Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 15АП-10407/12

город Ростов-на-Дону

19 сентября 2012 г.

дело N А53-26042/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харько Л.В.,

при участии:

от истца: представитель Шепелева Л.Ю., паспорт, доверенность от 07.08.2012;

от ответчика: генеральный директор Агапова Н.В., паспорт, Приказ N 52-к от 09.11.2007; представитель Кация Т.В., паспорт, доверенность от 16.12.2011; представитель Алькаев П.М., паспорт, доверенность N 282 от 23.12.2011; представитель Сокольский А.В., паспорт, доверенность от 10.09.2012

от общества с ограниченной ответственностью "СтройТехпроект": представитель не явился, извещен;

от открытого акционерного общества "ПО "НЭВЗ": представитель Белоусов С.Н., паспорт, доверенность N 49Д от 25.06.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть" и

общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2012 по делу N А53-26042/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть"

(ИНН 6155047732, ОГРН 1076155005288)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

(ИНН 6163065414, ОГРН 1026103166980)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "СтройТехпроект" (ИНН 7724639203, ОГРН 1077762356506),

открытого акционерного общества "ПО "НЭВЗ"

(ИНН 6150038244, ОГРН 1036150000721)

о взыскании задолженности и убытков по договору субподряда N 29/06 от 29.06.2011,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть" обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" о взыскании 6501928,94 руб., в том числе 4832974,75 руб. задолженности и 1668954,19 руб. убытков по договору субподряда N 29/06 от 29.06.2011.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением со стороны ответчика обязательств по оплате выполненных истцом в рамках договора субподряда работ.

Определением суда от 27.01.2012 дело N А53-24544/11 по иску ООО "Стройсервис" к ООО "Ремстройпуть" о взыскании аванса и штрафа по договору N 29/06 от 29.06.2011 объединено с настоящим делом в одно производство.

ООО "Стройсервис" уточнило встречные требования, просило взыскать с истца 18 379 750 рублей задолженности и 714 420,85 рублей неустойки. Уточненные исковые требования были приняты судом.

Встречные исковые требования ответчика мотивированы ненадлежащим исполнением со стороны истца обязательств по договору N 29/06 от 29.06.2011, не выполнением предусмотренных в договоре работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройтехпроект" и общество с ограниченной ответственностью "ПО "НЭВЗ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2012 в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть" отказано. С общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" взыскано 18 379 750 рублей задолженности, 97 421,03 руб. штрафа, 114 679,78 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины. Дополнительным решением от 10.08.2012 с общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" взыскано 145155 рублей судебных расходов на оплату экспертизы.

Общество с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило решение суда отменить и принять новый акт, которым взыскать с ООО "Стройсервис" в пользу ООО "РемСтройПуть" сумму 6 501 928,94 рублей, в том числе 4 832 974,75 рублей задолженности и 1 668 954,19 рублей убытков по договору субподряда N 29/06 от 29.06.2011; в удовлетворении встречных требований ООО "Стройсервис" отказать в полном объеме.

В апелляционной жалобе ООО "РемСтройПуть" указывает:

- в процессе рассмотрения дела суд необоснованно отказал истцу в приобщении к материалам дела части документов, касающихся закупки материалов, использованных при производстве работ;

- согласно экспертному заключению, выводы которого получили отражение в решении суда, общая стоимость фактически выполненных работ с учетом согласованных сторонами в локальных сметных расчетах N 1, N 2 расценок составляет 1020250 рублей, в том числе НДС 18%, общая стоимость устранения недостатков (монтажных) работ, выполненных ООО "РемСтройПуть" по договору субподряда N 29/06 от 29.06.2011, согласно экспертных расчетов N 6,7,8,9 приложения N 3 составила 39 870 875 рублей. Ввиду явной несоразмерности указанных сумм с расходами ООО "РемСтройПуть" на материалы и работы, у последнего возник ряд вопросов по сути проведенной экспертизы для чего было заявлено ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений по экспертизе. Судом было отказано в удовлетворении указанного ходатайства;

- судом не оценивались накладные, товарно-транспортные накладные, журнал производства работ и прочие;

- суд необоснованно оставил без внимания доводы ООО "РемСтройПуть" по сути проведенной экспертизы: в заключении имеются ошибки, допущенные экспертом, которые привели к ошибочному определению общей стоимости работ, отраженных во всех формах КС-2 - 11 567 124,98 рублей. Данная сумма получена за вычетом всех использованных в работе материалов. Если бы эксперт посчитал бы стоимость материалов, которые в действительности и фактически были использованы при выполнении работ, и не могли быть не использованы, то цена была бы значительно выше.

- отказывая в иске, суд руководствовался лишь тем, что субподрядчик не выполнил работы, те, которые он не предъявлял к оплате. Вынося решения, суд не учел, что в настоящее время третьи лица используют результат работ, которые имеют для них потребительскую ценность.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Стройсервис" указывает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследовались доказательства по делу, с учетом проведенной экспертизы, первичных документов, опосредующих правоотношения сторон. ООО "Сройсервис" считает решение законным и обоснованным, просит оставить решение от 16.07.2012 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Сройсервис" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда в части взыскания с ООО "РемСтройПуть" в пользу ООО "Стройсервис" 97 421,03 рублей штрафа отменить и разрешить вопрос по существу, взыскав с ООО "РемСтройПуть" в пользу ООО "Сройсервис" 714 420, 85 рублей.

Отзыв на апелляционную жалобу ООО "РемСтройПуть" не представило.

От ООО "Стройсервис" поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО "РемСтройПуть" поддержал доводы апелляционной жалобы и просил решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ООО "Сройсервис" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу и заявление об отказе от апелляционной жалобы ООО "Стройсервис".

Представитель ОАО "ПО "НЭВЗ" просил оставить решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2012 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "СтройТехпроект" явку представителя не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица, надлежащим образом уведомленного о дате, месте и времени рассмотрения дела.

Представителем ООО "РемСтройПуть" в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, подтверждающих факт закупки и доставки к месту выполнения работ строительных материалов согласно перечню; сертификаты соответствия на шпалы, межгосударственный стандарт защиты древесины. Представитель пояснил, что ходатайство о приобщении указанных документов в суде первой инстанции было заявлено, однако, в его удовлетворении судом было отказано.

Представитель ООО "Стройсервис" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ООО "СтройТехпроект" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении документов, считает возможным его удовлетворить по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств

Как следует из материалов дела ходатайство об отказе в приобщении дополнительных документов судом первой инстанции было не обоснованно отклонено, в связи с чем, судом апелляционной инстанции документы приобщаются к материалам дела.

ООО "РемСтройПуть" в судебном заседании заявлено ходатайство о вызове эксперта. Ходатайство мотивировано тем, что ввиду явной несоразмерности установленных экспертом сумм фактически выполненных работ, а также сумм на устранение недостатков с расходами ООО "РемСтройПуть" на материалы и работы, у заявителя ходатайства возник ряд вопросов к эксперту. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении указанного ходатайства о вызове эксперта. В ходатайстве указано, что ООО "РемСтройПуть" обратилось в экспертную организацию, и эксперт разъяснил, что документация об использованных материалах эксперту предоставлена не была, в связи с чем, расчет их стоимости не проводился. В ходатайстве указаны девять вопросов эксперту, первым из которых, является вопрос: "Какова стоимость использованных материалов при выполнении работ?".

Представитель ООО "Стройсервис" возражал против удовлетворении заявленного ходатайство, поясняя, что эксперту были переданы на исследование те документы, которые были представлены сторонами в суд первой инстанции. Суд первой инстанции, рассматривая ходатайства заявителя о вызове свидетеля выяснял, что хочет выяснить у эксперта заявитель, однако цель вызова эксперта и вопросы эксперту заявителем сформулированы не были. Ходатайство было не мотивированным. В связи с чем, судом первой инстанции было правомерно отказано в его удовлетворении. Представитель ООО "Стройсервис" просил суд отказать в удовлетворении заявленного ходатайства.

Представитель ООО Стройтехпроект" просил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства.

Судом ходатайство рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

ООО "РемСтройПуть" не представило доказательств суду первой инстанции, которые бы могли служить основанием для возникновения у суда сомнений в обоснованности выводов эксперта, ходатайство, заявленное в суде первой инстанции было не мотивированным.

В случае заявления мотивированного ходатайства в суде первой инстанции и своевременного представления ООО "РемСтройПуть" суду всех запрошенных судом документов, все документы были бы представлены судом эксперту для исследования (в том числе документы, представленные представителем ООО "РемСтройПуть" в суд апелляционной инстанции).

Так как представленные представителем ООО ""РемСтройПуть" в суд апелляционной инстанции документы экспертом не исследовались, то суд не видит оснований для вызова и допроса свидетеля по вопросам ходатайства представителя ООО "РемСтройПуть".

Представителем ООО "РемСтройПуть" также заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представители ООО "Стройсервис" и ОАО "ПО "НЭВЗ" возражали против удовлетворения указанного ходатайства.

Суд, рассмотрев ходатайство заявителя о назначении повторной экспертизы, отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, представителем ООО ""РемСтройПуть" ходатайство о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось и судом первой инстанции не рассматривалось. Оснований для его удовлетворения судом апелляционной инстанции не имеется.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив и оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба ООО "РемСтройПуть" не подлежит удовлетворению, а производство по апелляционной жалобе ООО "Стройсервис" подлежит прекращению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "РемСтройПуть" (субподрядчик) и ООО "Стройсервис" (генподрядчик) 29.06.2011 был заключен договор субподряда N 29/26, согласно условиям которого, субподрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции существующего обкатного кольца ОАО "ПО "НЭВЗ". Железнодорожный путь 3к2,2км (Пк17-ПК-39), инв. N 5000083Ж, по адресу: Ростовская область, г.Новочеркасск, ул. Машиностроителей, 7-а в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, а генподрядчик обязуется принять результат работ и уплатить за него обусловленную договором цену.

В соответствии с разделом 2 договора стоимость работ составляет 26 000 000 рублей, в том числе НДС 18%.

Согласно разделу 3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011) работы должны быть выполнены в срок с 01.07.2011 по 25.09.2011.

В соответствии с разделом 10 договора, генподрядчик не позднее чем через 5 дней после подписания настоящего договора обязуется перечислить субподрядчику, в качестве предварительной оплаты сумму в размере 10 400 000 руб. (п. 10.1). До 25 числа каждого месяца субподрядчик передает на рассмотрение генподрядчику акты выполненных работ (п. 10.2.). Генподрядчик обязуется принять выполненные работы, либо предоставить мотивированный отказ. Оплата выполненных работ осуществляется генподрядчиком в течение 3-х дней после поступления денежных средств от заказчика (п. 10.3).

Дополнительным соглашением N 2 от 19.08.2011 стороны увеличили объем работ по реконструкции существующего обкатного кольца и увеличили цену договора на 18003209,45 руб. в том числе НДС 18%, согласно условиям соглашения генподрядчик обязуется оплатить субподрядчику дополнительно аванс в размере 90000000 руб. в том числе НДС 18%.

Ответчик перечислил истцу аванс в сумме 19400000 рублей, что подтверждается имеющимся в материалах дела платежными поручениями: N 847 от 19.08.2011, N 738 от 26.07.2011, N 601 от 30.06.2011 (т.1 л.д. 24-26).

Истцом в адрес ответчика были направлены акты выполненных работ N 125/1 от 02.12.2011, N 125 от 02.12.2011, N 124/2 от 02.12.2011, N 124/1 от 02.12.2011, N 124 от 02.12.2011 на общую сумму 24232974,75 рублей.

Ответчик работы не принял, акты не подписал, в результате чего, у него перед истцом образовалась задолженность в размере 4 832 974,75 рублей.

В связи с уклонением ответчика от приемки результата работ, действиями ответчика, создавшими препятствия для надлежащего исполнения истцом принятых на себя обязательств, и необходимостью вывоза материалов и оборудования с объекта строительства, истец понес убытки в размере 1 668 954,19 рублей.

Изложенное послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

ООО "Стройсервис" был предъявлен встречный иск, в котором указано, что акты о приемке выполненных работ, полученные от истца, ответчиком не приняты в связи с несоответствием объемов работ, указанных в актах, фактически выполненным объемам работ, а также сметной документации и наличием замечаний по качеству работ.

В письмах от 06.10.2011 и 18.10.2011 ответчиком истцу было указано на нарушение сроков выполнения работ и о необходимости прекращения работ по договору и дополнительному соглашению.

В направленном ответчиком в адрес истца письме от 03.11.2011, ответчик, со ссылкой на ст. 715 ГК РФ, сообщил о расторжении договора субподряда, и в связи с чем, предложил истцу, принять участие в комиссионной приемке результатов незавершенных работ, возвратить аванс, полученный по договору субподряда, уплатить штраф и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Истец требования ответчика о возврате аванса, уплате штрафа и процентов за пользование чужими денежными средствами не исполнил.

Изложенное послужило основанием для обращения ответчика со встречным иском в суд.

Как верно установлено судом первой инстанции правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п.4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела по ходатайству сторон по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено специализированной экспертной организации "Ростовский центр судебных экспертиз".

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли объем фактически выполненных ООО "РемСтройПуть" работ и использованных материалов договору субподряда N 29/06 от 29.06.2011, локальным сметным расчетам N 1 и N 2 к договору, а также актам КС-2 от 02.12.2011 NN 125, 125/1, 124, 124/1, 124/2, если соответствует, то какова их стоимость с учетом согласованных сторонами в локальных сметных расчетах N 1 и N 2 расценок.

Соответствует ли качество выполненных работ и использованных материалов требованиям ГОСТов, СНИПов, иных нормативных документов, договору субподряда N 29/06 от 29.06.2011, если не соответствует, то какова стоимость устранения недостатков.

Согласно экспертному заключению N 0149/Э от 21.06.2012 общая стоимость фактически выполненных работ с учетом согласованных сторонами в локальных сметных расчетах N1, N2 расценок, составляет 1020250 руб. в том числе НДС 18%; общая стоимость устранения недостатков (монтажных) работ, выполненных ООО "РемСтройПуть" по договору субподряда N 29/06 от 29.06.2011, согласно экспертных расчетов N 6,7,8,9 приложения N3 составила 39 870 875 рублей.

Ответчиком в адрес истца направлялись претензии по качеству, объему работ, выявленных при комиссионной проверке, по результатам которой был составлен акт контрольного обмера, в котором комиссией зафиксированы недочеты в выполненных на объекте работах.

В результате натурного обследования, проведенного экспертами, установлены многочисленные нарушения строительных норм и правил как при выполнении строительно-монтажных работ, так и при использовании материалов. Эксперты выявили заводскую маркировку "89 Р65" на уложенных в исследуемые участки рельсах, которая совпадает с маркировкой на рельсах, уложенных до упора ПК39, а именно на участке, где не проводились работы по замене пути обкатного кольца, что говорит об использовании исследуемых рельсов в составе железнодорожного полотна, существовавшего на исследуемых участках работ.

Из материалов дела следует, что ООО "РемСтройПуть" использовало демонтированные рельсы при укладке нового полотна, что противоречит п. 4.1.4 договора, согласно которому субподрядчик обязался передать ОАО "ПО "НЭВЗ" рельсы после демонтажа существующего пути. Представителем ООО "РемСтройПуть" указанный факт не опровергнут.

Кроме этого смонтированные в путь обкатного кольца шпалы согласно заключению эксперта относятся к II типу шпал для стационарных и подъездных путей, не пропитаны специальными масляными составами в заводских условиях, что не соответствует локальным сметным расчетам к договору.

Также экспертами установлены и иные нарушения: укладка шпал на балласт верхней пастелью вниз, отклонения шпал от их положения на эпюре рельсо-шпальной решетки, превышающими 4 см, наличие в древесине шпал дефектов, нарушения при устройстве водоотводной трубы.

Принимая во внимание изложенное, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "РемСтройПуть".

Представленные представителем ООО "РемСтройПуть" в суд апелляционной инстанции копии документов: договоры поставки товаров, заключенные с ООО "Максимум", ООО "Спутник", ОАО "Российские железные дороги", ООО Промтехснаб", ООО "УралЛесКом", ИП Дороховым В.И., товарные накладные и счета-фактуры, акты приема-сдачи выполненных работ на общую сумму 7 496 311,67 рублей, сертификаты соответствия на шпалы деревянные для железных дорог широкой колей пропитанные и межгосударственный стандарт ГОСТ 20022.5-93 не опровергают выводов суда первой инстанции, поскольку, указанные документы невозможно соотнести с заключенным между ООО "РемСтройПуть" и ООО "Стройсервис" договором субподряда N 29/26 от 29.06.2011, суду не представлено доказательств использования указанных материалов при исполнении условий заключенного сторонами договора субподряда, а также документов, подтверждающих оплату указанных материалов, оригиналы указанных документов суду также представлены не были.

Принимая во внимание изложенное, а также отсутствие оснований для применения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции был сделан правильный вывод об отказе в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика убытков в размере 1 668 954,19 рублей.

Встречные требования ООО "Стройсервис" судом первой инстанции правомерно удовлетворены по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии со статьей 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

ООО "Стройсервис" перечислило ООО "РемСтройПуть" денежные средств в качестве аванса в сумме 19 400 000 рублей, что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями: п/п N 847 от 19.08.2011 на сумму 9000 000 рублей, п/п N738 от 26.07.2011 на сумму 2 600 000 рублей, п/п N601 от 30.06.2011 на сумму 7 800 000 рублей (т.1 л.д. 24-26).

Доказательств выполнения работ, в объемах, предусмотренных в договоре, ответчиком суду не представлено, факт исполнения ответчиком принятых на себя в рамках договора подряда обязательств материалами дела не подтвержден.

В письме N 146 от 03.11.2011 ООО "Стройсервис" со ссылкой на ст. 715 ГК РФ сообщило ООО "РемСтройПуть" об отказе от исполнения договора субподряда и о его расторжении.

Следовательно, отказ ООО "Стройсервис" от договора субподряда N 29/06 от 29.06.2011 является правомерным.

Экспертным заключением подтвержден факт частичного выполнения истцом работ по договору субподряда на сумму 1 020 250 рублей, в том числе НДС 18%.

Поскольку аванс по договору субподряда N 29/26 от 29.06.2011 был перечислен в сумме 19 400 000 рублей, работы согласно заключению эксперта были выполнены на сумму 1 020 250 рублей, договор расторгнут с 03.11.2011 судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о взыскании в пользу ответчика неосновательного обогащения в сумме 18 379 750 рублей (19 400 000 -1 020 250 =18 379 750), а также суммы неустойки в размере 97421,03 рублей с 26.09.2011 по 03.11.2011 (после перерасчета судом первой инстанции). ООО "РемСтройПуть" указанная сумма не опровергнута.

В соответствии с частью 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Прекращая производство по апелляционной жалобе ООО "Стройсервис" суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 1 статьи 151 АПК РФ и подпункт 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации решает вопрос о возврате суммы государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы. Оплаченная ООО "Стройсервис" госпошлина при подаче апелляционной жалобы подлежит возвращению заявителю в связи с отказом последнего от апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2012 по делу N А53-26042/2011 прекратить в связи с отказом от апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ИНН 6163065414, ОГРН 1026103166980) из федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению N 908 от 19.07.2012, в связи с отказом от апелляционной жалобы.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2012 по делу N А53-26042/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПуть" без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов