Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 09АП-22640/12

город Москва

26 сентября 2012 г.

дело N А40-27365/12-20-127

Резолютивная часть постановления оглашена 26.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.09.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Л.Г. Яковлева, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "НИТИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2012

по делу N А40-27365/12-20-127, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению Закрытого акционерного общества "НИТИС" (ОГРН 1027739116460, 115432, город Москва, улица Трофимова, дом 1/17, строение 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве (ОГРН 1047725054486, 115193, город Москва, улица 5-ая Кожуховская, дом 1/11)

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Невский А.И. по доверенности N 80Д/12 от 27.03.2012;

от заинтересованного лица - Кузнецов В.А. по доверенности N 05-01/ от 13.03.2012; Шабурова Е.И. по доверенности N 05-01/04 от 10.01.2012;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2012 в удовлетворении заявления Закрытого акционерного общества "НИТИС" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве от 22.12.2011 N 12-18/149р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части начисления и уплаты пеней в размере 1.580.799 руб., уплаты недоимки по налогу на прибыль в размере 3.452.404 руб., уплаты недоимки по НДС в размере 2.614.410 руб., уменьшения предъявленных к возмещению из бюджета сумм НДС в размере 89.296 руб., отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка, о чем составлен акт N 12-17/149а от 26.09.2011.

По результатам рассмотрения акта и представленных заявителем возражений, 22.12.2011 инспекцией принято решение N 12-18/149р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 06.02.2012 N 21-19/009727 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" исходил из недоказанности факта оказания работ/услуг заявителю контрагентом ООО "Стройтак". При этом судом принято во внимание установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства, свидетельствующие о недостоверности документов, представленных обществом в подтверждение оказания работ/услуг ООО "Стройтак" и не представление надлежащих доказательств в подтверждение проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента.

Судом первой инстанции установлено, что ЗАО "Нитис" (заказчик) в 2007 заключены договоры с ЗАО "Стройтак" (исполнитель), согласно которым заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство выполнить электромонтажные работы.

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией направлено поручение об истребовании документов N 12-22/19868 от 16.12.2010 в ИФНС N 6 по г. Москве о проведении контрольных мероприятий в отношении ЗАО "Стройтак" для подтверждения факта выполнения работ, включения в состав выручки от реализации денежных средств, полученных от ЗАО "Нитис", а также полноты начисления и своевременности уплаты в бюджет налогов от указанных сделок.

Получен ответ (исх. N 25-09/2/22370 от 13.01.2011), в котором сообщено, что документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с ЗАО "Нитис" не представлены.

Организация относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих отчетность; последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2007; имеет 2 признака фирмы-однодневки: массовой регистрации, массовый руководитель; по юридическому адресу не располагается; операции по счетам в банках приостановлены.

Направлен запрос в УВД для проведения мероприятий по розыску должностных лиц. Также инспекцией направлен запрос в отношении ЗАО "Стройтак" в ИФНС России N 6 по г. Москве (исх. N 12-22/01979@ от 25.01.2011) о предоставлении расширенной копии регистрационного дела со всеми внесенными изменениями, копий оригинальных налоговых деклараций по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, транспортному налогу, налогу на имущество, баланса за период 2007-2009, сведений о наличии имущества, которое числится на балансе организации и сведений о численности сотрудников организации.

Согласно представленной налоговой отчетности доходы ЗАО "Стройтак" за 9 месяцев 2007 составили - 71.374.846 руб., расходы составили за 9 месяцев 2007 - 71.326.240 руб.

По данным декларации по ЕСН, ОПС за 9 месяцев 2007 численность сотрудников ЗАО "Стройтак" составила 1 человек. Декларация по транспортному налогу не представлена. По данным бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2007 у ЗАО "Стройтак" отсутствуют материальные ресурсы необходимые для осуществления строительных работ.

Инспекцией с целью установления действительности хозяйственной деятельности ЗАО "Стройтак", а также в части взаимоотношений ЗАО "Стройтак" с ЗАО "Нитис", направлены запросы N 12-22/01951@ от 25.01.2011 в ИФНС России N 26 по г. Москве и N 12-22/01950@ от 25.01.2011 в МИФНС России N 50 по г. Москве об оказании содействия в получении протокола опроса гражданки Медовой Ирины Олеговны. Получены ответы N 04-06/00399дсп от 04.02.2011 и N 13-09/02431@ от 02.02.2011 с приложением копий протоколов опроса свидетеля, в которых Медова И.О. отрицает свое участие в деятельности организации.

В соответствии с п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, и, прежде всего, через директора как единоличного исполнительного органа юридического лица.

Следовательно, отрицание лицом, являющимся руководителем организации- контрагента, осуществления какой-либо деятельности от имени данного юридического лица, отсутствие у него объективной возможности осуществлять руководство организацией с финансовыми оборотами, свидетельствует и о нереальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентом. При этом, указание на то обстоятельство, что руководитель (учредитель) отрицает какое-либо отношение к деятельности организации, имеет значение не в рамках документального подтверждения конкретных хозяйственных операций, а в связи с совокупной оценкой контрагента общества как недобросовестного юридического лица. В материалы дела не представлены сведения о том, что от имени ООО "Стройтак" могли действовать иные уполномоченные лица в силу действующего законодательства.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07, у суда отсутствуют основания считать, что организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названной организации. То обстоятельство, что заявитель не знал или не мог знать о том, что его контрагент по сделке учрежден с нарушением закона, на данный вывод не влияет.

Гражданским кодексом Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагента, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанного контрагента, как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором, полномочия лица, представляющих интересы контрагента, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе данного контрагента и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности.

Обществом не доказано, что им предприняты все зависящие от него меры по проверке правоспособности спорного контрагента.

Вместе с тем, сложившиеся обычаи делового оборота подразумевают проверку правоспособности контрагента путем ознакомления с его учредительными документами, наличии у него специальных разрешений и лицензий (при их необходимости), полномочий лиц, осуществляющих юридически значимые действия.

Инспекцией в рамках проведения контрольных мероприятий направлены запросы АБ "БПФ" (ЗАО) (исх. N 12-25/10692 от 15.04.2011) и в АКБ "Росевробанк" (ОАО) (исх. N 12-25/10694 от 15.04.2011) о представлении выписок по движению денежных средств на расчетных счетах ЗАО "Стройтак", получены ответы (исх. N 5325 от 26.04.2011, N 276-1/и от 26.04.2011). По данным выписки по движению денежных средств ЗАО "Стройтак" установлено, что организация получала денежные средства за разнообразные виды товаров (работ, услуг), а именно за строительно-монтажные работы, светильники, кабель, оборудование, вырубку деревьев, вывоз мусора и пр. Денежные средства, полученные за различные виды товаров и услуг от ряда организаций, в том числе от ЗАО "Нитис", аккумулировались на счете в течение одного - двух дней, а в дальнейшем перечислялись на расчетные счета ООО "Трейд Сервис", ООО "Атон", ООО "Торгпред", ООО "Лаборатория света", ООО "Технополис", ООО "Интехсфера" за консультационные услуги, строительные материалы, оборудование, матрасы, бензин, туристические услуги, мебель, оргтехнику, строительно-монтажные работы и пр. Кроме того, у ЗАО "Стройтак" отсутствует номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли: на аренду, на охрану, на коммунальные услуги, на оплату телефонных переговоров, на канцелярские товары и др.

С учетом установленного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ЗАО "Стройтак" фактически не осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, не функционировало как юридическое лицо, и не могло выполнять работы для ЗАО "Нитис".

Инспекцией направлены запросы в МИФНС N 50 по г. Москве (исх. N 12-22/26038, N 12-22/26043) о предоставлении сведений об используемых IP-адресах, договоры банковского счета, карточки образцов подписей, доверенностей на право пользования (управления, распоряжения) расчетным счетом. Ответы не получены.

В ходе проведения налоговой проверки выставлено требование от 20.04.2011 N 149т1 о представлении сведений о привлечении ЗАО "Стройтак" третьих лиц, в целях исполнения принятых на себя договорных обязательств, документы, подтверждающие согласование с генеральным подрядчиком субподрядчика (ЗАО "Стройтак"). Получен ответ за N 46/11 от 26.04.2011 из которого следует, что о привлечении ЗАО "Стройтак" третьих лиц в целях исполнения принятых на себя договорных обязательств ЗАО "Нитис" не известно. Документов, подтверждающих согласование с генеральным подрядчиком субподрядчика (ЗАО "Стройтак") ЗАО "Нитис" не представлено.

Судом отклонены доводы заявителя со ссылками на представленное нотариально заверенное письменное подтверждение свидетелей о том, что им было известно о выполнении работ ЗАО "Стройтак", поскольку указанные обстоятельства не согласовывались в ходе заключения договоров, каким образом, и при каких обстоятельствах свидетелям стало известно о существовании и выполнении работ ЗАО "Стройтак" в конкретный период времени на основании договоров с заявителем, не указано.

В рамках проведения контрольных мероприятий инспекцией истребовались у ЗАО "Нитис" документы и пояснения, свидетельствующие о проявлении ЗАО "Нитис" должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ЗАО "Стройтак": учредительные и регистрационные документы ЗАО "Стройтак"; сведения о наличии у ЗАО "Стройтак" управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, спецтехники, сведения о принятых мерах по установлению: возможности реального осуществления строительных работ, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения строительных работ, а также в части возможности реального осуществления ЗАО "Стройтак" операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов экономически необходимых для выполнения работ; пояснения о фактических обстоятельствах заключения договоров с ЗАО "Стройтак" (когда, где и при каких обстоятельствах найден контрагент и подписаны соответствующие договоры, в присутствии каких лиц; сведения о произведенном ЗАО "Нитис" выезде по адресу местонахождения ЗАО "Стройтак"; сведения об исследовании данных о деятельности ЗАО "Стройтак" в общедоступных источниках информации.

Получен ответ N 46/11 от 26.04.2011, из которого следует, что у ЗАО "Нитис" имелись сведения о наличии у ЗАО "Стройтак" управленческого и технического персонала, о наличии производственных активов, складских помещений и транспортных средств пояснения отсутствуют, так как при работах использовался приобретенный ЗАО "Нитис" материал, и он доставлялся собственным или арендованным транспортом. Рабочие, непосредственно осуществлявшие работы были в достаточном количестве и оснащены необходимым инструментом. Оплата за выполненные работы производилась поэтапно и только после завершения работ. Оплату ЗАО "Стройтак" получало и это означало для ЗАО "Нитис", что полный комплект правоустанавливающих документов предоставлен в банк получателя. Копия лицензии на право проведения строительных работ представлена.

ЗАО "Нитис" указано на то, что в практике работы строительных организаций отсутствует обязанность контактировать непосредственно генеральным директорам. Обычно представители организаций контактируют непосредственно на объектах, по телефону или в офисе заказчика. Поэтому у ЗАО "Нитис" не вызывало сомнений в поведении их подрядчиков. Представлены документы: копия лицензии ЗАО "Стройтак" N ГС-1-99-02-27-0-7706536558-016073-1 от 30.08.2004.

Учредительные и регистрационные документы ЗАО "Стройтак" ЗАО "Нитис" не представлены.

Сведений о наличии у ЗАО "Стройтак" основных средств, спецтехники, пояснений о фактических обстоятельствах заключения договоров с ЗАО "Стройтак" заявителем не представлено.

Инспекцией проведен опрос руководителя и учредителя ЗАО "Нитис" (протокол опроса 1дс от 08.06.2011), которым даны пояснения о том, что он является генеральным директором с 2005 по настоящее время; руководство организацией осуществляет в полной мере, все финансово-хозяйственные документы подписывал лично; с покупателями (заказчиками) общался лично; право первой подписи в ЗАО "Нитис" имеет генеральный директор и заместитель генерального директора; договоры с контрагентами заключает генеральный директор; при заключении договора с ЗАО "Стройтак" лично с генеральным директором не встречался, полномочия представителя не проверялись; у ЗАО "Нитис" имелись только формальные сведения о наличии управленческого и технического персонала у ЗАО "Стройтак" штатное расписание не запрашивалось; сотрудники ЗАО "Нитис" выезд по адресу местонахождения ЗАО "Стройтак" не проводили; ответственным за прием выполненных работ являлся инженерно-технический персонал; при выборе контрагента ЗАО "Стройтак", ЗАО "Нитис" ограничилось проверкой лицензии.

Таким образом, инспекцией установлено, что организация не проявила должной осмотрительности при выборе контрагента ЗАО "Стройтак", то есть заявителем не затребованы учредительные документы, балансы организации, не получена выписка из ЕГРЮЛ, не проверялась информация о нахождении организации по юридическому и фактическому адресам.

Инспекцией установлено, что фактически осуществление работ ЗАО "Стройтак", выполнить не могло и в действительности не выполняло, поскольку у организации отсутствуют реальные руководители, а также сотрудники и материальные ресурсы.

При этом денежные средства поступали и списывались за различный перечень товаров в течение 1 дня, расходов на реальную предпринимательскую деятельность не осуществлялось. Оплата необходимых при осуществлении реальной деятельности организации услуг и расходов (аренда помещения, зарплата сотрудников и руководителя, оплата коммунальных услуг и т.д.) не производилась.

ЗАО "Стройтак" не согласовывался с генподрядчиком и деловой переписки ЗАО "Нитис" с контрагентом на момент заключения и действия договоров не представлено.

Инспекцией выставлено требование о предоставлении документов и информации от 21.07.2011 N 149 в том числе: документов, подтверждающих согласование с генеральными подрядчиками, заказчиками субподрядчиков, соисполнителей ЗАО "Стройтак", деловую переписку, связанную с заключением и исполнением договоров ЗАО "Нитис", ЗАО "Стройтак", письменные пояснения о фактических обстоятельствах заключения договоров, в присутствии каких лиц подписаны договоры и иные первичные документы, сметную документацию, техническое задание субподрядчику с указанием конкретного объема работ, а так же отчеты ЗАО "Стройтак" с указанием конкретного объема/количества и стоимости выполненных работ.

В ответ на требование ЗАО "Нитис" сообщено (письмо от 04.08.2011 исх. 118/11), что деловая переписка с указанными организациями не сохранилась, согласование с генеральными подрядчиками носит, как правило, уведомительный характер. Сведений о каких-либо иных лицах, являющихся представителями ЗАО "Стройтак" организацией не представлено.

Также ряд подрядчиков (заказчиков), в результате проведенных контрольных мероприятий сообщили, что услуги по договорам оказаны силами и средствами ЗАО "Нитис".

Кроме того, согласно штатному расписанию в ЗАО "Нитис" числятся квалифицированные сотрудники (строительные рабочие), способные выполнять специализированные услуги, работы.

В тоже время, численность ЗАО "Стройтак" составляет 1 человек. При этом, у ЗАО "Нитис" отсутствуют сведения о привлечении третьих лиц для выполнения обязательств принятых на себя ЗАО "Стройтак".

Таким образом, факт осуществления реальной финансово - хозяйственной деятельности контрагента ЗАО "Нитис" - ЗАО "Стройтак" и исполнение им своих договорных обязательств контрольными мероприятиями не подтвержден.

Согласно п. 3 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами.

Понесенные налогоплательщиком расходы должны быть подтверждены первичными документами, удовлетворяющими требованиям законодательства о бухгалтерском учете, сведения, содержащиеся в расходных документах, должны быть достоверными.

В соответствии со ст. 252 Налогового Кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ, документы, представленные ЗАО "Нитис", не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих факт выполнения работ (оказания услуг) контрагентом - ЗАО "Стройтак", и осуществления расходов.

В соответствии с письмом Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177 к мерам, принимаемым налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента и свидетельствующим о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, относятся не только получение копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в единый государственный реестр юридических лиц, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников формации, характеризующих деятельность контрагента.

Судом установлено, что у ЗАО "Нитис" отсутствует документальное подтверждение и экономическое обоснование расходов на сумму 14.385.019 руб., в том числе в отношении ЗАО "Стройтак" за 2007 в размере 14.385.019 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Согласно постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющего своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения налогового вычета. Налоговая выгода может быть признана не обоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определен ст. ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и применяется в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Для предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретение товаров для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, принятия этого товара на учет и уплаты налога на добавленную стоимость поставщику товара в составе его стоимости. Одновременно, налоговый орган вправе отказать в возмещении сумм налога, не подтвержденных документами, надлежащим образом оформленными и содержащими достоверные сведения.

Применение налогового вычета при исчислении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, возможно при наличии у налогоплательщика счета-фактуры, оформленного в соответствии со ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 ст. 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и составленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Согласно п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иными распорядительными документами) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

Сумма заявляемого налогоплательщиком налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Таким образом, требования п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иным уполномоченным лицом.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Инспекцией установлено, что перечисленные счета-фактуры в рамках заключенных с контрагентами ЗАО "Нитис" договоров на поставку товаров (выполнению работ, оказанию услуг) не подписаны руководителями и главными бухгалтерами ЗАО "Стройтак" либо иными уполномоченными лицами, что не позволяет признать налоговые вычеты по НДС от стоимости выполненных работ (оказанных услуг) в рамках взаимоотношений с ЗАО "Стройтак" за 2007-2008 в размере 2.614.410 руб. правомерными, в связи с составлением и выставлением данных счетов-фактур с нарушением порядка, установленного п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: в отношении ЗАО "Стройтак" в размере 2.614.410 руб., в том числе за январь 2007 - 68.685 руб., за февраль 2007 - 200.542 руб., за март 2007 - 1.492.536 руб., за апрель 2007 - 845.243 руб., за май 2007 - 7.404 руб.

По результатам опросов работников ЗАО "Нитис" установлено, что работники ЗАО "Стройтак" электромонтажные работы не выполняли.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля ЗАО "Нитис" выставлено требование о предоставлении документов от 11.11.2011 N 149/д/1, а именно: о предоставлении информации о должностных лицах, сотрудниках ЗАО "Нитис" - материально-ответственных лицах, прорабах, сметчиках, инженерах, рабочих и др. лицах, ответственных за прием работ, выполненных контрагентами ЗАО "Стройтак".

В ответ на указанное требование ЗАО "Нитис" предоставлена информация в соответствии с которой организацией сообщено, что ответственные в отношении взаимодействия с ЗАО "Стройтак" - генеральный директор Титов А.Е., главный бухгалтер Белова Н.В., главный инженер Лукьянов В.Д.

Сведения об иных сотрудниках, ответственных за прием работ, выполненных контрагентом, которые смогли бы подтвердить реальность выполнения строительных работ с организацией ЗАО "Стройтак" не представлены.

Инспекцией проведены опросы сотрудников, должностных лиц ЗАО "Нитис": протоколы N 681дс от 02.12.2011 - Гаранина Е.А., N 682дс от 02.12.2011 - Фелицына А.С., N 645дс от 25.11.2011 - Демидова М.К., N 687дс от 02.12.2011 - Моренова П.В., N 691дс от 02.12.2011 - Рахова А.П., N 671дс от 02.12.2011 - Беловой Н.В.

В ходе опроса налоговым органом получены сведения о том, что подрядные работы на объектах выполнялись силами сотрудников заявителя, работники сторонних организаций на объектах отсутствовали, Медова И.О. и Тюков С.И. свидетелям не знакомы.

Доводы заявителя о том, что часть обстоятельств, установленных при допросе свидетелей Гаранина Е.А. (в протоколе Гаренин Е.А.), Фелицина А.С., не соответствуют действительности, не опровергают позиции инспекции, исходя из совокупности представленных налоговым органом доказательств.

В рамках проверки направлены поручения об истребовании документов (информации) заказчикам, генподрядчикам ЗАО "Нитис", в том числе: В ИФНС России N 28 по г. Москве, ГУП г. Москвы ДЭЗ района Коньково от 08.06.2011 N 12-6318. получен ответ, в рамках которого представлены запрашиваемые документы на 16 листах, а также информационное письмо в соответствии с которым ГУП г. Москвы ДЭЗ района Коньково поручено ЗАО "Нитис" принять на себя обязательства выполнения работ по капитальному ремонту электрохозяйства, согласно адресного списка: улица Миклухо-Маклая, дом 38; улица Островитянова д. 49, 23, к. 1, 45, к. 2; улица Волгина д. 9, к. 2; ул. Введенского, д. 27 к. 2, и, в том числе по адресу: Москва, улица Профсоюзная, д. 114., к. 4.

В соответствии с указанным письмом работы выполнялись с использованием материалов и оборудования ЗАО "Нитис".

Согласно представленным ЗАО "Нитис" документам для выполнения электромонтажных работ по указанным адресам привлечено ЗАО "Стройтак" по договорам Э08/07 от 09.01.2007, Э05/07 от 09.01.2007, ЭОЗ/07 от 09.01.2007 и по договору Э02/07 от 09.01.2007 по адресу: город Москва, ул. Профсоюзная, д. 114., к. 4.

Согласно государственного контракта от 09.01.2001 N 01-КР и договора подряда от 01.06.2007 N Д-22/07 заключенным между ГУП г. Москвы ДЭЗ района Коньково (заказчик) и ЗАО "Нитис" (подрядчик) (п. п. 2.1.11 и 2.1.11), подрядчик, в случае привлечения третьих лиц к исполнению отдельных работ по договорам, обязуется согласовывать такое привлечение с заказчиком.

В ходе проведения налоговой проверки выставлено в адрес ЗАО "Нитис" требование от 21.07.2011 N 149т2 о представлении документов, подтверждающих согласование с генеральными подрядчиками, заказчиками субподрядчиков, соисполнителей, ЗАО "Стройтак".

Получен ответ N 181/11 от 04.08.2011, из которого следует, что указанное согласование носит уведомительный характер, запрашиваемые документы не представлены.

В ИФНС России N 8 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов у ГУП города Москвы ДЭЗ Красносельского района (заказчик) от 08.06.2011 N 12-22/26324 в соответствии с которым представлены документы по взаимоотношениям с ЗАО "Нитис" (подрядчик), государственный контракт от 09.01.2007 N 347 на выполнение комплекса работ замеру сопротивления изоляции в жилых домах.

Согласно, предоставленным ЗАО "Нитис" документам, указанные работы выполнялись также с привлечением ЗАО "Стройтак" по договорам от 09.01.2007 И313/07, И312/07.

В соответствии п. 3.3.8 государственного контракта от 09.01.2007 N 347 ЗАО "Нитис" (подрядчик) обязан все работы по настоящему контракту выполнять под техническим надзором заказчика, а при наличии проекта, и под авторским надзором организации разработчика проекта.

На основании п. 3.4. указанного контракта подрядчик имеет право привлекать для выполнения работ третьих лиц с письменного согласия заказчика при наличии в лицензии разрешения на исполнение подрядчиком функций генподрядчика. Своевременно информировать заказчика о заключении договоров с субподрядными организациями, предоставляя заказчику в 10 - дневный срок копию заключенного договора субподряда.

В соответствии с информационным письмом ГУП города Москвы ДЭЗ Красносельского района непосредственным исполнителем услуг по договору (государственный контракт от 09.01.2007 N 347) персонал ЗАО "Нитис", иных документов, а именно: копий договоров с субподрядчиками, письменных согласований по субподрядчикам не представлено.

В ходе проведения налоговой проверки в адрес ЗАО "Нитис" выставлено требование от 21.07.2011 N 149т2 о предоставлении документов, подтверждающих согласование с генеральными подрядчиками, заказчиками субподрядчиков, соисполнителей ЗАО "Стройтак", запрашиваемые документы не представлены.

В ИФНС России N 27 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов у муниципалитета внутригородского муниципального образования Котловка в г. Москве (заказчик) от 08.06.2011 N 12-22/26329, получен ответ, в рамках которого представлены запрашиваемые документы, в том числе Муниципальные контракты от 15.01.2007 N 08/06 и N 01/08 от 22.01.2008 на выполнение ЗАО "Нитис" работ по эксплуатации, санитарному содержанию и текущему ремонту спортивных сооружений, расположенных на территории внутригородского образования Котловка.

В соответствии с пунктами 1.2 перечисленных контрактов работы, являющиеся предметом контрактов, выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, а пунктами 1.1.10 и 2.1.10 соответственно, установлена обязанность подрядчика согласовывать с заказчиком привлечение третьих лиц к выполнению отдельных видов работ. Документы по согласованию не представлены.

В ходе проведения налоговой проверки в адрес ЗАО "Нитис" выставлено требование от 21.07.2011 N 149т2 о представлении документов, подтверждающих согласование с генеральными подрядчиками, заказчиками субподрядчиков, соисполнителей ЗАО "Стройтак", запрашиваемые документы не представлены.

Таким образом, инспекцией установлены противоречия между представленными ЗАО "Нитис" документами, показаниями сотрудников организации, сведениями, полученными от заказчиков в части конкретных исполнителей работ, и отсутствие документов, подтверждающих обязательное согласование третьих лиц (субподрядчиков) и ЗАО "Стройтак".

Совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует об обоснованности выводов инспекции о нарушении заявителем требований ст. ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с чем затраты по взаимоотношениям со спорным контрагентом не могут быть включены в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, как не могут быть применены и налоговые вычеты по счетам-фактурам указанного контрагента.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2012 по делу N А40-27365/12-20-127 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Нитис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб., как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева