Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 20АП-4504/12

Тула

26 сентября 2012 г.

Дело N А23-487/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.09.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Стахановой В.Н., Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС по Московскому округу г. Калуги на решение Арбитражного суда Калужской области от 17 июля 2012 года по делу N А23-487/2012, принятое по заявлению ООО "ГЕРМЕТИК" (г. Калуга, ОГРН 1024001347590, ИНН 4029004069) к ИФНС по Московскому округу г. Калуги (г. Калуга, ОГРН 1044004427719, ИНН 4028004411) о признании недействительными решения N 36/41от 03.11.2011 и требования N 147 по состоянию на 06.02.2012, при участии представителей заявителя - ООО "ГЕРМЕТИК" - Селезнева А.В. (доверенность от 20.03.2012), Мамедова А.Г. (приказ от 03.02.2000, паспорт), ответчика - ИФНС по Московскому округу г. Калуги - Зудина К.С. (доверенность от 30.01.2012 N 03-03/1), Бессоновой Н.В. (доверенность от 12.03.2012 N 03-03/06), Бабкиной О.В. (доверенность от 01.08.2012 N 03-03/10), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "ГЕРМЕТИК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому округу г. Калуги (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 03.11.2011 N 36/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 147 по состоянию на 06.02.2012.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 17.07.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить. В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Московскому округу г. Калуги от 24.11.2010 N 45 проведена выездная налоговая проверка ООО "ГЕРМЕТИК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2011 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" и ст. 38 Федерального закона от 24.07.2009 N 213-ФЗ.

Результаты проверки оформлены актом от 30.08.2011 N 36.

По итогам рассмотрения акта проверки налоговым органом принято решение о привлечении ООО "ГЕРМЕТИК" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.11.2011 N 36/41.

Указанное решение заявителем было обжаловано в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Калужской области, решением которого от 30.01.2012 N 63-10/00889 оспариваемый ненормативный акт оставлен без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

На основании оспариваемого решения в адрес Общества было направлено требование об уплате налога, пени и штрафа N 147 по состоянию на 06.02.2012.

Не согласившись с решением и требованием налогового органа, ООО "ГЕРМЕТИК" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал решение и требование Инспекции неправомерными.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Калужской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция соглашается с таким выводом по следующим основаниям.

Пунктом 1 части 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со ст. 143 НК РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В порядке п. 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения данного вида налога признается в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктами 1 - 2 статьи 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. При этом общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с установленным порядком.

В соответствии с п.п. 1 и 6 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Из положений ст. 171, ст. 172 НК РФ следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть оплачены, поставлены на учет, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

Статьей 169 НК РФ счет-фактура определен как документ, служащий основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Требования, предъявляемые к счету-фактуре, установлены п. 5 и п. 6 названной статьи. При этом в п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ указаны обязательные для счета-фактуры реквизиты, в частности, порядковый номер и дата выписки счета-фактуры, наименование, адрес и ИНН налогоплательщика и получателя, грузоотправителя и грузополучателя, подписи руководителя и главного бухгалтера.

Счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут являться основанием для возмещения покупателю сумм налога на добавленную стоимость (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 08.04.2004 N 169-О, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, основанием для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость может являться недобросовестность налогоплательщика, в том числе в отношениях с поставщиками.

Представляемые плательщиком документы не только по форме должны отвечать установленным требованиям, но и содержать достоверную информацию.

Следовательно, возмещение налогоплательщиком налога на добавленную стоимость предполагает реальное осуществление сделок с реальными товарами.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 247 Кодекса признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями Кодекса.

В силу п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Из приведенных норм следует, что при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные ею расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами и должны содержать соответствующие действительности сведения.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и в случае, если установлена недобросовестность налогоплательщика, ему может быть отказано в защите его прав, в том числе права на возмещение налога.

Как следует из содержания определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Комментируя определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N 169-О, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 N С5-7/уз-1355 указал, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять в поведении налогоплательщика признаки недобросовестности.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления Обществу НДС в сумме 6 414 408 руб., пени по НДС в сумме 5 577 014 руб., штрафа по НДС в размере 330 469 руб., а также налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 1 978 451 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в сумме 6 273 769 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в ФБ, в сумме 788 964 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 2 320 422 руб., а также штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в ФБ, в размере 23 721 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 250 675 руб., послужил вывод налогового органа о том, что представленные ООО "ГЕРМЕТИК" первичные учетные документы и счета-фактуры по хозяйственным операциям с контрагентами ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "Стройинжиниринг", ООО "Строительная группа "Гарант", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", ООО "Стройаркада" содержат противоречивые и недостоверные сведения, поэтому не могут являться доказательством реальности совершения хозяйственных операций.

В обоснование своей позиции Инспекция ссылается на результаты мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлено следующее.

1. По взаимоотношениям с ООО "Фаворитстрой".

В спорные налоговые периоды ООО "ГЕРМЕТИК" (Исполнитель) заключило договор подряда от 14.03.2007 N 71/3001 с ООО "Стройресурс" (Заказчик) на выполнение ремонтных работ на объекте МПФ ФГУП "Гознак".

16.03.2007 ООО "Герметик" заключило договор подряда N 4 с субподрядчиком ООО "Фаворитстрой" (Исполнитель) на выполнение соответствующих работ по месту их выполнения на МПФ ФГУП "Гознак".

Проверкой установлено, что ООО "Фаворитстрой" не располагается по адресу регистрации, указанному в учредительных документах, организация находится в розыске и является неконтактной.

Учредителем и главным бухгалтером ООО "Фаворитстрой" значится Губанова Н.В., директором с 18.05.2006 по 07.09.2006 - Губанова Н.В., с 08.09.2006 по настоящее время - Кривошеева Н.В.

Однако на всех документах, представленных ООО "ГЕРМЕТИК", Губанова Н.В. значится и как генеральный директор, и как главный бухгалтер.

Губанова Н.В. числится учредителем 35 организаций, руководителем 35 организаций и главным бухгалтером в 4 организациях; Кривошеева Н.В. числится учредителем 128 организаций, руководителем 155 организаций и главным бухгалтером в 27 организациях.

Учредитель Губанова Н.В. отрицает свое отношение к данному юридическому лицу. Об ООО "Фаворитстрой" ничего не знает, документы от имени данной организации не подписывала.

Денежные средства, поступившие от ООО "ГЕРМЕТИК" в качестве оплаты по договору выполнения работ субподрядной организацией, в тот же день либо на следующий день в полном объеме либо частично перечислялись индивидуальным предпринимателям, фактически не осуществляющим деятельность, а участвующим в "обналичивании" денежных средств.

При заключении сделок не удостоверялись личности лиц, подписавших договор и первичные документы, а также наличие у них соответствующих полномочий.

ООО "Фаворитстрой" по месту выполнения работ на ФГУП "Гознак" работы фактически не выполняло.

Подписи на представленных от имени указанной организации документах, подтверждающих выполнение ремонтных работ, выполнены неустановленным лицом.

2. По взаимоотношениям с ООО "Строитель".

В спорные налоговые периоды ООО "ГЕРМЕТИК" (Исполнитель) заключило с ООО "Стройресурс" (Заказчик) договоры подряда от 04.07.2007 N 71/3004, от 14.08.2007 N 71/3006, от 06.09.2007 N 30-1, от 06.12.2007 N 41-с, от 14.01.2008 N 24-2, от 04.02.2008 N 45-с на выполнение ремонтных работ на объекте МПФ ФГУП "Гознак".

В этой связи Общество заключило договоры подряда от 06.07.2007 N 34, от 16.08.2007 N 40, от 07.09.2007 N 44, от 01.10.2007 N 46, от 07.09.2007 N 48, от 07.09.2007 N 50, от 10.12.2007 N 53, от 15.01.2008 N 3, от 06.02.2008 N 5 с субподрядчиком ООО "Строитель" на выполнение работ по месту их выполнения на МПФ ФГУП "Гознак".

Также между ООО "Герметик" и ООО "Строитель" заключены договоры от 05.07.2007 N 33, от 03.08.2007 N 37, от 04.09.2007 N 42 на выполнение работ по капитальному ремонту хирургического отделения МУЗ "Центральная районная больница Юхновского района" и договор от 19.03.2008 N 7 на выполнение работ на объекте ОАО "Тайфун".

Проверкой установлено, что ООО "Строитель" не располагается по адресу регистрации, указанному в учредительных документах.

Вышеуказанными договорами подряда не предусмотрено привлечение субподрядчиков для выполнения работ.

У ООО "Строитель" не имеется необходимых ресурсов для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Руководителем ООО "Строитель" является Бондаренко Артем Олегович, проживающий по адресу: Тульская область, Суворовский район, г. Суворов, ул. Ленинского Юбилея, д. 19, кв. 64.

Согласно данным Федеральной базы ЕГРН он числится учредителем 396 организаций, руководителем 437 организаций и бухгалтером в 61 организации.

Результаты почерковедческой экспертизы показали, что по всем представленным на экспертизу документам подписи выполнены не Бондаренко Артемом Олеговичем, а неустановленным лицом.

Проведенный анализ банковской выписки по расчетному счету ООО "Строитель" показал, что в течение 1-2 дней после поступления денежных средств от ООО "Герметик" они перечисляются другим контрагентам: индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам.

Допрошенные в ходе проверки индивидуальные предприниматели Кузнецовский О.С. и Зиннатзянова И.Н. - получатели денежных средств от ООО "Строитель" - пояснили, что финансово-хозяйственную деятельность с данной организацией они не осуществляли, а денежные средства, поступающие на их расчетный счет, снимали и передавали Аверкину Д.Д.

3. По взаимоотношениям с ООО "СтройИнжиниринг".

В спорные налоговые периоды ООО "ГЕРМЕТИК" (Исполнитель) заключило с ООО "Стройресурс" (Заказчик) договоры подряда от 21.06.2007 N 2007/15, от 14.08.2007 N 71/3006, от 08.10.2007 N 71/3007, от 09.11.2007 N 37-с, от 26.11.2007 N 32-1, от 14.01.2008 N 24-2 на выполнение ремонтных работ на объекте МПФ ФГУП "Гознак".

В этой связи Общество заключило договоры подряда от 02.10.2007 N 2007/28, от 23.10.2007 N 2007/26, от 12.11.2007 N 2007/34, от 28.11.2007 N 2007/38, от 16.01.2008 N 2008/2 с субподрядчиком ООО "СтройИнжиниринг" на выполнение работ по месту их выполнения на МПФ ФГУП "Гознак".

Также между ООО "Герметик" и ООО "СтройИнжиниринг" заключен договор N 2007/26 от 23.10.2007 на выполнение работ по капитальному ремонту хирургического отделения МУЗ "Центральная районная больница Юхновского района".

В результате мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "СтройИнжиниринг" не находится по адресу государственной регистрации, не имеет основных транспортных средств и другого имущества.

Договорами на выполнение работ на ФГУП "Гознак" не предусмотрено привлечение субподрядных организаций для выполнения оговоренных работ.

Заключение договоров с субподрядными организациями не имело реальной деловой цели.

Договор на выполнение субподрядных работ от 12.11.2007 N 2007/34 заключен с ООО "СтройИнжиниринг" раньше, чем с заказчиком ООО "Стройресурс" заключен договор от 09.11.2007 N 37-с.

При заключении сделок ООО "Герметик" не удостоверялись личности лиц, подписавших договоры и первичные документы, а также наличие у них соответствующих полномочий.

Субподрядчик не располагается по адресу регистрации, указанному в учредительных документах, организация находится в розыске и является неконтактной.

Экспертиза подписи Шумайлова К.С. показала, что подписи на документах сделаны не Шумайловым К.С., а неустановленным лицом.

ООО "СтройИнжиниринг" по месту выполнения работ на ФГУП "Гознак" работы фактически не выполняло.

Главврач МУЗ "Центральная районная больница Юхновского района" также в протоколе допроса указал, что ООО "СтройИнжиниринг" для выполнения подрядных работ не привлекалось (договор N 2007/26).

В результате анализа полученных налоговым органом банковских выписок субподрядчика ООО "ГЕРМЕТИК" было установлено, что денежные средства, поступившие от Общества в качестве оплаты по договорам выполнения работ субподрядной организацией, в тот же день либо на следующий день в полном объеме либо частично перечислялись индивидуальным предпринимателям Кузнецовскому О.С., Зиннатзяновой И.Н., Ванюгину Д.Ю., фактически не осуществляющим деятельность, а участвующим в "обналичивании" денежных средств.

4. По взаимоотношениям с ООО "Инвестиционно-строительная корпорация".

В спорные налоговые периоды ООО "ГЕРМЕТИК" (Исполнитель) заключило с ООО "Стройресурс" (Заказчик) договор подряда от 07.05.2008 N 46-2 на выполнение ремонтных работ на объекте МПФ ФГУП "Гознак".

Также ООО "ГЕРМЕТИК" были заключены договоры подряда с ФГУП "Гознак" от 19.01.2009 N 71/4005, от 02.04.2009 N 71/4006 и ООО "ПСК" от 02.10.2009 N 71/4011.

В этой связи Общество заключило договоры подряда от 12.05.2008 N 3, от 20.01.2009 N 7, от 06.04.2009 N 14, от 02.10.2009 N 53 с субподрядчиком ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" на выполнение работ по месту их выполнения на МПФ ФГУП "Гознак".

Налоговым органом в результате проверки установлено, что ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" не располагается по адресу регистрации, указанному в учредительных документах, организация находится в розыске и является неконтактной.

Указанными договорами не предусмотрено привлечение субподрядных организаций для выполнения работ.

ООО "ГЕРМЕТИК" не выяснялись возможности выполнения субподрядчиком договорных обязательств. Субподрядчик не представил сведения о доходах, выплаченных в периоды выполнения работ, что свидетельствует об отсутствии у него работников, а также у данной организации отсутствует какое-либо имущество, необходимое для осуществления нормальной предпринимательской деятельности.

При заключении сделок не удостоверялись личности лиц, подписавших договоры и первичные документы, а также в наличие у них соответствующих полномочий.

От имени ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация" договор N 3 от 12.05.2008 подписан директором Никишиным Д.Ю., в то время как согласно данным ЕГРЮЛ директором указанного общества в период с 29.04.2008 по 04.06.2008 являлся Говряков Игорь Владимирович.

Экспертиза подписи Никишина Д.Ю. показала, что подписи на документах сделаны не Никишиным Д.Ю.

ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация" по месту выполнения работ на ФГУП "Гознак" работы фактически не выполняло.

Денежные средства, поступившие от заявителя в качестве оплаты по договорам выполнения работ субподрядной организацией, в тот же день либо на следующий день в полном объеме либо частично перечислялись индивидуальному предпринимателю, фактически не осуществляющему деятельность, а участвующему в "обналичивании" денежных средств.

5. По взаимоотношения с ООО "СК "Гарант".

В спорные налоговые периоды ООО "ГЕРМЕТИК" (Исполнитель) заключило с Приокским тыловым таможенным постом (Заказчик) договор подряда от 27.07.2008 N 08-ОКС на выполнение ремонтных работ.

В этой связи Общество заключило договор подряда от 20.08.2008 N 1 с субподрядчиком ООО "СК "Гарант" на выполнение работ по месту их выполнения на складе Приокского тылового таможенного поста.

По данному договору доводы налогового органа следующие.

Субподрядчик не располагается по адресу регистрации, указанному в учредительных документах, организация находится в розыске и является неконтактной.

При заключении сделок не удостоверялись личности лиц, подписавших договоры и первичные документы, а также в наличие у них соответствующих полномочий.

ООО "ГЕРМЕТИК" не выяснялись возможности выполнения контрагентом договорных обязательств.

Субподрядчик не представил сведения о доходах, полученных в периоды выполнения работ, что свидетельствует об отсутствии у него работников, также у данной организации отсутствует какое-либо имущество, необходимое для осуществления нормальной предпринимательской деятельности.

Экспертиза подписи Богдановой О.В. показала, что подписи на документах сделаны не Богдановой О.В., а неустановленным лицом.

6. По взаимоотношениям с ООО "Строй Аркада".

В спорные налоговые периоды ООО "ГЕРМЕТИК" заключило договоры подряда с ООО "ПСК" от 02.10.2009 N 71/4011, от 24.12.2009 N 71/4015 на выполнение ремонтных работ.

В этой связи Общество заключило договоры подряда от 24.12.2009 N 2009/41, от 08.12.2009 N 2009/39 с субподрядчиком ООО "СтройАркада" на выполнение работ по месту их выполнения на МПФ ФГУП "Гознак".

В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на следующее.

Субподрядчик не располагается по адресу регистрации, указанному в учредительных документах, организация находится в розыске и является неконтактной.

Договор на выполнение работ на ФГУП "Гознак" не предусматривает привлечение субподрядных организаций для выполнения оговоренных работ.

При заключении сделок ООО "ГЕРМЕТИК" не удостоверялись личности лиц, подписавших договоры и первичные документы, а также наличие у них соответствующих полномочий.

Обществом не выяснялись возможности выполнения субподрядчиком договорных обязательств.

Субподрядчик не представил сведения о доходах, полученных в периоды выполнения работ, что свидетельствует об отсутствии у него работников, у данной организации отсутствует какое либо имущество, необходимое для осуществления нормальной предпринимательской деятельности.

Экспертиза подписи Лобова А.Н. показала, что подписи на документах сделаны не Лобовым А.Н., а неустановленным лицом.

ООО "Строй Аркада" по месту выполнения работ на ФГУП "Гознак" работы фактически не выполняло.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что представленные Обществом в качестве документального подтверждения затрат на выполнение ремонтных работ, произведенных ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СК "Гарант", ООО "СтройАркада", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" документы являются недостоверными, в связи с чем заявителем необоснованно получена налоговая выгода в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и необоснованного вычета по НДС.

Между тем, как установлено судом, все субподрядчики зарегистрированы в установленном порядке, состоят на учете в налоговом органе.

Факт выполнения работ по спорным договорам подряда и субподряда подтверждается актами выполненных работ. Работы приняты ООО "ГЕРМЕТИК" и оплачены в полном объеме путем перечислениях денежных средств на расчетные счета контрагентов.

Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов является разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения таких расходов.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при совершении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, и не предусмотрены какие-либо специальные требования к их оформлению (заполнению).

Поэтому при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждаются ли документами, имеющимися у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, т.е. условием для включения затрат в расходы для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие факт и размер этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье обязательные реквизиты.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель представил в налоговый орган все необходимые первичные документы, платежные документы, подтверждающие понесенные затраты по оплате стоимости работ, выполненных ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СК "Гарант", ООО "СтройАркада", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация".

Тот факт, что на предоставленных в ходе выездной налоговой проверки документах, подтверждающих выполнение ремонтных работ, подписи выполнены неустановленными лицами, сам по себе не является основанием для признания вышеуказанных документов недостоверными и не имеющими юридической силы, а произведенных расходов необоснованными.

В обоснование своей позиции налоговый орган также ссылается на заключения экспертиз, проведенных в ходе мероприятий налогового контроля.

Между тем, как установлено судом, проведение налоговым органом экспертиз было осуществлено с нарушением действующего законодательства.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Согласно пункту 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Пунктом 11 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Порядок проведения экспертизы установлен статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта (пункт 2 статьи 95 Кодекса).

Пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, принявшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Кодекса, о чем составляется протокол.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Указание в постановлении о назначении экспертизы фамилии эксперта является обязательным в силу пункта 3 статьи 95 НК РФ.

Как установлено судом, в постановлении о назначении экспертизы от 28.01.2011 N 1 не указана фамилия эксперта, которому поручено проведение экспертизы, в связи с чем общество было лишено возможности участвовать в выборе эксперта и не могло воспользоваться гарантированными ему законодательством правами, а именно: правом на отвод эксперта, правом на назначение эксперта из числа указанных заявителем лиц, правом присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, что является нарушением его прав и законных интересов.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что постановление о назначении экспертизы налоговым органом вынесено с нарушением п. 3 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылка налогового органа на несообщение экспертным учреждением при назначении экспертизы фамилий конкретных экспертов не дает право налоговому органу при вынесении постановления действовать в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации.

Эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 95 НК РФ, руководителем экспертного учреждения не разъяснялись.

Довод Инспекции о том, что Общество было ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы и ему были разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, не дает право налоговому органу при вынесении постановления действовать в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, экспертом самостоятельно изменены вопросы, поставленные на его разрешение вышеуказанным постановлением.

Изменение вопросов экспертом отражено на странице 7 заключения, однако положения статьи 95 НК РФ не предоставляют эксперту право определять или изменять содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.

Из статьи 95 НК РФ следует, что вопросы, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются лицом, назначившим экспертизу.

Факты нарушения налоговым органом указанной статьи при назначении экспертизы, изменения экспертом поставленных вопросов ответчиком не оспариваются.

Ссылка Инспекции на документ рекомендательного характера - Методические рекомендации по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации" (приказ Минюста РФ от 20.12.2002 N 346) не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку указанные рекомендации не регулируют порядка производства экспертиз, назначенных налоговыми органами.

При этом пункт 2.3. Методических рекомендаций говорит о возможности формулировки дополнительных вопросов, но не изменения поставленных.

При изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заключения эксперта не могут являться надлежащим доказательством несоблюдения налогоплательщиком порядка применения налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Более того, согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2009 N 12996/08 глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, устанавливающей, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении (подписаны неизвестными лицами).

То обстоятельство, что счета-фактуры подписаны другим лицом, а не директором, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий.

При этом результаты почерковедческой экспертизы в целом не опровергают возможности подписания документов уполномоченным лицом по доверенности.

В постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, вывод о недостоверности счетов-фактур и иных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной и не влечет безусловного отказа в признании обоснованными налоговых вычетов и расходов для цели исчисления НДС, налога на прибыль, поскольку реальность хозяйственных операций налоговым органом не опровергнута.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение от имени контрагента, подписаны лицом, отрицающим их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что ООО "ГЕРМЕТИК" действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности лицо.

Налоговым органом не представлено суду доказательств в соответствии с положениями статьи 200 АПК РФ, что налогоплательщик знал, должен был знать или предвидеть, что директор контрагента является номинальным руководителем и деятельности в обществе не ведет, а документы подписаны не им (либо неуполномоченным лицом).

При соблюдении требований, указанных в статьях 169, 171, 172, 252 НК РФ, налогоплательщик вправе претендовать на вычеты по НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, при этом представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как установлено судом, Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества, при этом налоговым органом не представлено бесспорных доказательств недостоверности счетов-фактур и товарных накладных.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении N 329-О от 16.10.2003, налогоплательщик не несет ответственности за действия (бездействие) третьих лиц по выполнению возложенных на них обязанностей.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

При таких обстоятельствах, оценив установленные фактические обстоятельства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "ГЕРМЕТИК" подтвердило совершение реальных хозяйственных операций с субподрядчиками ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СК "Гарант", ООО "СтройАркада", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", по которым налогоплательщиком применены вычеты по НДС и уменьшен доход по налогу на прибыль.

Довод налогового органа о том, что субподрядчики не располагаются по адресу регистрации, указанному в учредительных документах, организации являются неконтактными, судом во внимание не принимается, поскольку отсутствие контрагента по юридическому адресу при отсутствии доказательств недобросовестности налогоплательщика не является обстоятельством, влекущим отказ в применении вычетов по НДС.

Ссылка на отсутствие у спорных организаций материально-технической базы и персонала отклоняется апелляционной коллегией с учетом вида и специфики порученных работ (ремонт наливных полов), так как для такого вида работ наличия транспортных средств и недвижимого имущества у организации субподрядчика не требуется.

Довод об отсутствии работников также не может быть принят во внимание, поскольку отсутствие сведений о суммах начисленных, удержанных и перечисленных налогов на доход физических лиц за 2007 год может свидетельствовать о непредставлении таких сведений заинтересованной организаций. В то же время представленная в материалы дела лицензия ООО "Фаворитстрой" (от 21.08.2006 N Д 772804) свидетельствует о наличии персонала, обладающего соответствующей квалификацией. При этом ссылка на несовпадение по времени выдачи лицензии и проведения работ подлежит отклонению, поскольку на момент проверки лицензия была действующей, доказательств приостановления ее действия или аннулирования в порядке ст. 13 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ не представлено.

Ссылка жалобы на то, что договор подряда от 16.03.2007 N 4 подписан лицом, фактически не являющимся директором ООО "Фаворитстрой" и не уполномоченным заключать какие-либо сделки от имени данного лица, отклоняется судом.

В обоснование своей позиции Инспекция указывает на то, что на момент подписания договора подряда от 16.03.2007 N 4 генеральным директором ООО "Фаворитстрой" являлась Кривошеева Нина Васильевна, а не Губанова Наталья Владимировна.

Вместе с тем, как установлено судом, на дату заключения договора N 4 Губанова Наталья Владимировна являлась не только главным бухгалтером ООО "Фаворитстрой", но и единственным участником ООО "Фаворитстрой", т.е. по существу владельцем этой компании.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. В предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (пункт 2 статьи 53 ГК РФ).

С учетом положений пункта 2 статьи 8 Закона N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" участник вправе подписывать договоры общества, если это право предусмотрено уставом или единоличным решением самого участника - в рассматриваемом случае единоличным решением самой Губановой Натальи Владимировны. Отсутствие таких прав у Губановой Натальи Владимировны как единственного участника ООО "Фаворитстрой" налоговым органом не установлено и не доказано.

Кроме того, подписание договора от 16.03.2007 N 4 лицом, не являющимся руководителем организации, не опровергает факта вступления ООО "ГЕРМЕТИК" в гражданско-правовые отношения с ООО "Фаворитстрой".

Протокол допроса Губановой Н.В. правомерно не принят в качестве надлежащего доказательства по делу в связи со следующим.

Согласно решению от 22.12.2010 N 45/55 со ссылкой на подпункт 1 пункта статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка ООО "Герметик" была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов у ФГУП "Гознак", ООО "ПСК", ООО "Топскрид".

Решением N 45/13 проведение проверки возобновлено с 06.03.2011.

При этом допрос свидетеля Губановой Н.В. произведен 03.03.2011, то есть в период приостановления проверки.

Между тем в период приостановления выездной проверки налоговый орган вправе производить только действия, указанные в п. 9 ст. 89 НК РФ. К их числу допрос свидетелей не относится, а соответственно, полученные в указанный период показания свидетелей не могут признаваться допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, как установлено судом, лица, являющиеся в соответствии с данными Федеральной базы ЕГРН учредителями и директорами ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация", ООО "СтройАркада", налоговым органом в установленном законом порядке не допрашивались.

В любом случае отрицание наличия договорных отношений директорами организаций-субподрядчиков не может само по себе являться основанием для принятия решения о неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль и о доначислении НДС, поскольку указанные лица являются заинтересованными и могут все отрицать, чтобы избежать ответственности за неуплату налогов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что субподрядчики: ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СтройАркада" и ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" - по месту выполнения работ на ФГУП "Гознак" работы фактически не выполняли, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на пропускной режим на территорию ФГУП "Гознак", показания начальника отдела режима ФГУП "Гознак" Саленко Ю.М. (протокол допроса от 07.04.2011 N 39), заявку ООО "Стройресурс" от 20.03.2007 и распечатку сообщений из системы контроля управления доступом за период с 21.03.2007 по 01.04.2007.

Между тем анализ перечисленных документов показывает, что налоговым органом в ходе проведения выездной проверки не полностью выяснены обстоятельства дела.

В частности, распечатка сообщений из системы контроля управления доступом сделана выборочно, исключительно по работникам ООО "Герметик", а не по всем физическим лицам, проходившим на территорию ФГУП "Гознак" в рассматриваемый период.

Кроме того, из сопоставления заявки ООО "Стройресурс" от 20.03.2007 и распечатки сообщений из системы контроля управления доступом за период с 21.03.2007 по 01.04.2007 видно, что в заявке ООО "Стройресурс" не указаны граждане Анисимов Г.В., Ивкин В.М.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие в заявке данных лиц, они, тем не менее, проходили на территорию ФГУП "Гознак" в марте 2007 года, следовательно, либо налоговым органом исследованы не все документы, подтверждающие данный вывод, либо в ФГУП "Гознак" существовала практика прохода на территорию без заявок.

Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто.

Налоговым органом не установлены и не опрошены работники ФГУП "Гознак", ответственные за выполнение работ и контролирующие ход этих работ.

Показания начальника отдела режима ФГУП "Гознак" Саленко Ю.М. (протокол допроса от 07.04.2011 N 39) не могут быть приняты во внимание в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, в договорные отношения с подрядчиком ООО "ГЕРМЕТИК" и его субподрядчиками МПФ ФГУП "Гознак" не вступало, поскольку МПФ ФГУП "Гознак" являлось заказчиком и имело непосредственные договорные отношения только с генеральными подрядчиками - ООО "Стройресурс" и ООО "ПСК".

Следовательно, при такой схеме договорных взаимоотношений сторон отрицание работником МПФ ФГУП "Гознак" Саленко Ю.М. партнерских отношений между МПФ ФГУП "Гознак" и ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СтройАркада" и ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" не имеет какого-либо значения и не опровергает факт выполнения последним субподрядных работ.

Кроме того, с учетом такой цепочки договоров и сложившейся практики оформления работников сторонних организаций в "сводных" заявках генерального подрядчика (без указания принадлежности физических лиц к той или иной организации) к показаниям Саленко Ю.М. о том, что "...работникам ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СтройАркада" и ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" пропуска никогда не выдавались", следует отнестись критически.

Также указанный протокол допроса Саленко Ю.М., имеющийся в материалах дела, бесспорно не свидетельствует о том, что указанные субподрядчики не выполняли работы, а весь объем выполнен работниками заявителя, поскольку названным лицом было только пояснено, что он организаций ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СтройАркада" и ООО "Инвестиционно-строительная корпорация" не помнит и не знает.

В заявках ООО "Стройресурс" штатная принадлежность перечисленных в них физических лиц не указана. Из сопоставления содержания заявок с имеющимися у налогового органа сведениями о персонале ООО "ГЕРМЕТИК", ООО "Стройресурс" видно, что в заявках указаны не только фамилии лиц, являющихся работниками ООО "ГЕРМЕТИК" и ООО "Стройресурс", но и иных физических лиц, в трудовых отношениях с данными организациями не состоявших.

Так, например, в заявке ООО "Стройресурс" от 31.10.2007 N 268 перечислено 17 физических лиц, из которых работниками ООО "ГЕРМЕТИК" являются только 7 лиц. В заявке ООО "Стройресурс" от 21.12.2007 N 322 перечислено 38 физических лиц, из которых работниками ООО "ГЕРМЕТИК" являются 7 лиц.

При этом письмом исх. от 20.11.2011 N 628 ООО "Стройресурс" на запросы ООО "ГЕРМЕТИК" от 03.10.2011 исх. N 11/74 и от 03.10.2011 исх. N 11/73 (с приложением списка) ответило, что лица, указанные в списочном составе, работниками ООО "Стройресурс" не являются.

Таким образом, все организации, включая подрядчика ООО "ГЕРМЕТИК" и его субподрядчиков, проходили на территорию фабрики по общим сводным заявкам Генподрядчика (ООО "Стройресурс") без выделения в них принадлежности физических лиц к определенной организации (подрядчика или субподрядчика).

При указанных обстоятельствах вывод налогового органа о том, что ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "СтройАркада" и ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", организация субподрядчик ООО "Строитель" в выполнении строительных работ по ремонту ФГУП МПФ "Гознака" участия не принимали, является преждевременным.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы об отсутствии фактического выполнения работ субподрядчиками ООО "Строитель" и ООО "СтройИнжиниринг" по месту выполнения работ в МУЗ "ЦРБ Юхновского района".

В обоснование своей позиции Инспекция указывает на то, что данные работы осуществлялись силами граждан Украины Флыснык A.M., Венских И.М., Гладун Р.П., Мудло Я.С. (работниками ООО "ГЕРМЕТИК), поскольку время нахождения указанных граждан на территории г. Юхнов соответствует срокам выполнения работ.

Между тем согласно справке от 31.07.2007 работы в МУЗ "ЦРБ Юхновского района" по договору N 33 начаты субподрядчиком 05.07.2007, в то время как приказами от 16.07.2007 N 21/7, 21/8, 21/9, 21/10 данные граждане приняты на работу в ООО "ГЕРМЕТИК" с 16.07.2007, разрешение на работу указанным гражданам действительно также с 16.07.2007.

В соответствии со справкой от 26.09.2007 работы в МУЗ "ЦРБ Юхновского района" по договору N 42 начаты субподрядчиком 04.09.2007, закончены 26.09.2007, в то время как приказами от 31.08.2007 N 22/11, 22/12, 22/13, 122/14 данные граждане уволены из ООО "ГЕРМЕТИК" с 31.08.2007.

Кроме того, граждане Флыснык A.M., Венских И.М., Гладун Р.П., Мудло Я.С. налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не допрашивались. Доказательств подтверждения ими своего участия в работах, выполнявшихся для МУЗ "ЦРБ Юхновского района", Инспекцией не представлено.

В материалах дела имеются учетные листы ООО "Герметик" за июль, август 2007 года, согласно которым вышеперечисленные граждане работали в ООО "Герметик" на базе и выполняли работы по изготовлению красителей и приготовлению смолы, за что им была начислена и выплачена заработная плата.

Уведомление о прибытии гражданина в место пребывания само по себе не может свидетельствовать о фактическом периоде нахождения гражданина и, тем более, не может подтверждать выполнение именно этим гражданином определенного объема работ.

Кроме того, копии уведомлений получены налоговым органом за пределами периода выездной налоговой проверки (письмо УФМС России по Калужской области от 31.10.2011 исх. N 42/958), и, соответственно, они не являются надлежащими доказательствами по делу.

В связи с изложенным не принимается судом во внимание довод налогового органа о том, что согласно документам миграционной службы место пребывания указанных граждан Украины - МУЗ ЦРБ Юхновского района, а принимающее лицо - главный врач указанной больницы.

Ссылка жалобы на протокол допроса главного врача МУЗ "ЦРБ "Юхновского района" Авраменко В.Ф. от 06.04.2011 N 37 является несостоятельной, поскольку из протокола допроса Авраменко В.Ф. от 27.10.2011 N 148 усматривается, что разный вид работ выполняли разные бригады и сколько человек работало - он не знает.

По указанным основаниям не может быть принят во внимание довод жалобы об отсутствии фактического выполнения работ субподрядчиком ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация" по месту выполнения работ на Приокском тыловом таможенном посту.

Кроме того, налоговый орган ссылается на "Заявку на оформление временных пропусков на территорию Приокского тылового таможенного поста должностным лицам ОКС с 02.06.2009 по 30.06.2009", подписанную начальником ОКС Николаевым Л.К., а также на копию выписки из журнала регистрации пропусков.

Между тем указанная заявка датирована 2009 годом, в то время как работы по государственному контракту N 08-ОКС от 27.07.2008, субподрядному договору N 4 (ООО "Инвестиционно-строительная корпорация") выполнялись в 2008 году. То есть заявка начальника ОКС Николаева Л.К. не относится ни к государственному контракту N 08-ОКС от 27.07.2008, ни к выписке из журнала регистрации пропусков.

Полный журнал регистрации пропусков за весь период выполнения работ ответчиком не исследовался и не представлен, а имеющаяся выписка носит частичный характер и охватывает лишь незначительный промежуток времени.

При этом из сопоставления списка лиц, указанных в штатном расписании ООО "ГЕРМЕТИК", и лиц, указанных в выписке из журнала регистрации пропусков, видно, что граждане Пучнин Н.В., Савчук М.Н., Килык К.И., Баховец Р.С никогда работниками Общества не были.

В рассматриваемом случае указанные лица могли быть работниками субподрядчика ООО "Инвестиционно-строительная корпорация". Налоговым органом данный факт не проверялся. Тот факт, что в журнале регистрации пропусков они записаны под наименованием ООО "ГЕРМЕТИК", не свидетельствует о том, что они являлись его работниками и что работы выполнялись только силами ООО "ГЕРМЕТИК".

Пропуска на всех работников оформлялись на имя исполнителя по государственному контракту от 27.07.2008 N 08-ОКС, о чем непосредственно указано в письме Таможенного поста от 29.05.2012 исх. N 01-18/384, вне зависимости от действительной ведомственной принадлежности работающих. Таким образом, по пропускам, оформленным на имя исполнителя, проходили работники субподрядчиков.

Довод налогового органа о том, что договор от 21.06.2007 N 2007/15 с субподрядной организацией ООО "СтройИнжиниринг" подписан ранее договора N 71/3004 от 04.07.2007, также подлежит отклонению.

Из перечня видов работ по КС-2 усматривается, что на начальном этапе проводились демонтажные работы, а именно - разборка покрытий полов из линолеума и релина, разборка покрытий полов из полимерной композиции. В связи с возможностью выявления скрытых дефектов директором ООО "ГЕРМЕТИК" было предложено заказчику - ООО "Стройресурс" оформить договор после демонтажа вышеперечисленных старых покрытий, т.к. возник риск появления дополнительных работ по подготовке оснований. С данным предложением заказчик согласился.

То есть, заключая договор от 21.06.2007 N 2007/15 с субподрядной организацией ООО "СтройИнжиниринг", ООО "ГЕРМЕТИК" уже получило гарантии заключения договора с заказчиком (ООО "Стройресурс"). В предоставленных гарантиях сомнений не имелось, поскольку договор являлся не первой сделкой с ООО "Стройресурс" (на фабрике "Гознак" ООО "ГЕРМЕТИК" проводило работы с 1996 года).

Довод жалобы о том, что заключенные налогоплательщиком договоры субподряда не имели реальной деловой цели, не может быть принят во внимание судом, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Как разъяснено в постановлении Пленума ВАС РФ N 53, обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не признан проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Как усматривается из материалов дела, ООО "ГЕРМЕТИК" многократно выполняло работы для ФГУП МПФ "Гознак" на протяжении нескольких лет.

Согласно пояснениям заявителя привлечение субподрядчиков было обусловлено необходимостью сохранения отношений с МПФ ФГУП "Гознак", а осуществлять такой объем работ своими силами Общество не могло.

Доказательств обратного налоговым органом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

В отношении выписок банка, на которые ссылается налоговый орган, судом установлено следующее.

Запросы о предоставлении выписок банков о движении денежных средств по счетам субподрядчиков организаций сделаны налоговым органом со ссылкой на ст. 86 НК РФ, что подтверждается мотивировочной частью запросов о предоставлении банковских выписок по счетам организаций ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация", ООО "Строительная группа "Гарант", где в качестве правового основания получения выписок указана статья 86 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 86 НК РФ выписки по операциям на счетах организаций в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций.

Таким образом, как следует из содержания статьи 86 НК РФ, мероприятия налогового контроля должны проводиться в отношении самого клиента банка, а не его контрагента.

Между тем мероприятия налогового контроля в отношении вышеперечисленных лиц не проводились.

Все запросы осуществлялись в связи с проведением налоговой проверки ООО "ГЕРМЕТИК", являющегося контрагентом этих организаций.

Следовательно, поскольку банковские выписки получены ответчиком с нарушением закона (ст. 86 НК РФ), они не могут являться допустимыми доказательствами по настоящему делу.

Также не может быть принят во внимание судом довод налогового органа о транзитном характере и об "обналичивании" денежных средств.

Во-первых, банковские выписки вообще не были положены в основу начислений налогов ООО "Герметик".

Во-вторых, при их анализе в любом случае усматривается следующее.

Действительно, субподрядчиками заявителя осуществлен ряд платежей в пользу предпринимателей Кузнецовского О.С. и Зиннатзяновой И.Н.

Между тем, как установлено судом, данные платежи не соответствуют суммам, уплаченным ООО "ГЕРМЕТИК" в адрес субподрядчиков, и не идентифицируются однозначно именно как денежные средства Общества.

Кроме того, на расчетные счета ООО "Строитель", ООО "Фаворитстрой", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация", ООО "Строительная группа "ГАРАНТ", ООО "СтройАркада" поступала оплата как от ООО "ГЕРМЕТИК", так и от других организаций, в связи с чем не ясно, каким образом и на основании какого доказательства ответчиком идентифицированы и взаимоувязаны платежи общества и выделенных налоговым органом предпринимателей.

Никакого отношения к указанным налоговым органом в акте проверки индивидуальным предпринимателям ООО "ГЕРМЕТИК" не имеет. Эти лица своих взаимоотношений с Обществом также не подтверждают. Обратного налоговым органом не доказано.

Кроме того, доказательств того, что предприниматели Кузнецовский О.С. и Зиннатзянова И.Н. не вели никакой предпринимательской деятельности, налоговым органом суду не представлено.

Вопрос о наличии (отсутствии) каких-либо взаимоотношений заявителя с вышеуказанными физическими лицами налоговым органом в ходе проведения проверки не исследовался. Доказательств того, что денежные расчеты носили замкнутый характер и что Общество в действительности не оплатило выполненные субподрядчиками работы, не имеется.

Доказательств мнимости или притворного характера договоров субподряда, заключенных ООО "ГЕРМЕТИК" с ООО "Фаворитстрой", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация", ООО "Строительная группа "ГАРАНТ", ООО "СтройАркада", а также отсутствия у заявителя экономического интереса при заключении данных договоров или совершения им согласованных действий с третьими лицами, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Оценив в совокупности все представленные доказательства, суд первой инстанции правомерно посчитал, что спорные затраты были реально произведены заявителем, они экономически обоснованны и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Довод жалобы о том, что Обществом не была проявлена достаточная осмотрительность при выборе контрагентов, не может быть принят во внимание судом.

Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таких оснований для признания налоговой выгоды необоснованной налоговым органом не представлено.

ООО "Герметик", вступая в гражданско-правовые отношения со своими контрагентами, предприняло разумные и достаточные меры для проверки своих контрагентов, получив от них сведения о государственной регистрации в качестве юридического лица, постановке на учет и наличии лицензии.

Регистрация ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Инвестиционно-строительная корпорация", ООО "Строительная группа "ГАРАНТ", ООО "СтройАркада" недействительной не признана.

Также ООО "ГЕРМЕТИК" дополнительно истребовало у контрагентов комплекты лицензионной документации.

При этом заявитель принял во внимание, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства", в частности, с пп. "а", "б" п. 4 "Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом" обязательными требованиями для получения лицензии являются наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ, при этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием), а также наличие у юридического лица принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений.

На момент заключения договора с субподрядчиками заявителем не подвергалась сомнению реальная возможность производства подрядных работ при наличии соответствующих лицензии, достоверность сведений в которых и наличие необходимого оборудования, достаточного количества специалистов были проверены лицензирующим органом, выдавшим лицензию.

Требование о представлении контрагентом лицензии не является формальностью и не может быть приравнено к проверке статуса юридического лица и налогоплательщика. Наличие лицензии подтверждает для третьих лиц (в том числе и для ООО "ГЕРМЕТИК") тот факт, что лицензиат обладает необходимым имуществом и сотрудниками для осуществления лицензируемого вида деятельности, то есть для заявителя является свидетельством того, что это лицо является легитимно действующей организацией.

Кроме того, оплату по заключенным договорам Общество производило только по факту произведенных субподрядных работ, тем самым исключая не только налоговые, но и хозяйственные риски осуществления своей деятельности.

Ссылка жалобы на то, что ООО "ГЕРМЕТИК" осуществляет взаиморасчеты преимущественно с организациями, не осуществляющими финансово-хозяйственную деятельность, отклоняется судом, поскольку в качестве доказательств недобросовестности контрагентов налоговый орган приводит данные, актуальные на дату выездной проверки, а не на дату заключения и исполнения рассматриваемых договоров.

Из ответов, полученных от инспекций по месту учета контрагентов, следует, что все без исключения организации, отмеченные в акте проверки, представляли отчетность в период совершения хозяйственных операций, при этом контрагенты Общества не относились к категории организаций, представляющих "нулевую" отчетность именно в тот период. Нарушений законодательства и фактов применения схем уклонений от налогообложения в их деятельности не выявлялось, о чем также указано в ответах инспекций. Все организации имели банковские счета, по которым в тот период активно осуществлялись операции, все организации имели лицензии, необходимым условием получения которых является наличие определенного имущества и квалифицированного персонала.

Таким образом, исходя из данных, имевшихся на дату заключения субподрядных договоров, ООО "Фаворитстрой", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Строитель", ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация", ООО "Строительная группа "ГАРАНТ", ООО "СтройАркада" нельзя отнести к контрагентам, не исполняющим своих налоговых обязанностей и не осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность в тот период.

Участие ООО "ГЕРМЕТИК" в какой-либо схеме по созданию искусственной ситуации, целью которой является необоснованное получение денежных средств из бюджета, материалами дела не подтверждается.

При этом ненадлежащее оформление первичных документов, свидетельствующих о возникновении у поставщика налоговой базы (в том числе их подписание иными, неуполномоченными на это лицами), может свидетельствовать о наличии противоправного умысла лишь у продавца, но не у покупателя, если не доказан факт их умышленного взаимодействия.

Налоговым органом, в нарушение положений статей 65, 67 и 68 АПК РФ, не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях самого заявителя признаков недобросовестности, а также о наличии признаков согласованности его действий и действий его контрагентов по уклонению от уплаты налогов.

Отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с субподрядчиками налоговый орган не выявил.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований для непринятия расходов ООО "Герметик", учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль по договорам с контрагентами ООО "Фаворитстрой", ООО "Строитель", ООО "СтройИнжиниринг", ООО "Инвестиционно-строительная Корпорация", ООО "Строительная группа "ГАРАНТ", ООО "СтройАркада", и непринятия вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным заявителю контрагентами, у налогового органа не имелось.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 17.07.2012 по делу N А23-487/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 АПК РФ кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

В.Н. Стаханова Н.В. Еремичева