2009 года (т.3, л.д. 22) стороны указали на урегулирование спора по договору от 4 февраля 2008 года N ДС-00044, возникшего на основании иска общества с ограниченной ответственностью "АЛИО", Красноярский краевой фонд жилищного строительства обязался не предъявлять по актам о приятии работ за период с февраля 008 года по май 2009 года претензий и исков по срокам, объемам и качеству выполненных работ, в связи с тем, что данные работы выполнены в срок, в объемах и качестве, соответствующим договору N ДС-00044.

Дополнительным соглашением от 27 сентября 2010 года (т.1, л.д. 14) к договору генерального подряда на капитальное строительство объекта от 4 февраля 2008 года N ДС-00044 стороны внесли следующие изменения в указанный договор:

- пункт 1.1. договора дополнен следующим положением: "Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнения дополнительных строительно-монтажных работ на объекте "Подземная автостоянка на 25 боксов", расположенном во дворе дома N 3 А (31) по ул. Ястынская, микрорайон Ястынское поле в Советском районе г. Красноярска";

- пункт 2.1. договора дополнен следующим положением: стоимость дополнительных работ определяется локальным сметным расчетом (приложение N 1) и составляет 399 256 рублей 63 копейки, в том числе НДС - 60 903 рубля 55 копеек;

- пункт 3.1. договора дополнен следующим положением: срок выполнения вышеуказанных работ составляет: начало работ - с момента подписания дополнительного соглашения и выполнения условия пункта 4.3. договора, окончание работ - в течение 30 дней с начала работ;

- включен дополнительно пункт 4.3. договора следующего содержания: "До начала работ заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50% от стоимости дополнительных работ в сумме 200 000 рублей".

Платежным поручением от 27 сентября 2010 года N 2442 (т.1, л.д. 160) истец перечислил ответчику 200 000 рублей аванса по дополнительному соглашению

В подтверждение выполнения обязательств по договору подряда на капитальное строительство объекта от 4 февраля 2008 года N ДС-00044 в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 26 февраля 2008 года N 1 на сумму 810581 рубль за февраль 2008 года, от 27 мая 2008 года N 2 на сумму 1 650 334 рубля за май 2008 года, от 26 июня 2008 года N 3 на сумму 4 531 797 рублей 08 копеек за июнь 2008 года, от 24 июля 2008 года N 4 на сумму 231 590 рублей 34 копейки за июль 2008 года, от 27 августа 2008 года N 5 на сумму 1 159 216 рублей 66 копеек за август 2008 года, от 29 сентября 2008 года N 6 на сумму 1 272 948 рублей 60 копеек за сентябрь 2008 года, от 27 октября 2008 года N 7 1 630 276 рублей 20 копеек за октябрь 2008 года, от 27 января 2009 года N 8 на сумму 1 340 701 рубль 84 копейки за январь 2009 года, от 26 февраля 2009 года N 9 на сумму 392 183 рубля 62 копейки за февраль 2009 года, от 27 апреля 2009 года N 10 на сумму 740 937 рублей 34 копейки за апрель 2009 года, от 21 мая 2009 года N 11 на сумму 157 023 рубля 78 копеек за май 2009 года, от 28 сентября 2009 года N 12 на сумму 421 857 рублей 08 копеек за сентябрь 2009 года, от 26 октября 2009 года N 13 на сумму 830 060 рублей 38 копеек за октябрь 2009 года, от 30 марта 2010 года N 14 на сумму 704 404 рубля 54 копейки и N 15 на сумму 1 008 192 рубля за период по 30 марта 2010 года, от 29 октября 2010 года N 18 на сумму за октябрь 2010 года (по 29 октября) (т.1, л.д. 49-127), от 14 декабря 2012 года N 2 на сумму 687 768 рублей 69 копеек и N 1 на сумму 1 770 110 рублей 58 копеек за июль 2010 года, от 30 июля 2010 года N 1 на сумму 1 800 000 рублей за июль 2010 года (т.3, л.д. 29-37, 59), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 128-142, т.3, л.д. 38).

Кроме того, в материалы дела представлен приемо-сдаточный акт на благоустройство площадки от 10 сентября 2010 года (т.3, л.д. 66 ).

По акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 13 февраля 2012 года (т.1, л.д. 15) ответчик передал, а истец принял объект строительства - подземную автопарковку и инженерное обеспечение. Согласно пункту 7 акта строительно-монтажные работы произведены в срок: начало работ - февраль 2008 года, окончание работ - октябрь 2011 года.

Ответчиком представлен в материалы дела акт приемки законченного строительством объекта от 29 октября 2010 года (т.3, л.д. 23, 75), согласно пункту 7 которого срок выполнения строительно-монтажных работ с февраля 2008 года по декабрь 2009 года.

Ссылаясь на то, что ответчиком была допущена просрочка в исполнении обязательств по договору от 4 февраля 2008 года N ДС-00044, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 2 536 085 рублей 82 копеек пени за просрочку выполненных работ за период с 28 октября 2010 года по 13 июля 2011 года (258 дней просрочки).

Ответчиком представлены в материалы дела в подтверждение ненадлежащего финансирования истцом работ акт сверки взаимных счетов за период с января по июль 2009 года, согласно которому задолженность истца в пользу ответчика составляла 7 335 847 рублей 24 копейки (т.1 л.д. 143) и платежные поручения от 8 апреля 2009 года N 7416 на сумму 1 500 000 рублей, от 16 апреля 2009 года N 799 на сумму 1 500 000 рублей, от 12 мая 2009 года N 967 на сумму 400 000 рублей, от 25 мая 2009 года N 1107 на сумму 600 000 рублей, от 19 июня 2009 года N 1312 на сумму 170 000 рублей, от 22 июня 2009 года N 1316 на сумму 200 000 рублей и N 1335 на сумму 300 000 рублей. от 15 июля 2009 года N 1579 на сумму 411 743 рубля 22 копейки, от 30 июля 2009 года N 1721 на сумму 1 500 000 рублей, от 4 августа 2009 года N 1779 на сумму 750 000 рублей, от 11 августа 2009 года N 1810 на сумму 750 000 рублей, от 20 августа 2009 года N 1928 на сумму 2 000 000 рублей, от 24 августа 2009 года N 1947 на сумму 1 000 000 рублей, от 27 августа 2009 года N 1999 на сумму 2 835 847 рублей 24 копейки, от 3 сентября 2009 года N 2068 на сумму 1 500 000 рублей, от 16 декабря 2009 года N 3053 на сумму 451 465 рублей, (т.1, л.д. 144-159), а также соглашение о зачете взаимных требований от 25 февраля 2011 года (т.1 л.д. 161).

Кроме того, ответчиком представлены направляемые истцу письма от 24 января 2011 года N 1/103, от 18 октября 2011 года N 1/183 и от 26 января 2012 года N 1/04 (т.1, л.д. 162-164) о погашении истцом задолженности по оплате работ и копии общего журнала работ (т.3, л.д. 110-123).

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В рамках настоящего дела истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 2 536 085 рублей 82 копеек пени за просрочку исполнения обязательств по договору от 4 февраля 2008 года N ДС-00044 за период с 28 октября 2010 года по 13 июля 2011 года.

Факт заключения договора от 4 февраля 2008 года N ДС-00044, а также дополнительного нему от 27 сентября 2010 года, сторонами в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

В виду указанного и исходя из условий предоставленного в материалы дела договора от 4 февраля 2008 года N ДС-00044, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что сторонами был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 7.2. договора от 4 февраля 2008 года N ДС-00044, на который ссылается истец при начислении неустойки, за нарушение сроков окончания работ по вине подрядчика, при надлежащем финансировании заказчиком, повлекшее за собой несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,05 % от сметной стоимости строительно-монтажных работ объекта в текущих ценах за каждый день просрочки.

Таким образом, из буквального толкования приведенного пункта договора следует, что основанием для начисления ответчику неустойки за нарушение сроков выполнения работ является не только сам факт нарушение сроков окончания работ, но и наличие вины подрядчика, наличие факта несвоевременного ввода объекта в эксплуатацию в связи с нарушением сроков выполнения работ, а также надлежащее финансирование строительства заказчиком.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований полагать, что указанные выше условия договора не соответствуют действующему гражданскому законодательству и отклоняет соответствующие доводы истца, поскольку исходя из положений приведенных выше пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 330, а также в силу установленного статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа свободы воли сторон при заключении договора, договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, а также условия применения, определяются их волей.

Абзац 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулирован в виде диспозитивной нормы, позволяющей освободить ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ законом либо договором.

Пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусматривает возможность установления договором иных оснований для ответственности лица, ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, чем определено данной нормой.

Соответственно, в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на истца возложено бремя доказывания факта наличия оснований для возложения на ответчика обязанности по внесению неустойки, предусмотренных пунктом 7.2. договора от 4 февраля 2008 года N ДС-00044.

Однако, представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ и документы о перечислении денежных средств ответчику свидетельствуют о ненадлежащем исполнении истцом обязательств перед ответчиком по финансированию строительных работ. По смыслу пунктов 4.1, 5.1 договора от 4 февраля 2008 года N ДС-00044 оплата работ должна была производиться ежемесячно на основании представляемых ответчиком в период с 25 по 27 число каждого месяца актов формы N КС-2 о выполненных объемах работ и справки формы N КС-3 о стоимости выполненных работ. Акт сверки взаимных счетов за период с января по июль 2009 года и платежные поручения свидетельствуют о неисполнении истцом указанных условий договора при оплате работ и систематическом наличии у него задолженности перед ответчиком по оплате работ.

Факты систематического нарушения заказчиком выполняемых подрядчиком работ не опровергнуты истцом. Из представленных актов и платежных документов следует, что оплата производилась со значительной задержкой.

Ссылка истца на то, что финансирование по дополнительному соглашению от 22 сентября 2010 года осуществлялось своевременно (200 000 рублей), а также на то, что при определении периода неустойки учтены периоды просрочки оплаты заказчиком выполненных работ, отклоняется, так как из договора и дополнительного соглашения не следует, что условие о надлежащем финансировании в целях взыскания неустойки относится лишь к периоду, в котором произошло нарушение сроков выполнения работ.

Отклоняется и ссылка заказчика на то, что договором предусмотрено выполнение работ за счет средств подрядчика и не предусмотрено авансирование работ. Стороны предусмотрели ежемесячную оплату выполненных работ, и именно на этих условиях подрядчик выполнял работы. Надлежащее финансирование работ в данном случае являлось стимулом и гарантом выполнения подрядчиком работ в установленный срок, а в противном случае освобождало от ответственности в виде взыскания неустойки.

Кроме того, апелляционный суд учитывает позицию, изложенную в постановлении кассационной инстанции по настоящему делу от 15 февраля 2013 года, в том числе вывод о том, что условия договора не связывают наступление оснований освобождения от ответственности с наличием каких-либо дополнительных уведомлений подрядчика о невозможности завершения работы в срок в связи с фактом ненадлежащего финансирования, о котором заказчик, безусловно, знал.

Следовательно, истцом не подтверждено одно из оснований для привлечения ответчика к ответственности, предусмотренной пунктом 7.2 договора от 4 февраля 2008 года N ДС-00044.

Доказательства несвоевременности ввода в эксплуатацию объекта строительства по договору от 4 февраля 2008 года N ДС-00044 в связи с нарушением сроков выполнения работ истцом также не представлены, тогда как согласно пояснениям ответчика разрешение на строительство было выдано до 2013 года. Кроме того, представленный в дело акт КС-11 от 29 октября 2010 года не оспорен истцом (т.3, л.д. 23, 75). Устранение замечаний и недостатков в последующий период факт подписания акта о вводе в эксплуатацию не отменяет.

Апелляционный суд также полагает, что отсутствуют основания для оценки как ничтожного подпункта 1 пункта 2.1. дополнительного соглашения от 29.10.2009 (л.д. 22 т. 3) в части признания сторонами факта того, что работы по актам, перечисленным в пункте 1 данного соглашения, выполнены в срок, поскольку признание сторонами определенного обстоятельства не противоречит действующему законодательству.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика неустойки на основании пункта 7.2. договора от 4 февраля 2008 года N ДС-00044. Исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, нарушение или неправильное применение норм материального права.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2013 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку как истцу предоставлялась отсрочка от уплаты государственной пошлины, в соответствии с названным выше пунктом статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также применительно к пункту 3 названной статьи, согласно статье й 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, апелляционной и кассационной жалоб относятся на истца и подлежат взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" июня 2013 года по делу N А33-5609/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с Красноярского краевого фонда жилищного строительства в доход федерального бюджета 37 680 рублей 42 копейки государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, апелляционной и кассационной жалоб.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан И.Н. Бутина