Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 09АП-25648/12

город Москва

26 сентября 2012 г.

Дело N А40-58067/12-116-128

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Солоповой

судей Т.Т. Марковой, Л.Г.Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2012

по делу N А40-58067/12-116-128, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ОАО "Туапсинский морской торговый порт" (ОГРН 1022303274674; 352800, г. Туапсе, Морской б-р, д. 2)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (ОГРН 1047743056030; 125239, г. Москва, пр-д Черепановых, 12/9, 1)

о признании недействительными ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Колбасин А.А. по дов. N Д-УТА-30.05.12-Г/190-3 от 30.05.2012; Елисаветский И.А. по дов. N Д-УТА-30.05.12-Г/189-3 от 30.05.2012; Синицын С.А. по дов. N 23 АА 1701815 от 02.07.2012

от заинтересованного лица - Олисаев К.А. по дов. N 03-02/126 от 27.12.2011; Беляева Р.Т. по дов. N 03-02/145 от 05.03.2012; Грибков И.С. по дов. N 03-02/143 от 05.03.2012

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Туапсинский морской торговый порт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 31.10.2011 N 14-10/1761081 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование об уплате налога сбора, пени, штрафа N 982 по состоянию на 05.04.2012 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 595 435 руб., соответствующих ему сумм пени и штрафа, в части завышения сумм НДС в размере 5 484 961 руб., излишне предъявленного в 2008-2009 к возмещению из бюджета, в части доначисления налога на имущество в сумме 127 331 руб., соответствующих ему сумм пени и штрафа.

Арбитражный суд города Москвы решением от 02.07.2012 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки в отношении общества и неверную оценку доводов инспекции.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда от 02.07.2012 без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2012 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 2008 по 2009 годы. По результатам проверки составлен акт и 31.10.2011 вынесено решение N 14-10/1761081 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым были начислены налог на прибыль, налог на имущество, пени и санкции по указанным налогам, уменьшен НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах.

На основании указанного решения налоговым органом обществу требование N 982 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.04.2012 (т.3 л.д.25-26).

Решением Федеральной налоговой службы от 26.03.2012 N СА4-9/4974Д решение инспекции изменено путем отмены в части пункта 1.4 решения.

Общество оспаривает решение инспекции в части.

По пункту 1.1 решения инспекции (завышение расходов по списанному арендованному имуществу).

Инспекцией установлено, что в нарушение пункта 1 ст. 252, п. 10 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обществом необоснованно включены в состав прочих расходов, расходы по аренде федерального имущества, поскольку арендуемое имущество не могло быть использовано в проверяемом периоде в производственной деятельности, так как было выведено из эксплуатации и списано с баланса арендодателя в 2002 году как непригодное к дальнейшему использованию и эксплуатации. Спорными являются 13 объектов из 57 арендуемых, поскольку они являются списанными и имеют износ 100%.

В апелляционной жалобе инспекция обращает внимание на то, что обществом не опровергается факт того, что объекты списаны в виду их непригодности для дальнейшего использования. В акте приема-передачи объектов, передаваемых в аренду, который является приложением к договору аренды от 22.10.2011 N 113-01 указано, что после завершения инвентаризации будет решен вопрос о списании в установленном порядке спорных 13 объектов. В приложении N 3 к договору о возмещении эксплуатационных расходов на содержание арендованного имущества от 25.08.2005 указан расчет расходов и указано, что помеченные сносками объекты списаны.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование общества в данной части с учетом установленных по делу фактических обстоятельств.

Из материалов дела следует, что в 2001 году заявителем сроком до 2026 года заключен договор аренды N 113-01(П) федерального портового имущества (том 3, л.д. 27-43). Арендодателем по данному договору выступили - Департамент имущественных отношений Краснодарского края (представитель федерального собственника) и ФГУ "Морская администрация порта Туапсе". По данному договору предметом аренды являются 57 объектов федерального имущества, которые на момент заключения договора имели различное техническое состояние. Соответствующим приложением к договору является акт приема-передачи имущества и акт проверки технического состояния. Таким образом, объекты аренды переданы в пользование заявителя.

В решении налогового органа указано, что списание 13 объектов недвижимого имущества произведено ФГУ "МАП Туапсе" 16 января 2002 года (том 3 л.д. 65-90). Списание объектов произведено на основании распоряжений Департамента имущественных отношений Краснодарского края N 555 и N 556 от 09 сентября 2002 "О списании государственного имущества" (том 3 л.д. 63-64).

Между тем, как пояснил представитель заявителя, общество совместно с ФГУ "МАП Туапсе" (выполняющим функции балансодержателя имущества) проводило инвентаризацию объектов арендованного имущества и неоднократно ставило перед арендодателем вопрос о списании некоторых объектов имущества, отдельные из которых имели нулевую остаточную стоимость, однако до проведения налоговой проверки сведениями о том, что в течение срока действия договора арендодатель произвел их списание, общество не обладало сведениями о фактическом списании 13 объектов недвижимого имущества.

Из представленных в материалы дела документов и фактических обстоятельств следует, что при передаче в аренду объекты федерального портового имущества имели различное техническое состояние, и общество совместно с "балансодержателем" как до, так и после заключения договора аренды, инвентаризировало эти объекты с документальным отражением их фактического состояния.

Поскольку часть объектов на момент заключения договора уже имела "нулевую" остаточную стоимость, арендодатель должен был произвести списание этих объектов в течение срока действия договора, однако изначально исключить их из предмета аренды при его заключении объективно не имел возможности. Обязательство арендодателя списать указанные объекты после передачи имущества в аренду нашло свое отражение в договоре.

Возврат спорных объектов арендованного имущества, как с момента заключения договора, так и на момент проведения налоговой проверки 2008-2009 годов, арендодатель не производил, общество все это время фактически обладало и пользовалось ими в своей деятельности.

Документы о списании спорных объектов получены обществом только после проведения выездной налоговой проверки - 24.10.2011 непосредственно в налоговом органе, до момента выявления налогового правонарушения налогоплательщик о факте списания имущества в известность поставлен не был. Данное обстоятельство общество подтвердило предоставленными в материалы дела доказательствами.

В частности, письмом N 33/219 от 23 сентября 2002 года (когда спорные объекты были уже списаны согласно представленным налоговому органу документам), общество обратилось в адрес Департамента имущественных отношений, в котором ставило вопрос о невыполнении ФГУ "МАП Туапсе" обязательств в части списания и исключения из договора ряда объектов недвижимого имущества (том 3 л.д. 98).

Также общество представило копию ответа арендодателя (ТУ МИО РФ по Краснодарскому краю) N 12-10/976 от 11 февраля 2005 года (когда спорные объекты были уже списаны согласно представленным налоговому органу документам), в котором обществу разъяснено, что порядок списания государственного имущества не урегулирован, в связи с чем, Территориальное управление ФАУФИ вернется к рассмотрению данного вопроса после получения соответствующего нормативного акта (том 3 л.д. 99).

Демонтаж спорных объектов недвижимого не производился, и последние в установленном порядке (по акту приема-передачи) арендодателю не возвращались.

Доводы инспекции о том, что общество не могло не знать, что спорные объекты списаны несостоятельны и не доказаны.

Соответствующие изменения, касающиеся вопроса исключения из перечня арендованных объектов какого-либо имущества, до настоящего времени сторонами договора так и не внесены, что подтверждается письмом ФГУ "МАП Туапсе" (арендодателя) от 07.05.2004 N 602/2 с приложением проекта Перечня объектов, переданных в аренду, которое подтверждает намерения сторон изменить договор как в отношении спорных, так и иных объектов имущества (том 3 л.д. 102-104).

Данное письмо также подтверждает то обстоятельство, что общество не было извещено о фактическом списании ФГУ "МАП Туапсе" спорных объектов в 2002 году.

Дополнительное соглашение N 2 от 02.02.2009 к договору, касающееся вопроса замены лица на стороне арендодателя и изменения механизма оплаты аренды, не имеет каких-либо приложений, и подписано генеральным директором Герасименко В.В., а не генеральным директором Козловым С.В. (том 3 л.д. 49-52).

Довод инспекции о том, что в Приложении N 3 к договору о возмещении эксплуатационных расходов на содержание арендованного недвижимого имущества от 25 августа 2005 года спорное имущество обозначено сносками ("*" и "**") со ссылкой на его списание на основании Распоряжений департамента имущественных отношений от 22.09.2002 г. N 555 и N 556, отклоняется.

Так, в указанном Приложении к договору сноской "*" помечен объект "Берегоукрепление к причалам 10,11" (позиция N 19, инв. N 20257), что, по мнению налогового органа, означает списание указанного объекта на основании Распоряжения департамента имущественных отношений от 22.09.2002 г. N 556.

Вместе с тем, в указанном Распоряжении (том 3 л.д. 64) такой объект, как "Берегоукрепление к причалам 10,11" отсутствует.

Выводы налогового органа о том, что все указанные выше объекты недвижимости в 2008-2009 годах выведены из эксплуатации в связи с невозможностью дальнейшего использования, не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Более того, факт списания имущества не означает невозможности дальнейшей его эксплуатации.

Списание имущества с баланса само по себе не является основанием для прекращения обязательств по договору аренды.

Таким образом, инспекцией не доказано, что в период 2008-2009 спорное имущество не использовалось обществом в своей деятельности.

Выводы суда являются правильными, не опровергаются доводами жалобы инспекции.

По п.1.2 решения инспекции (отнесение в состав расходов НДС с сумм эксплуатационных расходов на содержание федерального имущества) и п.2.1 решения инспекции (завышение сумм налоговых вычетов со стоимости возмещения эксплуатационных расходов).

Инспекцией установлено, что обществом заключены договора аренды федерального имущества от 08.10.2004 N 242-04 (т.5 л.д. 63-73), от 22.10.2001 N 113-01 (т.5 л.д. 15-25). К указанным договорам дополнительно заключены договора о возмещении эксплуатационных расходов на содержание арендованных объектов: договор от 25.08.2005 б/н (т.8 л.д. 33-37) и договор от 29.07.2005 б/н (т.8 л.д. 67-70), соответственно. По условиям договоров, арендодателю возмещались суммы: амортизационных отчислений; суммы налога на имущество; суммы отчислений на страхование имущества; суммы накладных расходов. Указанные суммы эксплуатационных расходов предъявлялись обществу к оплате с выделенной суммой НДС. Правомерность принятия данных сумм НДС к вычету и включение их в расходы, оспаривается инспекцией.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что арендная плата представляет собой денежную оплату права пользования арендуемым имуществом, а ее величина определяется договором об аренде. Аналогичное определение дано в п.1 ст. 614 ГК РФ. Таким образом, арендная плата фактически является платой за услугу, выраженную в предоставлении права пользования имуществом. Возмещение же эксплуатационных расходов не носит характера предоставления какой-либо услуги. Договор о возмещении эксплуатационных расходов устанавливает порядок возмещения расходов. Договор аренды в свою очередь устанавливает порядок пользования имуществом и плату за такое пользование.

Таким образом, довод суда первой инстанции о том, что любые платежи являются арендной платой, является необоснованным.

На основании ст. 252 НК РФ расходы в виде сумм НДС, начисленных на суммы эксплуатационных расходов, не учитываются в качестве расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В нарушение п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ, общество необоснованно заявило к вычету НДС на основании счетов-фактур, составленных по операциям, не связанным с приобретением товаров (работ, услуг), по договорам от 25.08.2005, от 29.07.2004 о возмещении эксплуатационных расходов на содержание имущества, арендованного на основании договоров аренды от 22.10.2001 N 113-01 (П), от 08.10.2004 N 242-04, что в нарушение п. 2 ст. 170 Кодекса и п. 1 ст. 264, п.1 ст. 252 НК РФ, привело к завышению расходов, связанных с производством и реализацией, на сумму НДС по приобретенным эксплуатационным расходам.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений в применении норм материального права не допущено в данном случае.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что любые платежи, связанные с арендуемым имуществом, являются арендной платой, что согласуется с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в постановлении от 06.04.2000 N 7349/99, согласно которой соглашение, названное договором о возмещении эксплуатационных расходов на содержание имущества, является частью договора аренды и устанавливает порядок возмещения расходов арендодателя, связанных с арендуемым объектом.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 19.09.2006 N 03-06-01-04/175, согласно которой вся сумма арендной платы, как основная, так и дополнительная, эквивалентная сумме коммунальных платежей, является оплатой арендодателю услуги по представлению в аренду нежилых помещений.

Из материалов дела следует, что общество заключило два договора (том 3 л.д. 105-113, л.д. 114-118), вытекающие из двух договоров аренды федерального портового имущества, по условиям которых общество обязано производить компенсацию расходов арендодателя путем заключения отдельных договоров.

Такие договоры на компенсацию расходов арендодателя по содержанию федерального имущества заключены обществом с балансодержателем и исполнялись в проверяемый период в полном объеме.

ФГУП "Росморпорт" (арендодатель) во исполнение обязательств по данным договорам рассчитало стоимость эксплуатационных расходов и ежемесячно выставляло обществу соответствующие счета и счета-фактуры, в которых стоимость расходов на содержание арендованного имущества увеличена на налог на добавленную стоимость (том 3 л.д. 119-124,125-130). В качестве составляющих расходы на содержание имущества арендодателем включают в себя налог на имущество, накладные расходы, расходы на страхование имущества и амортизационные отчисления на полное восстановление объектов недвижимости.

Общество (арендатор) в полном объеме производило оплаты по выставленным счетам-фактурам, а ФГУП "Росморпорт" (арендодатель) учитывало его в налоговой базе по НДС, т.е. данные суммы участвовали в расчетах с бюджетом по НДС. Данный факт не отрицается налоговым органом.

Оплата обществом денежных сумм в связи с эксплуатационными расходами арендодателя на содержание арендуемых объектов обусловлена налогооблагаемой в целях подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ операцией по приобретению налогоплательщиком услуг аренды объектов за определенную плату. Компенсационные выплаты осуществляются в рамках указанной операции по реализации услуг, облагаемой НДС, образуя в соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ налоговую базу у арендодателя.

С учетом изложенной позиции ВАС РФ, оплата арендатором расходов арендодателя связана с арендой объекта, используемого арендатором в производственных целях, не исключает арендного характера расчетов.

Согласно п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Таким образом, обществом соблюден установленный ст.ст. 171, 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов.

Продавцом услуг по аренде объекта является арендодатель - ФГУП "Росморпорт", в связи с чем, общество правомерно уплачивало арендные платежи и в их составе эксплуатационные расходы арендодателя, а суммы НДС в соответствии с положениями главы 21 НК РФ принимал к вычету.

Кроме этого, общество в обоснование своей позиции ссылается на постановление ФАС СКО от 16.07.2008 N Ф08-3913/2008, которым суд взыскал с ОАО "Новороссийский морской торговый порт" в пользу ФГУП "Росморпорт" неуплаченные арендатором суммы НДС с эксплуатационных расходов арендодателя на содержание федерального портового имущества, в состав которых, в том числе, входит налог на имущество, накладные расходы, расходы на страхование имущества и амортизационные отчисления на полное восстановление объектов недвижимости.

В апелляционной жалобе указывается, что инспекция просит апелляционный суд дать необходимую оценку постановлению Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 27.06.2011 по делу N А56-68121/2010, между тем, в силу закона суд апелляционной инстанции не вправе оценивать судебные акты вышестоящих судов и давать им правовую оценку.

Ссылки инспекции на письмо Федеральной налоговой службы от 04.02.2010 N ШС-22-3/86@ не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку Федеральная налоговая служба не наделена законом правом давать разъяснения действующего законодательства.

Таким образом, выводы суда являются правильными и не опровергаются доводами жалобы инспекции.

По п. 1.5 решения инспекции (занижение внереализационных доходов на сумму арендной платы гостиничного комплекса ООО "Каравелла") и п. 2.2 решения инспекции (занижение облагаемого оборота на величину внереализационных доходов по стоимости арендной платы гостиничного комплекса ООО "Каравелла").

Инспекцией установлено, что обществом и ООО "Каравелла" заключен договор аренды от 01.07.2003 N А-2 (далее - договор) (т.8 л.д. 140-146). Указанные организации являются взаимозависимыми в смысле ст. 20 НК РФ, что обществом не оспаривается.

Применив положения ст. 40 НК РФ, инспекцией установлено несоответствие цены арендной платы по договору от 01.07.2003 N А-2, заключенному между ОАО "ТМТП" и ООО "Каравелла", рыночной цене.

Инспекцией при расчете рыночной цены арендной платы за основу было взято Положение о порядке владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью Туапсинского городского поселения Туапсирского района (утв.Решением Совета депутатов от 20.09.2003 N 9.1 и 10.9).

Налоговым органом было установлено, что цена арендной платы в месяц по договору составляет - за 2008 год - 20 рублей, а за 2009 год - 26 рублей. Согласно вышеприведенному положению, цена арендной платы в месяц за 2008 и 2009 годы, с учетом корректирующих коэффициентов составляет 140 рублей.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что имущество муниципальное не отличается от имущества, находящегося в собственности коммерческой организации; судом первой инстанции не учтено, что назначение имущества, его физические и качественные показатели не изменяются и не ставятся в зависимость от организационно правовой формы собственника этого имущества.

То, что муниципальный собственник установил базовую ставку арендной платы на свое имущество, не означает, что указанная цена не может применяться в порядке ст. 40 НК РФ, поскольку предмет, в отношении которого установлена цена, идентичен - недвижимость, имеющая полезную площадь.

Инспекция считает обоснованным применение цены, указанной муниципальным собственником и указывается, что судом первой инстанции не учтено, что общество применило цену в сделке ниже, чем муниципальный собственник, а арендатор в последующем сдавал в субаренду помещения по цене, отличающейся в 65 раз.

То обстоятельство, что в г.Туапсе больше никто не сдавал в аренду имущество, идентичное ГАК "Каравелла" (имеющего площадь более 5000 кв.м.), также не является основанием для вывода о необоснованном применении положений ст. 40 НК РФ налоговым органом.

Таким образом, в апелляционной жалобе указывается, что инспекцией правомерно установлено о занижении обществом внереализационного дохода от сдачи имущества в аренду, что привело к неуплате (неполной уплате) налога на прибыль и неуплате (неполной) уплате НДС.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в частности, в случаях:

между взаимозависимыми лицами.

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Отклоняя доводы налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом рыночная цена определена с нарушением положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что общество и ООО "Каравелла" 01.07.2003 заключили договор аренды N А-2, предметом которого является имущественный комплекс, состоящий из жилых и нежилых помещений, расположенный по адресу: гор. Туапсе, Морской бульвар, 2 (том 3 л.д. 131-146).

Инспекцией установлено, что по поданным налоговым декларациям по налогу на прибыль, от операций по сдаче гостиницы в аренду, обществом получен убыток в сумме 8 783 694 руб., в том числе за 2008 год - 4 106 687 руб., за 2009 год - 4 677 007 руб.

Посчитав, что причиной убытков является заниженный размер арендной платы, размер которой имеет отклонение в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) услуг, налоговый орган провел проверку величины арендной платы на предмет ее соответствия рыночной цене, сложившейся на рынке недвижимости, после чего произвел пересчет налоговых обязательств с учетом определенного им же уровня рыночных цен.

Налоговый орган использовал следующие источники информации: Положения о порядке владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью Туапсинского городского поселения Туапсинского района", утвержденные Решением Туапсинского городского Совета депутатов от 20.09.2003 г. N 9.1 (за период 2008 г.) и от 02.02.2009 г. N 10.9 (за период 2009 года) (том 3 л.д. 147, том 4 л.д. 1-15); объявления в средствах массовой информации города Туапсе за 2008-2009 годы об аренде помещений; информацию Туапсинской торгово-промышленной палаты об уровне цен на аренду нежилых помещений, полученная по запросу налогового органа.

Между тем, официальные источники информации не могут использоваться без учета положений п.п. 4-11 ст. 40 НК РФ, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Положения ст. 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др.

В данном случае, налоговый орган применил при расчете рыночной цены (стоимости) арендной платы базовую ставку арендной платы, установленную органом местного самоуправления, размер которой в 2008 году установлен нормативным актом органа местного самоуправления для нежилых помещений муниципального уровня собственности - 40 руб.кв.м. в год, а в 2009 году - 60 руб. кв.м. в год, тогда как предметом аренды по спорному договору, заключенному обществом, является имущественный комплекс, состоящий как из жилых, так и нежилых помещений.

Инспекцией не учтено количество (объем) предоставленных помещений в составе переданного в аренду имущественного комплекса. Предметом аренды по договору N А-2 от 01.07.2003 года является имущественный комплекс площадью не 20, не 50 и даже не 100 кв.м., как это значится в официальных источниках информации, которые использовал налоговый орган, а площадью более 5300 кв. метров.

Кроме того, предложения на рынке недвижимости, на которых налоговый орган построил свой расчет цены аренды, представляют собой только объявления в средствах массовой информации о желании арендодателя передать имущество в аренду за указанную в этих объявлениях цену, и сделками, как установлено положения п.9 ст. 40 НК РФ, последние не являются.

Таким образом, решение налогового органа не соответствует положениям статьи 40 НК РФ и обоснованно признано судом первой инстанции недействительным в данной части. Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе по данному эпизоду, не опровергаю выводы суда первой инстанции.

По п.2.3 решения инспекции (не включение в налоговую базу стоимости переданной рекламной продукции).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что общество реализовывало рекламную продукцию неопределенному кругу лиц на безвозмездной основе, стоимость такой продукции превышала 100 рублей. В соответствии с пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых превышают 100 рублей, не освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость. В отношении данных операций обществом не исчислен НДС в порядке, установленном п. 2 ст. 154 НК РФ, что и является предметом спора по данному эпизоду.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что передача продукции в рекламных целях является безвозмездной передачей товаров, которая подлежит включению в объект налогообложения по НДС в соответствии со ст. 146 НК РФ. Следовательно, в случае реализации в рекламных целях товаров (брошюр, буклетов, ежедневников, календарей, ручек), следует начислять НДС в общеустановленном порядке.

Таким образом, в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 154 НК РФ обществом допущено занижение налогооблагаемой базы по НДС.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В рассматриваемом случае затраты на приобретение указанной рекламной продукции обществом отнесены к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии п.п. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика -расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 264 НК РФ, к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся:

расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и информационно-телекоммуникационные сети;

расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Общество приняло к вычету указанные затраты при исчислении налога на прибыль организаций (том 4 л.д. 30-43).

Положения п.п. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ не определяют операции, которые являются объектом обложения НДС. Объект налогообложения НДС определяется ст. 146 НК РФ.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ приравнивается к реализации и облагается НДС безвозмездная передача только такой продукции, которая может признаваться товаром в соответствии с п. 3 ст. 38 НК РФ (любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации).

Исходя из определений рекламы и товара, содержащихся в НК РФ, так и в Законе о рекламе, раздача рекламных материалов в виде листовок, каталогов, буклетов, календарей с логотипом налогоплательщика и информацией о нем не может признаваться реализацией товара, поскольку фактически является распространением рекламной информации о продукции и деятельности налогоплательщика.

В данном случае рекламные материалы, приобретенные у поставщика ООО "ЭйЭсЭм Медиа" (ежедневники, книжки записные с визитницей, календари настенные, пакеты, ручки, содержащие информацию об обществе и реализуемых им услугах морского порта, которые и являются "товаром", производимым обществом) не предназначены для самостоятельной реализации на рынке и самостоятельным видом товара (продукцией налогоплательщика) не являются.

В данном случае нет никакой безвозмездной реализации в виде раздачи рекламных материалов, а есть только рекламные расходы на эти цели.

В связи с чем, к спорному правоотношению подлежит применению положения п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ - объектом налогообложения признаются следующие операции -передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Расходы на изготовление спорной рекламной продукции заявитель не принял к вычету при исчислении налога на прибыль, в связи с чем, данные обороты подлежат налогообложению в соответствии с требованиями п.п.2.п.1 ст. 146 НК РФ.

Таким образом, требования п.п. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 154, п.п. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ, обществом не нарушены.

По п. 3 решения инспекции (заявитель учитывал принадлежавшие ему жилые помещения на счете N 41 "Товары" и не исчислял налог на имущество организаций).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что заявитель учитывал принадлежавшие ему жилые помещения на счете 41 "Товары". Также проверкой было установлено, что жилые помещения (квартиры) сдавались в наем физическим лицам за плату и указанные обстоятельства обществом не оспариваются и судом подтверждено.

Инспекцией установлен факт использования квартир для извлечения прибыли, в связи с чем, они подлежат учету на счете 01 на основании п. 4 ПБУ 6/01. Таким образом, указанное имущество следовало перевести со счета 41 на счет 01, и, соответственно, квартиры должны облагаться налогом на имущество.

В нарушение п. 4 ст. 376 НК РФ заявителем допущено занижение налоговой базы по налогу на имущество.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что в случае, если налогоплательщик приобрел имущество для последующей перепродажи, но использует его для извлечении прибыли, то он обязан принять такое имущество к учету, до момента отчуждения прав на него, поскольку такое имущество уже используется в производственной деятельности и приносит доход, а значит, соответствует понятию основного средства.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что указанные инспекцией в акте проверки спорные жилые помещения являются предметом отчуждения по заключенным с работниками общества договорами купли-продажи, при этом, данным работникам предоставлена отсрочка платежа до 10 лет (том 4 л.д. 51-106).

Договоры купли-продажи, заключенные с приобретателями жилых помещений, предусматривают, что право собственности переходит после производства покупателем оплаты в полном объеме стоимости квартиры. С момента передачи жилых помещений покупателям последние используют его в целях проживания и по отдельному договору осуществляют обществу оплату стоимости найма.

Соглашение о найме является одним из неотъемлемых приложений к договорам купли-продажи, таким же как и акт приема-передачи имущества от продавца к покупателю.

В соответствии со ст. 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено ст.ст. 378 и 378.1 НК РФ.

Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01" (пункт 4) установлено, что актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Для отнесения указанных спорных активов к учету в качестве основных средств у заявителя не имелось оснований, поскольку организация предполагала последующую их перепродажу, в связи с чем, данное условие не позволяет налогоплательщику применить к ним требования п.4 Приказа Минфина России ПБУ 6/01, устанавливающего одновременное наличие всех предусмотренных в нем условий.

Кроме этого, в соответствии с п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Приведенная инспекцией судебная арбитражная практика не может быть принята во внимание судом, поскольку имеет иные обстоятельства.

В указанной связи доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 02.07.2012, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2012 по делу N А40-58067/12-116-128 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Л.Г.Яковлева Т.Т. Маркова