Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 г. N 08АП-7022/12

город Омск

27 сентября 2012 г.

Дело N А46-17608/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7022/2012) Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 04.07.2012 по делу N А46-17608/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124)

к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (ИНН 5503214600, ОГРН 1095543020913)

о признании предписания N 06/1-06/97 от 11.11.2011 недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - Бронская А.В. (удостоверение, по доверенности N исх.-11//гжсн-10746 от 30.12.2011 сроком действия до 31.12.2012);

от открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Заболотская А.Ю. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 16.06.2011 сроком действия до 15.03.2013),

установил:

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее по тексту - ОАО "МТС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Главному управление жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее по тексту - Госжилстройнадзор Омской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным предписания об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства N 06/1-06/97 от 11.11.2011.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ОАО "МТС" требования в полном объеме, признав недействительным оспариваемое предписание Госжилстройнадзора Омской области и взыскав с последнего в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 руб., расходы на проведение экспертизы в сумме 7 000 руб.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что заинтересованным лицом не представлено доказательств принадлежности вышки к объектам капитального строительства, а потому правовые основания для вынесения оспариваемого предписания у заинтересованного лица отсутствовали.

Не согласившись с принятым решением, Госжилстройнадзор Омской области обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражного суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как указывает податель апелляционной жалобы, проанализировав нормы градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, можно сделать вывод о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору. В этой связи металлическая антенная опора не может относиться к временному сооружению. Исходя из уставных целей ОАО "МТС" (стр. 7 устава ОАО "МТС" от 27.06.2011) функциональное назначение данной башни и цель ее постройки - длительное, а не временное использование. Довод общества о том, что данная опорная башня непрочно связана с землей, по мнению подателя апелляционной жалобы, не может быть принят арибтражным судом во внимание, поскольку при отсутствии связи с землей данная антенная опора теряет свое целевое назначение, т.е. организация сотовой связи в р.п. Полтавка Омской области.

Таким образом, податель апелляционной жалобы заключает, что базовая станция BTS55-131 стандарта UMTS Омская область, р.п. Полтавка, угол Мария Долина - Серова относится к объектам капитального строительства.

Податель апелляционной жалобы также отмечает противоречивось выводов представленного заявителем экспертного заключения 040-12-О-1-ОТС требованиям технических регламентов. Согласно проектной документации возводимая станция сотовой связи является сооружением 2 (нормального) уровня ответственности, принимаемого согласно ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения по расчету" для зданий, сооружений массового строительства, в связи с чем отнесение антенной опоры к временным сооружениям 3 (пониженного уровеня ответственности) противоречит требованиям проектной документации, решениям проектировщика и заказчика разработки проекта.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ОАО "МТС" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу Госжилстройнадзора Омской области - без удовлетворения.

К отзыву ОАО "МТС" приложено дополнительное доказательство (письмо от 21.06.2012) с обоснованием невозможности представления указанного доказательства в суде первой инстанции (данное доказательство появилось у заявителя после принятия обжалуемого судебного акта).

Учитывая необходимость оценки представленного документа в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что неприобщение указанного документа может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил обозначенный выше документ к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Госжилстройнадзора Омской области поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "МТС" с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 07.11.2011 по 09.11.2011 специалистами отдела государственного строительного надзора по северной и южной зоне Госжилстройнадзора Омской области на основании распоряжения N 1174-р от 02.11.2011 проведена внеочередная выездная проверка ОАО "МТС", по результатам которой составлен акт N 06/1-08/109 от 09.11.2011.

В указанном акте зафиксирован факт нарушения заявителем части 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а именно: антенная опора, расположенная напротив дома по адресу: Омская область, Полтавский район, рабочий поселок Полтавка, улица Марии Долиной, 18, эксплуатируется без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

На основании акта 11.11.2011 заявителю выдано предписание N 06/1-06/97 от 11.11.2011 с требованием получить разрешение на ввод в эксплуатацию антенной вышки, расположенной по указанному адресу, в срок до 11.01.2012.

Полагая, что указанное предписание не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением

04.07.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое Госжилстройнадзором Омской области в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку Госжилстройнадзором Омской области в апелляционной жалобе приведены доводы только в отношении выводов суда первой инстанции по существу спора, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Госжилстройнадзором Омской области части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как уже отмечалось выше, в соответствии с оспариваемым предписанием заявителю предписано получить разрешение на ввод в эксплуатацию антенной вышки, расположенной по указанному адресу: Омская область, Полтавский район, рабочий поселок Полтавка, улица Марии Долиной,18, в срок до 11.01.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструируемого объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

В пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, определяющей основные понятия, используемые в названном Кодексе, объект капитального строительства обозначен как здание, строение, сооружение, объекты незавершенного строительства, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

При этом в соответствии со статьёй 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

С учетом содержания процитированных дефиниций можно сделать вывод об идентичности понятия недвижимости, используемого гражданским законодательствам, понятию объекта капитального строительства, используемого градостроительным законодательством применительно к своим целям.

В этой связи суд первой инстанции также обоснованно указал, что в каждом конкретном случае для отнесения объекта к объекту капитального строительства должны быть представлены доказательства того, насколько прочно как физически, так и функционально, данный объект связан с земельным участком, на котором он располагается, и будет ли сохранено его назначение при перемещении.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующие акт, решение.

Госжилстройнадзором Омской области в подтверждение того, что вышка является объектом капитального строительства, представлены акт визуального обследования соответствия базовой станции определению и критериям, предъявляемым к объектам капитального строительства, от 14.03.2012, письмо заявителя от 17.10.2011, письмо Госжилстройнадзора Омской области от 18.11.2011, перечень проектной документации, представленной в Госжилстройнадзор Омской области для проведения государственной экспертизы, протокол совещания от 11.11.2011, предварительный расчет стоимости устройства фундаментов под базовую станцию от 30.03.2012.

При этом, как следует из дат составления указанных документов, акт визуального обследования и предварительный расчет были подготовлены заинтересованным лицом после проведения проверки и выдачи оспариваемого предписания, а потому вывод суда первой инстанции о том, что фактически на момент проверки вывод о капитальности спорного объекта был сделан заинтересованным лицом на основании визуального осмотра вышки, без изучения проектной документации, является обоснованным.

Кроме того, представленные заинтересованным лицом и перечисленные выше доказательства не подтверждают, что проверяемый объект как физически, так и функционально связан с землей, на которой он располагается, и что при его перемещении назначение объекта не будет сохранено.

Довод подателя апелляционной жалобы о невозможности отнесения спорной антенной вышки к временному сооружению со ссылкой на Устав ОАО "МТС" не соответствует буквальному содержанию данного документа, поскольку из Устава общества указанный вывод никоим образом не следует.

Аналогичным образом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что спорная антенная вышка не может не иметь прочной связи с землей, не может быть демонтирована, так как является транзитной и в случае демонтажа опоры ОАО "МТС" не сможет обеспечить оказание услуг связи населению, что повлечет несоразмерные затраты по восстановлению сети, не находят своего подтверждения в фактических обстоятельствах дела.

При этом, как обоснованно отмечает ОАО "МТС" в представленном отзыве на апелляционную жалобу, оценка качества передаваемого сигнала сотовой связи при ее повреждении не входит в компетенцию Госжилстройнадзора Омской области. Решение о строительстве базовых станций в том или ином месте принимается с учетом экономической целесообразности и практика переноса базовых антенных станций существует.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения арбитражного процессуального законодательства, возлагающего обязанность по доказыванию обстоятельств, положенных в основу оспариваемого ненормативного акта, на орган, осуществляющий публичные полномочия, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции относительно того, что заинтересованным лицом не представлено доказательств принадлежности спорной вышки к объектам капитального строительства, а потому правовые основания для вынесения оспариваемого предписания у Госжилстройнадзора Омской области отсутствовали.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают изложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций, а, по сути, представляют собой несогласие с ними, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что изложенная позиция суда первой инстанции, поддержанная апелляционным судом, соответствует разъяснениям Министерства регионального развития Российской Федерации, содержащимся в письме от 21.06.2012 N 15319-АП/08.

В указанном письме приведен перечень сооружений связи, не относящихся к объектам капитального строительства, а также приведены основные признаки того, что сооружение связи не должно относиться к объектам капитального строительства: отсутствие прочной связи с землей и заглубленного фундамента, отсутствие необходимости в проведении существенных земляных работ при его возведении (рытье котлованов), отсутствие связи с местностью инженерными сетями (отопление, горячее/холодное водоснабжение, канализация).

Как следует из представленных ОАО "МТС" документов, антенная вышка, в отношении которой вынесено оспариваемое предписание, является сборно-разборным инженерным сооружением на болтовых соединениях с несущей частью, выполненной в виде рамной опоры, устанавливаемой на щебеночную подсылку и пригружаемой фундаментными блоками.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленные ОАО "МТС" в обжалуемой части требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции в обжалуемой части правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены частично обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Госжилстройнадзора Омской области в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате заинтересованным лицом, но от уплаты которой оно в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.07.2012 по делу N А46-17608/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков