Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. N 13АП-14023/12

г. Санкт-Петербург

01 октября 2012 г.

Дело N А56-17959/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Борисовой Г.В.

судей Фокиной Е.А., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.

при участии:

от заявителя: не явился-извещен ( уведомление N 60490);

от заинтересованного лица: Шестерикова Д.С. по доверенности от 07.03.2012 N 16/053499;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14023/2012) индивидуального предпринимателя Шваба Геннадия Леонтьевича на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.06.2012 по делу N А56-17959/2012 (судья Боровлев Д.Ю.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Митленко Елены Викторовны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

Индивидуальный предприниматель Шваб Геннадий Леонтьевич ( ОГРНИП 310784735000178, далее-предприниматель) обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Санкт-Петербургу (193315, г.Санкт-Петербург, Дальневосточный пр., д.78, далее- налоговый орган) от 07.03.2012 N 94 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с правомерным привлечением его к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, предприниматель Шваб Г.Л. направил апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования по тем основаниям, что налоговым органом документально не доказано событие вменяемого предпринимателю правонарушения, поскольку и акт проверки и протокол осмотра являются ненадлежащими доказательствами по делу (составлены без участия предпринимателя). Между тем, материалами административного дела подтверждается, что, лицо, осуществившее оплату услуг за мобильную связь на платежном терминале, получило квитанцию-чек, на которой имеются все необходимые реквизиты, предусмотренные частью 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в суд своих представителей не направил.

Представитель налогового органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, пояснив, что актом проверки и протоколом осмотра помещения подтверждается отсутствие в составе платежного терминала контрольно-кассовой техники.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителя налогового органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 25.01.2012 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Санкт-Петербургу проведена проверка предпринимателя Шваба Геннадия Леонтьевича по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и Федерального закона N103-ФЗ от 03.06.2009 "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

По результатам проверки налоговым органом 25.01.2012 составлен акт N 050399, протокол осмотра помещения N 0560399 и протокол опроса свидетеля Повинкова И.А. N 0560399, из которых следует, что при приеме платежей ( за услуги мобильной связи в размере 50 рублей) через платежный терминал, принадлежащий предпринимателю и установленный по адресу: Санкт-Петербург, Товарищеский проспект, дом 8,корп.2, не были применена контрольно кассовая техника ( по причине ее отсутствия). При этом гражданину Повинкову И.А. на указанную сумму была выдана квитанция -чек N 3175.

22.02.2012 налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 50399, в котором действия предпринимателя квалифицированы по части 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании материалов проверки и протокола об административном правонарушении 07.03.2012 начальником Межрайонной ИНФС России N 24 по Санкт-Петербургу вынесено постановление N 25 о привлечении предпринимателя Шваба Геннадия Леонтьевича к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Предприниматель с указанным постановлением не согласился и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным в связи с недоказанностью события правонарушения.

Суд первой инстанции, отказывая в признании оспариваемого постановления незаконным, пришел к ошибочному выводу о доказанности как факта правонарушения, так и вины предпринимателя в его совершении.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 1 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника - это кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт (далее - контрольно-кассовая техника), - контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы; платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетах.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 941-1 "О налоговых органах РФ" и пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2

Частью 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ установлены требования к автоматическим устройствам для приема платежей физических лиц:

1. Платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

1) предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

2) прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

3) прием денежных средств, вносимых плательщиками;

4) печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

2. Платежные терминалы, используемые платежными агентами при приеме платежей, могут также обеспечивать в автоматическом режиме предоставление другой информации и выполнение других функций, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

3. Применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных статьей 5 настоящего Федерального закона, в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники.

4. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (часть 4 статьи 6 вступает в силу с 01.04.2010).

В силу части 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты: 1) наименование документа - кассовый чек; 2) наименование оплаченного товара (работ, услуг); 3) общую сумму принятых денежных средств; 4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания; 5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники; 6) адрес места приема денежных средств; 7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика; 8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Кроме того, применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных статьей 5 Закона N 103-ФЗ, в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники.

Согласно пункту 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна, в том числе: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат.

Оспариваемым постановлением предприниматель привлечен к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники (по причине ее отсутствия) при осуществлении оплаты за услуги связи в размере 50 рублей, осуществленной через платежный терминал, принадлежащий предпринимателю и установленный по адресу: Санкт-Петербург, Товарищеский проспект, дом 8,корп.2.

Согласно статье 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В обоснование факта правонарушения налоговый орган ссылается на акт проверки от 25.01.2012 N 050399 и протокол осмотра помещения N050399.

Указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях (бездействии) общества события вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений осуществляется в присутствии индивидуального предпринимателя лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа индивидуального предпринимателя или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается индивидуальному предпринимателю или иному его представителю (часть 6 статьи 27.8 КоАП РФ).

Таким образом, установленная Кодексом процедура проведения осмотра помещений индивидуальному предпринимателю предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием индивидуального предпринимателя, либо его представителя.

Из материалов дела следует, что акт проверки и протокол осмотра помещения 25.01.2012 должностными лицами административного органа составлены без участия индивидуального предпринимателя, либо его представителя. Доказательства уведомления предпринимателя о проведении осмотра помещения в деле отсутствуют. Данный факт представитель налогового органа в апелляционной инстанции не отрицал.

Следовательно, осмотр помещения проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в связи с чем, указанный протокол осмотра является недопустимым доказательством по делу. Иных надлежащих доказательств (например заключений эксперта, технической документации на терминал), должным образом подтверждающих факт отсутствия (наличия) контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала в материалы дела не представлено.

Непринятие судом в качестве надлежащего доказательства протокола осмотра помещения, в рассматриваемом случае, умаляет достаточность доказательственной базы, подтверждающей факт правонарушения.

При этом, апелляционный суд, пришел к выводу, что представленный в материалы дела кассовый чек N 3175, полученный гражданином Повинковым И.А. из терминала N 355.6636, установленного по адресу: Санкт-Петербург, Товарищеский проспект, дом 8,корп.2, содержит все необходимые реквизиты поименованные в части 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ(л.д.37). Присутствовавший в апелляционной инстанции представитель налогового органа не смог пояснить какие- из необходимых реквизитов на чеке отсутствуют либо выполнены некорректно.

Оценив представленные доказательства в совокупности, апелляционный суд пришел к выводу, что налоговым органом не доказан факт совершения предпринимателем Швабом Г.Л. административного правонарушения, за которое согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 201 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение, при этом неустранимые сомнения в силу статьи 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 июня 2012 года по делу N А56-17959/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Санкт-Петербургу от 07.03.2012 N 94 о привлечении индивидуального предпринимателя Шваба Геннадия Леонтьевича к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга