Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. N 04АП-3741/12

г. Чита

1 октября 2012 г.

Дело N А19-5316/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 1 октября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 июня 2012 по делу N А19-5316/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" к ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области о признании частично незаконным решения от 16.11.2011 г. N01-01-040,

(суд первой инстанции - Филатов Д.А.)

при участии

от общества - Деревянченко А.А, (доверенность от 01.01.2012),

от инспекции - Ивановой Д.А. (доверенность от 13.01.2012),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" (ОГРН 1023800837301, далее - ООО "БМУ ГЭМ", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области (ОГРН 1043800848959, далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 16.11.2011 N 01-01-040 о привлечении к налоговой ответственности в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 1.480.725 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1.278.558,80 руб.;

- начисления пеней по налогу на прибыль в размере 2.089.724,75 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 998.741,39 руб.;

- начисления налога на прибыль в размере 7.403.625 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 6.392.794 руб.

Решением суда первой инстанции от 22 июня 2012 года по делу N А19-5316/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области от 16.11.2011 N 01-01-040 признано незаконным в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 1.480.725 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1.278.558,80 руб.;

- начисления пеней по налогу на прибыль в размере 2.089.724,75 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 998.741,39 руб.;

- начисления налога на прибыль в размере 7.403.625 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 6.392.794 руб., как не соответствующее требованиям ст. ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 июня 2012 по делу N А19-5316/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Инспекция полагает, что указанное судебное решение подлежит отмене как принятое по неполно выясненным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела с неправильным применением норм материального и процессуального права по следующим основаниям:

Как указывает заявитель апелляционной жалобы, судом первой инстанции в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в решении дословно изложены доводы общества, указанные в заявлении, при этом не указаны мотивы, по которым суд первой инстанции не принял доказательства представленные Инспекцией и доводы, изложенные в отзыве и пояснениях по делу.

По мнению инспекции, в ходе контрольных мероприятий установлены достаточные доказательства, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, путем привлечения контрагента, фактически не осуществлявшего услуги по договорам.

Принимая во внимание в совокупности и взаимосвязи приведенные налоговым органом обстоятельства, Инспекция пришла к выводу, что налогоплательщиком не проявлено должной осмотрительности при заключении сделки с ООО "ВостокЖилСтрой", ООО "Востокэнергосервис", ООО "ГлобалТехСтрой", в действиях названных лиц усматриваются признаки схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, представленные заявителем в подтверждение налоговых вычетов и расходов документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, соответственно при таких обстоятельствах не могут служить основанием для получения обществом налоговой выгоды в виде права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и увеличение затрат по указанным субподрядчикам.

Таким образом, как указывает налоговый орган, выводы суда нельзя признать соответствующими фактическим обстоятельства дела, правовых оснований для удовлетворения требований ООО "БМУ ГЭМ" у суда не имелось, в связи с чем, по мнению Инспекции, решение Арбитражного суда Иркутской области от 22.06.2012 г. по делу А19-5316/2012 подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального и процессуального права по неполно выясненным обстоятельствам.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами инспекции не согласилось, просило обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 09.08.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 08.06.2011 г. N 01-01-3042 проведена выездная налоговая проверка ООО "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц; налога на прибыль организаций; налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ; единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет; единого социального налога, зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; налога на имущество организаций; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; транспортному налогу; земельному налогу, а также по страховым взносам за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (т. 10 л.д. 183-184).

Решением N 01-01-154 от 05.07.2011 инспекция внесла изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества 06.07.2011 (т.10 л.д.182).

Справка N 01-01-032 о проведенной налоговой проверке от 08.08.2011 вручена директору общества 11.08.2011.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 07.10.2011 г. N 01-01-039 (далее - акт проверки, т.3 л.д.88-202).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 01-01-040 от 16.11.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2 л.д. 1-114).

Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату суммы налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 209679,20 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 1271045,80 руб., в том числе: Братск в размере 919230 руб., Усть-Илимский филиал в размере 58730,40 руб.; Иркутский филиал в размере 89653,40 руб.; Богучанский филиал в размере 162363,40 руб., Железногорский филиал в размере 41068,60 руб.; налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 1278558,80 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 8724,40 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию в виде штрафа в размере 10073,60 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения обществу начислены пени по состоянию на 16.11.2011 в размере 3099317,11 руб., в том числе: налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 1901655,61 руб., в том числе: Братский филиал в размере 1570974,62 руб., Усть-Илимский филиал в размере 55314,16 руб.; Иркутский филиал в размере 99932,21 руб.; Богучанский филиал в размере 125690,43 руб., Железногорский филиал в размере 49744,19 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 188069,14 руб.; налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ в размере 998741,39 руб.; налогу на доходы физических лиц с доходов, полученных в виде выигрышей и призов в размере 4,80 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 0,79 руб.; налогу на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п. 1 ст. 224 НК РФ в размере 10845,38 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 13796419 руб. в том числе: налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 1314778 руб., в том числе: Братский филиал в размере 841458 руб., Усть-Илимский филиал в размере 92034 руб.; Иркутский филиал в размере 157773 руб.; Богучанский филиал в размере 144626 руб., Железногорский филиал в размере 78887 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 488346 руб.; налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 1282358 руб., в том числе: Братский филиал в размере 936122 руб., Усть-Илимский филиал в размере 51294 руб.; Иркутский филиал в размере 102589 руб.; Богучанский филиал в размере 141059 руб., Железногорский филиал в размере 51294 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 142484 руб.; налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 3758093 руб., в том числе: Братский филиал в размере 2818570 руб., Усть-Илимский филиал в размере 150324 руб.; Иркутский филиал в размере 187905 руб.; Богучанский филиал в размере 526132 руб., Железногорский филиал в размере 75162 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 417566 руб.; налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ в размере 6392794 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-16/68152 от 03.02.2012 г. решение ИФНС пои Центральному району г. Братска Иркутской области от 16.11.2011 г. N 01-01-040 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.3 л.д. 41-50)

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Иркутской области, который заявленные требования удовлетворил частично.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 08.11.2011 N 15726/10 следует, что право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в нарушение п. 3.1 ст. 100 НК РФ инспекцией не были приложены к акту налоговой проверки N 01-01-039 от 07.10.2011 г. документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Как следует из материалов дела, налоговым органом только по запросу ООО "БМУ ГЭМ" от 07.11.2011 г. исх. N 1257 были представлены 09.11.2011 г. исх. N 01-01-19/020357 выписки с расчетных счетов спорных контрагентов, ответы налоговых органов.

Как следует из материалов дела, 09.11.2011 г. запрашиваемые документы в количестве 442 листов были вручены сопроводительным письмом от 09.11.2011 г. N 01-01-19/020357 представителю общества по доверенности Деревянченко А.А.

Вместе с тем, 16.11.2011 г., согласно протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 16.11.2011 г. N 05/144 при рассмотрении материалов проверки присутствовал представитель общества по доверенности Деревянченко А.А., при рассмотрении материалов проверки было установлено, что дополнительных доводов, помимо представленных, возражений нет. С представленными документами ознакомлен 09.11.2011 г., дополнительные ходатайства отсутствуют.

Учитывая изложенное, несмотря на то, что с Актом проверки не были представлены указанные налогоплательщиком документы, тем не менее, обществу были представлены все документы отраженные в Акте налоговой проверки N 01-01-039 от 07.10.2011 и подтверждающие нарушение законодательства о налогах и сборах до даты рассмотрения возражений 16.11.2011 г., у общества имелось достаточно времени для ознакомления с представленными документами в течение 5-и рабочих дней и представления по ним возражений, однако дополнительных дополнений и возражений представлено не было.

Кроме того, ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки обществом не заявлялось.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными инспекцией материалами, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания факта нарушения прав и законных интересов общества, влекущего безусловную отмену принятого инспекцией решения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом допущены существенные нарушения порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам является необоснованным.

Тем не менее, указанное обстоятельство не повлекло принятия судом первой инстанции неправильного по существу решения.

По существу рассматриваемого дела суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 143 НК РФ общество является плательщиком НДС.

Статьей 171 НК РФ установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного НДС на сумму налоговых вычетов, то есть сумм НДС, предъявленных налогоплательщику и уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченных налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов, и на основании п.5, 6 ст. 169 НК РФ должны отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую такими документами.

Согласно п.2 ст.9 Федерального Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 г.N 129-ФЗ, п. 13 р.2 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ", утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1999 г. N 34н первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

С учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 13.12.2005 г. N 10048/05, следует, что правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость должен доказать налогоплательщик. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых плательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов, а налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из правовой позиции по правомерности возмещения из бюджета сумм НДС, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 13.12.2005 г. N 10048/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости, представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме. Согласно п.6 постановления указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях исчисления налога на прибыль организаций для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды своих обязательств. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было известно о нарушениях, допущенных контрагентом (пункт 10 Постановления N 53).

Подобные обстоятельства указывают на возможность того, что спорные контрагенты не имели возможности исполнить свои обязательства по сделкам с обществом.

Следовательно, подлежат проверке как установленные налоговым органом в отношении спорных контрагентов обстоятельства, так и реальность хозяйственных операций и проявление обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов. Такие действия судом первой инстанции были произведены в полном объеме.

По эпизоду, связанному с взаимоотношениями налогоплательщика с ООО "ВостокЖилСтрой" апелляционный суд приходит к следующему.

Общество в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "ВостокЖилСтрой" представило документы, свидетельствующие о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО "ВостокЖилСтрой" ИНН 7841368444 КПП 784101001 и подтверждающие выполнение (оказание) ООО "ВостокЖилСтрой" работ (услуг) в адрес ООО "БМУ ГЭМ", а именно:

а) счета-фактуры на общую сумму 25 859 280,27 руб. (без НДС), выставленные ООО "ВостокЖилСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

б) акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) на общую сумму 25 859 280,27 руб. (без НДС), выставленные ООО "ВостокЖилСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

в) справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на общую сумму 25 859 280,27 руб. (без НДС), выставленные ООО "ВостокЖилСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

г) карточка счета 76.5 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", карточка счета 20 "Затраты на производство"; При анализе карточек бухгалтерских счетов 76.5, 20, 90 установлено, что все затраты по ООО "ВостокЖилСтрой" списаны ООО "БМУ ГЭМ" в полном объеме в состав расходов. В декларациях по налогу на прибыль данные затраты учтены в составе расходов.

д) договоры субподряда:

договор субподряда N 70С от 10.11.2008 года;

договор субподряда N 30-С от 31.03.2010 года;

договор субподряда N 46-С от 28.08.2010 года;

договор субподряда N 17-С от 01.03.2010 года;

договор субподряда N 05-С от 18.01.2010 года;

договор субподряда N 10-С от 01.02.2010 года.

Договор субподряда N 70С от 10.11.2008 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (генеральный подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "ВостокЖилСтрой" (субподрядчик) в лице генерального директора Глыбиной Людмилы Валерьевны с другой. Согласно договору ООО "ВостокЖилСтрой" обязуется выполнить строительномонтажные работы по реконструкции схемы временного электроснабжения 6 кВ основных сооружений на объекте Богучанская ГЭС на реке Ангара Красноярского края. Стоимость работ по договору составляет 5 877 559,94 руб., в т.ч. НДС 896 576 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 10.11.2008 по 31.12.2008. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Генподрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Договор субподряда N 30-С от 31.03.2010 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (генеральный подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "ВостокЖилСтрой" (субподрядчик) в лице генерального директора Минаева Андрея Владимировича с другой. Согласно договору ООО "ВостокЖилСтрой" обязуется выполнить работы по подготовке дорожного полотна для перевозки четырех единиц трансформаторного оборудования с баржи, пришвартованной к временному причалу на берегу реки Лена, около гипсового рудника г.Олёкминска, до ПС 220/35/6 "Олёкминск" (Якутия, г.Олёкминск). Стоимость работ по договору составляет 11 546 468,74 руб., в т.ч. НДС 1 761 325,74 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 31.03.2010 по 30.06.2010. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Генподрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Договор субподряда N 46-С от 28.08.2010 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "ВостокЖилСтрой" (субподрядчик) в лице генерального директора Минаева Андрея Владимировича с другой. Согласно договору ООО "ВостокЖилСтрой" обязуется выполнить пуско-наладочные работы на ОРУ ПС 220/35/6 "Олёкминск" (Якутия, г.Олёкминск) 1 пусковой комплекс. Стоимость работ по договору составляет 1 484 463,41 руб., в т.ч. НДС 226 443,41 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 28.08.2010 по 30.09.2010. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Подрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Договор субподряда N 17-С от 01.03.2010 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "ВостокЖилСтрой" (субподрядчик) в лице генерального директора Минаева Андрея Владимировича с другой. Согласно договору ООО "ВостокЖилСтрой" обязуется выполнить комплекс пуско-наладочных работ на ПС 35/10 "Петропавловск", ПС 35/10 "Вишняково" по объекту: "Строительство ВЛ 35 кВ Салтыково-Петропавловск" Киренского района Иркутской области второй пусковой комплекс. Стоимость работ по договору составляет 6 049 220,44 руб., в т.ч. НДС 922 762,44 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 01.03.2010 по 15.12.2010. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Подрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Договор субподряда N 05-С от 18.01.2010 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "ВостокЖилСтрой" (субподрядчик) в лице генерального директора Минаева Андрея Владимировича с другой. Согласно договору ООО "ВостокЖилСтрой" обязуется выполнить работы по ремонту трансформатора АТДЦТП-125000/220/110/10 ПС "Северная" в г.Улан-Удэ в соответствии с локальным сметным расчетом N 1, который является приложением к договору. Стоимость работ по договору составляет 3 496 247,96 руб., в т.ч. НДС 533 325,96 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 18.01.2010 по 30.09.2010. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Подрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Договор субподряда N 10-С от 01.02.2010 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "ВостокЖилСтрой" (субподрядчик) в лице генерального директора Минаева Андрея Владимировича с другой. Согласно договору ООО "ВостокЖилСтрой" обязуется выполнить комплекс пуско-наладочных работ на ПС "Северная" в г.Улан-Удэ. Стоимость работ по договору составляет 2 059 990,23 руб., в т.ч. НДС 314 235,80 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 01.02.2010 по 31.12.2010. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Подрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по субподрядчику ООО "ВостокЖилСтрой" инспекцией отказано в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС, поскольку налоговым органом по результатам проведенных мероприятий налогового контроля установил следующие обстоятельства. ООО "ВостокЖилСтрой" имеет низкую налоговую нагрузку, согласно представленной отчетности и данных расчетного счета не отражает в полном объеме сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) в декларациях по налогу на прибыль. У ООО "ВостокЖилСтрой" отсутствуют зарегистрированные в налоговых органах обособленные подразделения, трудовые ресурсы, необходимые для осуществления деятельности. В ходе проверки установлено отсутствие исполнительных органов по месту государственной регистрации ООО "ВостокЖилСтрой". Глыбина Людмила Валерьевна является номинальным учредителем и фактически не являлась руководителем ООО "ВостокЖилСтрой". Минаев Андрей Владимирович не имел права подписывать документы общества, так как назначение его на должность руководителя ООО "ВостокЖилСтрой" является незаконным, кроме того, он не мог их подписывать, так как находился в местах лишения свободы. Инспекцией также установлено, что подписи в договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ (КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), выставленных ООО "ВостокЖилСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ", выполнены не руководителями ООО "ВостокЖилСтрой" Глыбиной Людмилой Валерьевной и Минаевым Андреем Владимировичем, а другим неустановленным лицом, что подтверждается результатами почерковедческой экспертизы. Анализ выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ВостокЖилСтрой" показал перечисление значительного объема денежных средств в адрес "проблемных" организаций. ОАО "Богучанская ГЭС" не подтвержден факт выдачи пропусков работникам ООО "ВостокЖилСтрой" на территорию объекта строительства "Богучанская ГЭС". ООО "БМУ ГЭМ" имело возможность самостоятельно выполнить подрядные электромонтажные работы, а руководитель ООО "БМУ ГЭМ" проявил неосмотрительность при заключении договоров с ООО "ВостокЖилСтрой".

По эпизоду, связанному с взаимоотношениями налогоплательщика с ООО "Востокэнергосервис" апелляционный суд приходит к следующему.

В ходе проверки ООО "БМУ ГЭМ" представлены документы, свидетельствующие о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО "Востокэнергосервис" ИНН 7841325560 КПП 784101001 и подтверждающие оказание ООО "Востокэнерго-сервис" работ (услуг) в адрес ООО "БМУ ГЭМ", а именно:

а) счета-фактуры на общую сумму 7 959 376,33 руб. (без НДС), выставленные ООО "Востокэнергосервис" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

б) акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) на общую сумму 7 959 376,33 руб. (без НДС), выставленные ООО "Востокэнергосервис" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

в) справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на общую сумму 7 959 376,33 руб. (без НДС), выставленные ООО "Востокэнергосервис" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

г) карточки счета 76.5 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", счета 20 "Затраты на производство"; При анализе карточек бухгалтерских счетов 76.5, 20, 90 установлено, что все затраты по ООО "Востокэнергосервис" списаны ООО "БМУ ГЭМ" в полном объеме в состав расходов. В декларациях по налогу на прибыль данные затраты учтены в составе расходов.

д) договоры субподряда:

договор субподряда N 79/с от 15.12.2008 года;

договор субподряда N 32 от 15.06.2009 года.

Договор субподряда N 79/с от 15.12.2008 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (генеральный подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "Востокэнергосервис" (субподрядчик) в лице генерального директора Емельянова Романа Сергеевича с другой. Согласно договору ООО "Востокэнергосервис" обязуется выполнить капитальный ремонт токопроводов гидрогенераторов ст. N 5Г, 6Г,7Г для подключения к трансформаторам станции N 4Т, 5Т (демонтаж, изготовление и монтаж токопроводов) Усть-Илимской ГЭС. Стоимость работ по договору составляет 2 987 801,30 руб., в т.ч. НДС 455 766,30 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 15.12.2008 по 31.12.2008. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Генподрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Договор субподряда N 32 от 15.06.2009 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "Вос-токэнергосервис" (субподрядчик) в лице генерального директора Емельянова Романа Сергеевича с другой. Согласно договору ООО "Востокэнергосервис" обязуется выполнить электромонтажные работы на ПС 500 кВ "Невинномысск" по объекту "ВЛ 500 кВ Волгодонская АЭС-Невинномысск с ПС 500 кВ Невинномысск и заходами ВЛ 330 кВ". Стоимость работ по договору является ориентировочной и составляет 10 000 000 руб., в т.ч. НДС 1 525 423,73 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 15.06.2009 по 25.12.2009. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Генподрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по субподрядчику ООО "Востокэнергосервис" инспекцией отказано в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в результате следующего. ООО "Востокэнергосервис" имеет низкую налоговую нагрузку, согласно представленной отчетности и данных расчетного счета не отражает в полном объеме сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) в декларациях по налогу на прибыль. В ходе проведения встречной проверки финансово-хозяйственные отношения между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "Востокэнергосервис" не подтверждены, установлено отсутствие исполнительных органов по месту государственной регистрации ООО "Востокэнергосервис". Отсутствуют зарегистрированные в налоговых органах обособленные подразделения ООО "Востокэнергосервис", трудовые и технические ресурсы, необходимые для осуществления деятельности. Емельянов Роман Сергеевич является номинальным учредителем и руководителем ООО "Востокэнергосервис" и отказывается от факта осуществления деятельности в качестве руководителя ООО "Востокэнергосервис". Подписи в договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ (КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), выставленных ООО "Востокэнергосервис" в адрес ООО "БМУ ГЭМ", выполнены не руководителями ООО "Востокэнергосервис" Емельяновым Романом Сергеевичем, а другим неустановленным лицом. Анализ выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Востокэнергосервис" показал перечисление значительного объема денежных средств в адрес "проблемных" организаций. ОАО "Иркутскэнерго" не подтвержден факт выдачи пропусков работникам ООО "Востокэнергосервис" на территорию филиала "Усть-Илимская ГЭС". ООО "БМУ ГЭМ" имело возможность самостоятельно выполнить подрядные электромонтажные работы. Руководитель ООО "БМУ ГЭМ" проявил неосмотрительность при заключении договоров с ООО "Востокэнергосервис".

По эпизоду, связанному с взаимоотношениями налогоплательщика с ООО "ГлобалТехСтрой" апелляционный суд приходит к следующему.

В ходе проверки ООО "БМУ ГЭМ" представлены документы, свидетельствующие о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО "ГлобалТехСтрой" ИНН 3808181498 КПП 380801001 и подтверждающие оказание ООО "ГлобалТехСтрой" работ (услуг) в адрес ООО "БМУ ГЭМ", а именно:

а) счет-фактура на общую сумму 1 696 869 руб. (без НДС), выставленный ООО "ГлобалТехСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

б) акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) на общую сумму 1 696 869 руб. (без НДС), выставленный ООО "ГлобалТехСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

в) справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на общую сумму 1 696 869 руб. (без НДС), выставленная ООО "ГлобалТехСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ".

г) карточка бухгалтерского счета 76.5 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", карточка счета 20 "Затраты на производство"; При анализе карточек счетов 76.5, 20, 90 установлено, что все затраты по ООО "ГлобалТехСтрой" списаны ООО "БМУ ГЭМ" в полном объеме в состав расходов. В декларациях по налогу на прибыль данные затраты учтены в составе расходов.

д) договор субподряда N 1-С от 11.01.2009 года.

Договор субподряда N 1-С от 11.01.2009 года заключен ООО "БМУ ГЭМ" (генеральный подрядчик) с одной стороны в лице директора Хабуктанова Анатолия Владимировича и ООО "ГлобалТехСтрой" (субподрядчик) в лице генерального директора Марковой Людмилы Сергеевны с другой. Согласно договору ООО "ГлобалТехСтрой" обязуется выполнить капитальный ремонт электроввода и освещения в здании вокзала станции Гончарово. Стоимость работ по договору составляет 2 002 305,42 руб., в т.ч. НДС 305 436,42 руб. Сроки начала и окончания работ по договору: с 11.01.2009 по 31.03.2009. Работы по договору выполняются силами Субподрядчика. Оплата выполненных работ осуществляется Генподрядчиком в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, составленного на основании справки формы КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по субподрядчику ООО "ГлобалТехСтрой" инспекцией отказано в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в результате следующего. ООО "ГлобалТехСтрой" имеет низкую налоговую нагрузку, согласно представленной отчетности и данных расчетного счета не отражает в полном объеме сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) в декларациях по налогу на прибыль. В ходе проведения встречной проверки финансово-хозяйственные отношения между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ГлобалТехСтрой" не подтверждены, установлено отсутствие исполнительных органов по месту государственной регистрации ООО "ГлобалТехСтрой". Маркова Людмила Сергеевна является номинальным руководителем ООО "ГлобалТехСтрой" и отказывается от факта осуществления деятельности в качестве руководителя ООО "ГлобалТехСтрой". Подписи в договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ (КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), выставленных ООО "Гло-балТехСтрой" в адрес ООО "БМУ ГЭМ", выполнены не руководителем ООО "Глобал-ТехСтрой" Марковой Людмилой Сергеевной, а другим неустановленным лицом. у ООО "ГлобалТехСтрой" отсутствуют трудовые, материальные и технические ресурсы, необходимые для осуществления деятельности. Анализ выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ГлобалТехСтрой" не подтверждает осуществление организацией реальной финансово-хозяйственной деятельности. Руководитель ООО "БМУ ГЭМ" проявил неосмотрительность при заключении договоров с ООО "ГлобалТехСтрой".

При оценке приведенных выше обстоятельств по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что указанные субподрядчики налогоплательщика в проверяемый период имели низкую налоговую нагрузку, согласно представленной отчетности и данных расчетного счета не отражали в полном объеме сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) в декларациях по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, что свидетельствует об их намеренных действиях, направленных на снижение налоговой нагрузки при исчислении налога на прибыль за 2008-2009 годы и необоснованное получение НДС из бюджета, фактически не поступившего в федеральный бюджет.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России N 10 по Санкт-Петербургу от 22.06.2010 N 17-07/16001@ на запрос Инспекции о предоставлении информации в отношении ООО "ВостокЖилСтрой" от 17.06.2010 г. N 01-2-26/011912@ сообщалось, что ООО "ВостокЖилСтрой" не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность или представляющих "нулевые" декларации по НДС, нарушений законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, фактов применения схем уклонения от налогообложения не установлено. В проверяемый период ООО "ВостокЖилСтрой" предоставляло всю налоговую и бухгалтерскую отчетность и уплачивало налоги.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России N 10 по Санкт-Петербургу от 02.11.2010 N 17-06/25800@ на запрос Инспекции о предоставлении информации в отношении ООО "Востокэнергосервис" от 27.10.2010 г. N 01-2-26/022273@ сообщалось, что "нарушений законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, фактов применения схем уклонения от налогообложения не установлено". В проверяемый период ООО "Востокэнергосервис" предоставляло всю налоговую и бухгалтерскую отчетность и уплачивало налоги.

Согласно ответам ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 08.11.2010 N 07-12/15161 дсп@ и от 14.12.2010 N 07-11/40796@ на запросы Инспекции о предоставлении информации в отношении ООО "ГлобалТехСтрой" от 27.10.2010 г. N 01-2-26/022315 и от 15.11.2010 N 01-2-26/17388 сообщалось, что "ООО "Глобал-ТехСтрой" предоставляет налоговую и бухгалтерскую отчетность с отражением результатов финансово-хозяйственной деятельности".

Не подтверждается материалами дела и довод инспекции о том, что в ходе проверки установлено отсутствие исполнительных органов субподрядчиков по месту государственной регистрации, а, значит, документы, представленные ООО "БМУ ГЭМ" и субподрядчиками, содержат недостоверные сведения в отношении адреса поставщика в нарушение ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ.

Так, в отношении ООО "ВостокЖилСтрой" данный вывод сделан Инспекцией на основании протокола осмотра помещений N 174/О от 18.03.2011 г., проведенного Межрайонной ИФНС России N 10 по г. Санкт-Петербургу.

Из протокола следует, что осмотр проводился не в связи с производством действий налогового контроля, а "в соответствии с правами и в порядке, установленном ст. 28.3 и ст. 27.8 Кодекса об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. N 195-ФЗ (КоАП РФ) ввиду наличия признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.25 КоАП РФ".

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно установлено, что из протокола помещений N 174/О от 18.03.2011 г. достоверно невозможно определить по какому адресу производился осмотр. В преамбуле указан адрес: "Литейный пр., д. 22". В пункте 2 протокола указан адрес (место нахождения) юридического лица: "Литейный пр., д. 22, лит. А, пом. 4Н". А в разделе протокола "Перечень помещений, территорий, техники и находящихся там вещей и документов, подвергнутых осмотру" изложено, что: "по вышеуказанному адресу данная организация отсутствует, т.к. нет никакой информационной вывески, свидетельствующей о нахождении этой организации по данному адресу. По данному адресу находится компьютерный центр "РИК"".

Согласно данным, полученным ООО "БМУ ГЭМ" 25.11.2011 г. с интернет-сайта компьютерного центра "РИК" (www.ric.spb.ru), владельцем данного центра является юридическое лицо ООО "ТехКом", адрес регистрации которого: 191028, г. Санкт-Петербург, пр. Литейный, дом 22, что подтверждается и сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, на сайте www.egrul.nalog.ru.

Следовательно, судом сделан правильный вывод, что осмотр проводился по адресу: г. Санкт-Петербург, Литейный пр., д. 22, а не по адресу государственной регистрации ООО "ВостокЖилСтрой": 191028, г. Санкт-Петербург, пр-т Литейный, д. 22, лит. А, пом. 4Н.

По сведениям из электронного справочника 2GIS по адресу: г. Санкт-Петербург, Литейный пр., д.22, находится 5-этажное административное здание.

В протоколе отражено, что в проведении осмотра, кроме понятых, участвовали еще какие-то лица - "охранники". В разделе протокола "Перечень помещений, территорий, техники и находящихся там вещей и документов, подвергнутых осмотру" указано: "со слов охранников, ничего об ООО "ВостокЖилСтрой" они не слышали, и по имеющемуся у них списку арендаторов эта организация никогда здесь не находилась".

В соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком. Пунктом 4 ст. 99 НК РФ предусмотрено, что протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что в протоколе осмотра отсутствуют данные "охранников" и их подписи, что является существенным нарушением требований ст. 99 НК РФ, а также ставит под сомнение достоверность содержания протокола. Ссылка в протоколе на показания "охранников" также правомерно признана судом недопустимой, поскольку протоколов допроса данных лиц в соответствии с требованиями ст.90 и ст. 99 НК РФ не составлялось, об ответственности за дачу ложных показаний данные лица не предупреждались.

Кроме того, довод Инспекции об отсутствии ООО "ВостокЖилСтрой" по месту регистрации обоснованно отклонен и в силу того, что отсутствие его по месту регистрации в марте 2011 г. не свидетельствует об отсутствии данного контрагента по месту регистрации в проверяемый Инспекцией период с 2008 по 2010 гг. хозяйственных связей ООО "БМУ ГЭМ" с ООО "ВостокЖилСтрой".

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Инспекцией "в адрес ООО "ВостокЖилСтрой" (191028, г. Санкт-Петербург, пр-т Литейный, 22, лит. А, пом. 4Н) в ходе мероприятий налогового контроля" направлялось "поручение об истребовании документов в отношении конкретной сделки с ООО "БМУ ГЭМ" (поручение N 01-2-26/17907 от 26.01.2011)" и во исполнение данного поручения "организацией представлены документы (ответ N 17-07/1829дсп от 26.04.2011)".

Таким образом, обоснованным представляется вывод суда первой инстанции о нахождении ООО "ВостокЖилСтрой" по адресу 191028, г. Санкт-Петербург, пр-т Литейный, 22, лит. А, пом. 4Н.

В отношении местонахождения ООО "Востокэнергосервис" судом первой инстанции сделан вывод о том, что отсутствие правопреемника ООО "Востокэнергосервис" - ООО "ТОКСИ" по юридическому адресу, а также непредставление им документов по требованию инспекции, сами по себе не могут свидетельствовать об отсутствии финансово-хозяйственных отношений между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "Востокэнергосервис".

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что информация об отсутствии контрагента по юридическому адресу, содержащаяся в протоколах осмотра N 000435 от 24.05.2011 г. и N 20-10/475 от 14.07.2011 г., не является относимым доказательством, поскольку такая информация получена в предпроверочный период и в период выездной налоговой проверки, относится к периоду проверки, а не к периоду заключенных между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "Востокэнергосервис" договоров субподряда, составлению документов и выставления счетов-фактур, т.е. не относится к 2008-2009 годам, и не может опровергнуть наличие финансово-хозяйственных отношений между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "Востокэнергосервис" в те годы.

При этом судом правильно учтено, что факт отсутствия контрагента по юридическому адресу в 2011 году достоверно не может свидетельствовать о том, что в он отсутствовал по адресу в проверяемом периоде.

В ходе налоговой проверки установлен факт реорганизации ООО "Востокэнергосервис" 01.09.2010 г. в форме слияния с другим юридическим лицом.

Согласно п. 4 ст. 57 ГК РФ и п. 2 ст. 16 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" реорганизация юридических лиц в форме слияния считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а юридические лица, реорганизованные в форме слияния считаются прекратившими свою деятельность. Реорганизация ООО "Востокэнергосервис" имела место после заключения и исполнения договоров с ООО "БМУ ГЭМ" в 2008-2009 годах.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что протокол осмотра N 20-10/475 от 14.07.2011 г., составленный Межрайонной ИФНС России N 10 по г. Санкт-Петербургу, не может считаться допустимым и достоверным доказательством.

Из протокола следует, что осмотр проводился не в связи с производством действий налогового контроля, а "в соответствии с правами и в порядке, установленном ст. 28.3 и ст. 27.8 Кодекса об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. N 195-ФЗ (КоАП РФ) ввиду наличия признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.25 КоАП РФ".

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что из протокола достоверно невозможно определить по какому адресу производился осмотр и что было установлено в процессе осмотра. В преамбуле указан адрес: "Литейный пр., д. 41". В пункте 2 протокола указан адрес (место нахождения) юридического лица: "Литейный пр., д.41, лит. А, пом.11Н". А в разделе протокола "Перечень помещений, территорий, техники и находящихся там вещей и документов, подвергнутых осмотру" изложено, что: "ООО "Востокэнергосервис" никаких договоров на предоставление юридического и абонентского обслуживания ООО "ТАДИС" никогда не заключало и ничего об этой организации не слышали", но нет никаких сведений о том, какие помещения и по какому адресу были осмотрены, что (кто) в них находится, из какого источника была получена данная информация и т.д.

При этом судом учтено, что если информация об отсутствии заключенных между ООО "Востокэнергосервис" и ООО "ТАДИС" договоров юридического и абонентского обслуживания в протоколе была записана со слов присутствовавшего при осмотре генерального директора ООО "ТАДИС", то данные сведения должны были быть зафиксированы в форме протокола допроса свидетеля в соответствии с требованиями ст. 90 и ст. 99 НК РФ, с обязательным предупреждением об ответственности за дачу ложных показаний, чего Инспекцией сделано не было.

По адресу: г. Санкт-Петербург, Литейный пр., д.41, находится жилой дом с административными помещениями 4 этажа (сведения из электронного справочника 2GIS).

Согласно документам, предоставленным Инспекцией 09.11.2011 г. исх. N 01-01-19/020357 по запросу ООО "БМУ ГЭМ" от 07.11.2011 г. исх. N 1257, в частности, Справке по истории объекта, ООО "ТАДИС" действительно владело объектом по адресу: 191028, г. Санкт-Петербург, Литейный проспект, дом 41, лит. А, пом. 11Н, на праве аренды, но в период с 17.06.1999 г. по 22.04.2004 г. (договор аренды N03-А091711). Т.е. право аренды ООО "ТАДИС" прекратилось еще до регистрации ООО "Востокэнергосервис" как юридического лица. При этом каких-либо данных о продлении договора либо заключении нового Инспекцией не представлено. Также согласно сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, на сайте www.egrul.nalog.ru, местом нахождения ООО "ТАДИС" (ИНН 7825117274) является адрес: 191123, г. Санкт-Петербург, ул. Кирочная, 48-32.

Кроме того, судом установлено, что информация в протоколе осмотра N 20-10/475 от 14.07.2011 г. отличается от информации, указанной в оспариваемом решении:

в протоколе нет информации о том, с чьих слов записаны сведения.

генеральным директором ООО "ТАДИС" является Щеглов, а не Щеголев.

- в протоколе говорится о договорах на предоставление юридического и абонентского обслуживания, а в Решении - о договорах аренды.

В отношении местонахождения ООО "ГлобалТехСтрой" установлено следующее. Судом правильно признано, что информация об отсутствии контрагента по юридическому адресу, содержащаяся в письме ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 07-11/40796 от 14.12.2010 г., не является относимым доказательством, поскольку такая информация получена в предпроверочный период, относится к 2010 г., а не к периоду заключенного между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ГлобалТехСтрой" договору субподряда, составлению документов и выставления счетов-фактур, т.е. не относится к 2009 году, и не может достоверно опровергнуть наличие финансово-хозяйственных отношений между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ГлобалТехСтрой" в 2009 году.

При этом сам по себе факт отсутствия контрагента по юридическому адресу в 2010 году достоверно не может свидетельствовать об отсутствии ООО "ГлобалТехСтрой" по юридическому адресу в 2009 году.

Кроме того, информация в письме ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 07-11/40796 от 14.12.2010 г., не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку согласно письму Автономной некоммерческой организации "Иркутское агентство развития бизнеса" исх. N 59 от 15.09.2010 г. данная организация является собственником помещения по адресу: 664011, г. Иркутск, ул. Пролетарская, 7 В, тогда как адресом государственной регистрации ООО "ГлобалТехСтрой" является иной адрес, а именно: 664011, г. Иркутск, ул. Пролетарская, 7.

Следовательно, судом правильно установлено, что АНО "Иркутское агентство развития бизнеса" является собственником иного помещения, расположенного по другому адресу, по которому ООО "ГлобалТехСтрой" находиться не могло по объективным причинам.

При этом судом правильно принято во внимание, что согласно сведениям справочно-информационной системы 2GIS по адресу: 664011, г. Иркутск, ул. Пролетарская, 7, находится 2-х этажное административное здание, а по адресу: 664011, г. Иркутск, ул. Пролетарская, 7 В, - отдельно стоящее 1-этажное административное здание.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об исследовании налоговым органом иного адреса подтверждается материалами дела и является обоснованным.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, собственником здания по адресу: г. Иркутск, ул. Пролетарская, 7 является Быков Николай Ильич, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права на указанный объект недвижимого имущества от 18.11.2009 г. серия 38 АД 072829. Согласно представленному заявлению Быкова Н.И. единственным арендатором указанного здания является ООО "СБ групп", с ООО "ГлобалТехСт-рой" договоров аренды не заключал. Согласно письму ООО "СБ групп" от 08.07.2011 N 02 ООО "СБ групп" является арендатором указанного здания, в свою очередь договоров аренды, субаренды не заключало, в том числе с ООО "ГлобалТехСтрой".

Однако, как правильно указал суд, указанные обстоятельства не относятся к периоду взаимоотношений ООО "БМУ ГЭМ" с ООО "ГлобалТехСтрой". Как следует из решения Арбитражного суда Иркутской области от 22.12.20011 г. по делу N А19-17857/2011, Быков Н.И. стал собственником здания 18.11.2009 г., в то время как договор субподряда N 1-С между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ГлобалТехСтрой" был заключен 11.01.2009 г., а исполнен в марте 2009 г. - счет-фактура N36 от 26.03.2009 г.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о необоснованности довода инспекции о недостоверности адреса субподрядчика, поскольку соответствующих доказательств того, что ООО "ГлобалТехСтрой" не находилось в спорный период по адресу: г. Иркутск, ул. Пролетарская, 7 Инспекцией не представлено.

Вышесказанное подтверждается решением Арбитражного суда Иркутской области от 22.12.20011 г. по делу N А19-17857/2011, оставленным без изменения Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 г. по делу N А19-17857/2011, где рассматривалась аналогичная ситуация по взаимоотношениям ООО "Луис" с ООО "ГлобалТехСтрой" во 2,3,4 кварталах 2009 года.

Судом первой инстанции учтено, что решением по делу N А19-17857/2011 было установлено, что ООО "ГлобалТех-Строй" в 2008-2009 годах представляло в ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска бухгалтерскую и налоговую отчетность. Претензий у налоговых органов к финансово-хозяйственной деятельности данной организации не было. Соответствующих решений о привлечении к налоговой ответственности и доначислении сумм налогов и пеней представлено не было. Исследованные судом выписки из расчетного счета ООО "ГлобалТехСтрой" свидетельствуют о том, что в 2008-2009 годах данная организация осуществляла финансово-хозяйственную деятельность. Факт отсутствия у ООО "ГлобалТехСтрой" основных средств, транспорта сам по себе не свидетельствует об отсутствии реального исполнения сделок, так как налоговым органом не исследовался вопрос о том, что указанной организацией мог быть использован транспорт третьих лиц на основании гражданско-правовых договоров.

По мнению налогового органа, Глыбина Людмила Валерьевна является номинальным учредителем и фактически не являлась руководителем ООО "ВостокЖилСтрой". Минаев Андрей Владимирович не имел права подписывать документы общества, так как назначение его на должность руководителя ООО "ВостокЖилСтрой" является незаконным. Инспекция делает вывод, что регистрация ООО "ВостокЖилСтрой" произведена на "подставное" лицо, которое не имеет отношения к деятельности данной фирмы, не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации. Глыбина Л.В. является "подставным" лицом и формально числилась руководителем ООО "ВостокЖилСтрой". Ввиду того, что Глыбина Л.В. не являлась фактически учредителем ООО "ЭкоТрейд", а также не была знакома с Булгаковым А.В., следовательно, Минаев А.В. не мог быть избран на должность руководителя ООО "ВостокЖилСтрой", а протокол собрания участников ООО "ВостокЖилСтрой" от 18.12.2009 г. N 2/2009 содержит сведения не соответствующие действительности. Таким образом, назначение Минаева А.В. на должность руководителя ООО "Восток-ЖилСтрой" является незаконным. Следовательно, Минаев А.В. не имел права от лица руководителя ООО "ВостокЖилСтрой" подписывать документы, представленные ООО "БМУ ГЭМ" на проверку (свод документов, а именно: договоров, счетов-фактур, актов по форме КС-2, справок по форме КС-3).

Данные показания судом обоснованно признаны противоречивыми в виду следующего.

Из протоколов допросов следует, что Глыбина Л.В. самостоятельно, согласно заключенному между ней и ООО "Юридическая фирма "Абсолют" договору о совместной деятельности и оказании юридических услуг от 31.07.2007 г., "ездила в налоговую инспекцию в г. Санкт-Петербург для регистрации фирм". А на вопросы о том, что "кто-либо обращался к ней с просьбой подписать документы для регистрации ООО "ВостокЖилСтрой" ИНН 7841368444 и ООО "ЭкоТрейд" ОГРН 1077847538669 в налоговом органе, либо совершать какие-либо действия от данных фирм", она ответила, что "не помнит и не знает". При этом судом учтено, что из протокола допроса свидетеля N 1 от 04.04.2011 г. невозможно определить предупреждалась ли Глыбина Л.В. об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, поскольку отсутствуют ссылки на соответствующие положения закона.

Отрицание руководителями контрагентов фактов подписания документов и наличия у них полномочий руководителя не является безусловным и достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и в учете расходов для целей налогообложения при наличии доказательств исполнения сделок.

Протокол допроса свидетеля от 29.06.2010 г. составлен с нарушением подп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ, согласно которому в протоколе указываются: фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; и п. 4 ст. 99 НК РФ, предусматривающего, что протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Однако судом установлено, что допрос производился в присутствии иных лиц: "специалиста 1 разряда ООК МИФНС РФ N 5 по Республике Карелия". Однако, фамилия, имя и отчество данного специалиста, присутствующего при проведении допроса не указано. Также в протоколе отсутствует подпись данного лица.

Протоколы допроса свидетеля от 29.06.2010 г. и N 1 от 04.04.2011 г. получены Инспекцией вне рамок проведения выездной налоговой проверки ООО "БМУ ГЭМ" и не затрагивают взаимоотношения между ООО "ВостокЖилСтрой" и ООО "БМУ ГЭМ", следовательно не являются относимыми по смыслу статьи 67 АПК РФ, поскольку согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке N 01-01-032 от 08.08.2011 г. выездная налоговая проверка ООО "БМУ ГЭМ" проводилась в период с 08.06.2011 по 08.08.2011. Между тем, как следует из материалов дела, в ходе ее проведения Инспекцией не проводились допросы свидетеля Глыбиной Л.В., а использовались документы, полученные Инспекцией до назначения проверки, свидетелю не задавались вопросы, связанные с деятельностью ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ВостокЖилСтрой".

Вывод Инспекции о том, что ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ВостокЖилСтрой" не вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, основанный на доказательствах, полученных с нарушением закона, судом обоснованно признан несостоятельным.

Довод Инспекции о том, что "Глыбина Л.В. не являлась фактически учредителем ООО "ЭкоТрейд", а также не была знакома с Булгаковым А.В., следовательно, Минаев А.В. не мог быть избран на должность руководителя ООО "ВостокЖилСтрой", а протокол собрания участников ООО "ВостокЖилСтрой" от 18.12.2009 г. N 2/2009 содержит сведения не соответствующие действительности", также необоснован, а строится на предположении инспекции.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, доказательств того, что Глыбина Л.В. и Булгаков А.В. не подписывали протокол собрания участников ООО "ВостокЖилСтрой" от 18.12.2009 г. N 2/2009 о назначении на должность генерального директора ООО "ВостокЖилСтрой" Минаева А.В., и что заявления о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ, не подписывались Минаевым А.В., Инспекцией в материалы дела не представлено. Кроме того, налоговым органом не представлено и данных о дисквалификации Минаева А.В. как руководителя ООО "ВостокЖилСтрой" из Реестра дисквалифицированных лиц.

Более того, в качестве образца подписи Минаева А.В. для проведения почерковедческой экспертизы (стр. 12 и 62 Решения) Инспекцией представлялись заявления Минаева А.В., подписанные им при внесении изменений в ЕГРЮЛ в части изменения сведений о руководителе ООО "ВостокЖилСтрой".

Апелляционный суд соглашается и с несостоятельностью вывода Инспекции о том, что "Минаев А.В. фактически не мог подписывать эти документы, т.к. с февраля 2010 г. Минаев А.В. находится в местах лишения свободы, а все счета-фактуры, акты по форме КС-2,справки по форме КС-3 датированы после февраля 2010 г., т.е. в то время, когда Минаев А.В. уже находился в местах лишения свободы и, следовательно, не имел возможности подписывать данные документы.

Нахождение в местах лишения свободы не может исключать руководства деятельностью организации. Действующее законодательство не содержит запрета осуществлять функции исполнительного органа организации физическому лицу, находящемуся в местах лишения свободы.

Сам по себе факт нахождения лица, являющегося руководителем ООО "ВостокЖилСтрой", в местах лишения свободы не исключает возможности выдачи Минаевым А.В. доверенности, в соответствии с которой документы могло подписывать иное лицо.

Инспекцией в ходе проверки не исследовался вопрос о том, мог ли Минаев А.В., находясь в местах лишения свободы, подписывать документы. Анализ норм действующего уголовно-исполнительного законодательства не позволяет прийти к выводу о том, что осужденный, находящийся в местах лишения свободы, не имеет возможности подписания документов. Инспекцией не получены сведения от учреждения, исполнявшего наказание, о режиме отбывания Минаевым А.В. назначенного наказания, исключающем указанную возможность.

При этом судом правильно принято во внимание, что каких-либо доказательств, свидетельствующих о нахождении Минаева А.В. в местах лишения свободы инспекцией не представлено, за исключением ответа МИФНС России N 27 по Санкт-Петербургу (исх. N17-15/18509 от 02.06.2011 г.), которой об указанном обстоятельстве с достоверностью не свидетельствует.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, протоколами допроса свидетеля от 29.06.2010 г. и N 1 от 04.04.2011 г., а также имеющимся в материалах решения Инспекции заявлением о государственной регистрации юридического лица при создании, опровергаются доводы Инспекции о том, что Глыбина Л.В. не являлась руководителем ООО "ВостокЖилСтрой".

Из указанных документов следует, что Глыбина Л.В. подписывала документы для государственной регистрации юридических лиц и для открытия счета в банке, а также самостоятельно ездила в налоговый орган для их регистрации. Что также подтверждается отметкой должностного лица регистрирующего органа на странице 3 заявления о государственной регистрации ООО "ВостокЖилСтрой", где указано, что документы на регистрацию были представлены непосредственно заявителем.

Утверждение Инспекции о том, что Глыбина Л.В. не могла присутствовать на собрании участников ООО "ВостокЖилСтрой" 18.12.2009 г., так как с августа 2007 г. находилась в г. Лахденпохья, не подтверждается какими-либо доказательствами. В протоколах допроса есть ее показания, что в 2008-2009 годах она работала в ООО Магазин N 10 в г. Лахденпохья, но о том, что она не выезжала в указанный период из данного города и с августа 2007 г. находилась там, соответствующих показаний в материалы дела инспекцией не представлено.

Как установлено налоговым органом, Емельянов Роман Сергеевич является номинальным учредителем и руководителем ООО "Востокэнергосервис" и отказывается от факта осуществления деятельности в качестве руководителя ООО "Востокэнергосервис".

Инспекцией сделан вывод, что регистрация ООО "Востокэнергосервис" произведена на "подставное" лицо, которое не имеет отношения к деятельности данной фирмы, не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации. Емельянов Р.С. является подставным лицом и формально числился руководителем ООО "Востокэнергосервис". Следовательно, Емельянов Р.С. не мог от лица руководителя ООО "Востокэнергосервис" подписывать документы, представленные ООО "БМУ ГЭМ" на проверку (свод документов, а именно: договоров, счетов-фактур, актов по форме КС-2, справок по форме КС-3).

Указанные выводы Инспекция делает из показаний Емельянова Р.С., содержащихся в протоколе допроса свидетеля N 06/370 от 02.11.2010 г.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, протокол допроса свидетеля N 06/370 от 02.11.2010 г. получен Инспекцией вне рамок проведения выездной налоговой проверки ООО "БМУ ГЭМ" и не затрагивает именно взаимоотношения Емельянова Р.С. и ООО "Востокэнергосервис", и ООО "Востокэнергосервис" и ООО "БМУ ГЭМ". Следовательно, данный протокол правомерно признан судом неотносимым и недопустимым доказательством.

При этом судом принято во внимание следующее. Из содержания протокола следует, что Емельянов Р.С. отказывается от того, что он является учредителем, руководителем и бухгалтером ООО "Интермет" ИНН 7813333295, что учредительных документов, банковских карточек и никаких других документов по данной организации не подписывал, у нотариуса не был, организация ЗАО "Завод легких металлических конструкций "Балтийский" ИНН 7839311401 ему не знакома, с руководителем данной организации он не знаком, счет-фактуру N 267 от 13.02.2007 г. и товарную накладную N 267 от 13.02.2007 г. выставленные от имени ООО "Интермет" в адрес ЗАО "Завод легких металлических конструкций "Балтийский" не подписывал, никакие другие документы от имени ООО "Интермет" никогда не подписывал и т.д.

Про отказ от руководства ООО "Востокэнергосервис" и про взаимоотношения между ООО "Востокэнергосервис" и ООО "БМУ ГЭМ" в данном протоколе никакой информации не содержится, т.е. данный протокол не имеет никакого отношения к субподрядчику ООО "БМУ ГЭМ" - ООО "Востокэнергосервис", и, следовательно, не является относимым доказательством.

Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке N 01-01-032 от 08.08.2011 г. выездная налоговая проверка ООО "БМУ ГЭМ" проводилась в период с 08.06.2011 по 08.08.2011.

Однако, как это следует из материалов дела, в ходе ее проведения Инспекцией не проводились допросы свидетеля Емельянова Р.С., а использовались документы, полученные Инспекцией до назначения проверки, из которых следует, что свидетелю не задавались вопросы, связанные с деятельностью ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "Востокэнергосервис".

Таким образом, вывод Инспекции о том, что ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "Востокэнергосервис" не вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, является преждевременным.

При этом ссылка Инспекции на приложение к протоколу допроса - заявление Емельянова Р.С. об отказе от руководства юридическими лицами, и от подписания договоров, банковских и финансовых документов, судом правильно признана несостоятельной, поскольку согласно перечню приложений к протоколу допроса свидетеля N 06/370 от 02.11.2010 г. заявления Емельянова Р.С. к данному протоколу не прилагалось и соответствующей ссылки на заявление в протоколе также не имеется.

При таких обстоятельствах нельзя признать достоверным и допустимым доказательством заявление Емельянова Р.С. от 02.11.2010 г., адресованное им в МИФНС N 23 по Санкт-Петербургу, так как получено вне допроса (показания не зафиксированы в форме протокола) и с нарушением требований, предусмотренных п. 5 ст. 90 НК РФ, поскольку указанное лицо не было предупреждено в установленном порядке об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, в указанном заявлении не содержится конкретного отказа Емельянова Р.С. от руководства ООО "Востокэнергосервис".

Как следует из оспариваемого решения, Емельянов Р.С. является руководителем в 8 и учредителем в шести организациях. Однако налоговым органом не учтено, что справки по форме 2-НДФЛ на Емельянова Р.С. за 2008-2009 года представлены только ООО "Востокэнергосервис".

В этой связи нельзя признать состоятельным вывод Инспекции о том, что Емельянов Р.С. являлся номинальным руководителем и учредителем ООО "Востокэнергосервис" и не имел права подписывать от имени данной организации документы.

Кроме того, налоговый орган ссылается на Постановление СО по г.Братску СУ СК России по Иркутской области о возбуждении уголовного дела от 13.10.2011 г. в отношении генерального директора ООО "Энергетик плюс" Сафонова В.В. как на доказательство того, что ООО "ВостокЖилСтрой" используется как организация, с участием которой реализуются схемы, направленные на уклонение от уплаты налогов или на получение необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о неотносимости и недопустимости указанного доказательства на основании следующего.

В силу части 1 статьи 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Поэтому постановление о возбуждении уголовного дела еще не является подтверждением совершения преступления и не может использоваться в качестве доказательства в каком-либо другом деле.

Судом не установлено какого-либо отношения указанного постановления к взаимоотношениям ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ВостокЖилСтрой". Кроме того, как правильно указал суд, в оспариваемом решении Инспекции ссылок на указанное постановление не имеется.

Доводы Инспекции о том, что Емельянов Р.С. не являлся руководителем ООО "Востокэнергосервис" опровергаются имеющимся в материалах решения Инспекции заявлением о государственной регистрации юридического лица при создании от 22.11.2005 г., из которого следует, что Емельянов Р.С. подписывал документы для государственной регистрации ООО "Востокэнергосервис", а также обращался в налоговый орган для его регистрации. Что также подтверждается отметкой должностного лица регистрирующего органа на странице 3 заявления о государственной регистрации ООО "Востокэнергосервис", где указано, что документы на регистрацию были представлены непосредственно заявителем.

В материалах проверки также имеется заявление о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО "Востокэнергосервис" от 26.07.2006 г., подписанное Емельяновым Р.С., подпись которого удостоверена нотариусом, что полностью опровергает доводы Инспекции о непричастности Емельянова Р.С. к деятельности ООО "Востокэнергосервис".

У ООО "БМУ ГЭМ" также имеется представленная ООО "Востокэнергосервис" копия Изменений к Уставу ООО "Востокэнергосервис", утвержденных Решением участника N 2 от 26.07.2006 г., подписанных Емельяновым Р.С. и зарегистрированных налоговым органом 04.08.2006 г., что подтверждается подписью начальника отдела, штампом и печатью Межрайонной ИФНС России N 15 по Санкт-Петербургу.

В отношении ООО "ГлобалТехСтрой" инспекцией установлено, что Маркова Людмила Сергеевна является номинальным руководителем ООО "ГлобалТехСтрой" и отказывается от факта осуществления деятельности в качестве руководителя ООО "ГлобалТехСтрой". По мнению инспекции, регистрация ООО "ГлобалТехСтрой" произведена на "подставное" лицо, которое не имеет отношения к деятельности данной фирмы, не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации, сама Маркова Л.С. является подставным лицом и формально числилась руководителем ООО "ГлобалТехСтрой". Следовательно, Маркова Л.С. не могла от лица руководителя ООО "ГлобалТехСтрой" подписывать документы, представленные ООО "БМУ ГЭМ" на проверку (свод документов, а именно: договоров, счетов-фактур, актов по форме КС-2, справок по форме КС-3). Указанный вывод Инспекция делает, основываясь на показаниях Марковой Л.С., содержащихся в протоколах допроса свидетеля N 19 от 06.10.2010 г. и N 240 от 11.07.2011 г.

Вместе с тем, судом первой инстанции при оценке указанного доказательства сделан обоснованный вывод о противоречивости показаний Марковой Л.С. В силу чего, показания Марковой Л.С. не могут считаться надлежащими доказательствами. Так, в протоколе N 19 от 06.10.2010 г. на вопрос о том, "какие должности и места работы имела (имеет) Маркова Л.С. в период с 2008 по 2010 гг.", она ответила, что "в 2010 году работала в детском саду п. Сосновка", а в протоколе N 240 от 11.07.2011 г. на тот же вопрос она ответила, что "в 2009 - ДОУ N12".

Марковой Л.С. также задавались вопросы по поводу выдачи ею доверенностей на представление своих интересов, на что она ответила, что "ничего не выдавала". Однако в материалах проверки имеется доверенность N 4159 от 23.07.2008 г., выданная Марковой Л.С. Дроздову Александру Владимировичу и удостоверенная нотариусом Иркутского нотариального округа Нечаевой М.А., на представление ее интересов в любых компетентных учреждениях и организациях по вопросам государственной регистрации ООО "ГлобалТехСтрой". Более того, данная доверенность была передана Инспекцией экспертам для проведения почерковедческой экспертизы в качестве документа, содержащего образец подписи Марковой Л.С. То же самое касается и карточки с образцами подписей Марковой Л.С. и оттиска печати ООО "ГлобалТехСтрой" от 01.08.2008 г.

При этом, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, допрос свидетеля Дроздова А.В., которому Маркова Л.С. выдавала доверенность, Инспекцией не проводился.

Таким образом, довод Инспекции о том, что Маркова Л.С. являлась номинальным руководителем ООО "ГлобалТехСтрой" и не имела права подписывать от имени данной организации документы, апелляционный суд, как и суд первой инстанции, признает несостоятельным.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом установлено отсутствие зарегистрированных обособленных подразделений ООО "ВостокЖилСтрой", что исключает возможность выполнения работ на территории: города Улан-Удэ (Иркутская область), г. Олекминска (Якутия), Богучанской ГЭС (Красноярский край), в Киренском районе (Иркутская область).

Аналогичный вывод сделан инспекцией и в ООО "Востокэнергосервис", что также, по мнению инспекции, исключает возможность выполнения работ на территории: города Усть-Илимска (Иркутская область) и города Волгодонска (Краснодарский край).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по договору субподряда N 32 от 15.06.2009 г. работы выполнялись на ПС (подстанции) 500 кВ "Невинномысск", которая расположена не в г. Волгодонске, а в г. Невинномысске Ставропольского края. Кроме того, город Волгодонск находится не в Краснодарском крае, а в Ростовской области. Следовательно, даже исходя из данных оснований у ООО "Востокэнергосервис" не должно быть обособленного подразделения в "г. Волгодонске Краснодарского края", по крайней мере, для выполнения работ по договору субподряда N 32 от 15.06.2009 г.

Работы по договору субподряда N 79/с от 15.12.2008 г. на Усть-Илимской ГЭС в г. Усть-Илимске Иркутской области выполнялись ООО "Востокэнергосервис" менее месяца (договор заключен 15.12.2008 г., исполнен 30.12.2008 г. - срок выполнения 15 дней), что в соответствии со ст. 11 и п. 2 ст. 23 НК РФ не требует от организации, выполняющей работы не на территории ее государственной регистрации, постановки на учет по месту нахождения обособленного подразделения.

Таким образом, отсутствие у данных контрагентов обособленных подразделений не может свидетельствовать о том, что работы в указанных районах не выполнялись.

Согласно Письмам Минфина РФ от 10.04.2009 г. N 03-02-07/1-176 и от 08.08.2006 г. N 03-02-07/1212 в случае, если организация направляет своих сотрудников в служебную командировку для выполнения работ без создания стационарных рабочих мест, то обязанность по постановке на учет в налоговых органах по месту выполнения таких работ не возникает.

Если контрагент выполнял работы без создания стационарных рабочих мест, то оснований для постановки на налоговый учет на территориях выполнения работ у него не имеется.

Кроме того, у ООО "БМУ ГЭМ" также не имеется обособленных подразделений в г. Улан-Удэ, г. Олекминске и Киренском районе Иркутской области, поскольку работники направлялись в служебные командировки без создания стационарных рабочих мест.

Вместе с тем, налоговый орган делает противоречивые и взаимоисключающие выводы, поскольку в отношении ООО "БМУ ГЭМ" инспекция допускает выполнение работ на данных территориях без зарегистрированных обособленных подразделений, тогда как в отношении ООО "ВостокЖилСтрой" - нет.

В отношении выводов инспекции о том, что подписи в договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ (КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), выставленных субподрядчиками в адрес ООО "БМУ ГЭМ", выполнены не руководителями данных организаций, а неустановленными лицами, апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о вероятностном характере экспертных заключений.

Кроме того, как следует из материалов дела, вопрос о выдаче руководителями субподрядчиков доверенностей и подписании документов доверенными лицами инспекцией в предмет исследования не включался.

Судом первой инстанции, при этом, учтено, что положения Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" не содержит норм о том, что документы, подписанные неустановленными лицами, не могут подтверждать реальность осуществления хозяйственных операций.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.01.2007 N 11871/06, подписание документа другим лицом, а не директором поставщика (подрядчика), само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если Инспекцией это не доказано.

Инспекцией со ссылкой на ст. 170 ГК РФ сделан вывод о мнимости сделок, заключенных ООО "БМУ ГЭМ" с поставщиками.

Подписание документов неустановленным (неуполномоченным) лицом не свидетельствует о мнимости сделки по смыслу п. 1 ст. 170 ГК РФ. Из смысла приведенной правовой нормы следует, что при совершении мнимой сделки стороны не преследуют цели совершения какой-либо сделки вообще, не намереваются совершить какие-либо действия, влекущие правовые последствия.

Согласно статье 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 5 Информационного письма от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

Апелляционный суд принимает во внимание первичные документы, подтверждающие последующее исполнение условий договора, которые в соответствии со статьей 183 Гражданского кодекса Российской Федерации подтверждают возникновение прав и обязанностей сторон по договору, в том числе и при подписании договора лицом, действующим без полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, работы по договорам были выполнены и оплачены. Налоговым органом указанное, исходя из решения инспекции, не оспаривается.

В этой связи не может быть признан обоснованным вывод инспекции о мнимости спорных сделок.

Кроме того, из текста решения не следует, какие конкретно сделки со спорными контрагентами инспекция признает мнимыми.

Как следует из материалов дела, между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "Востокэнергосервис" было заключено два договора субподряда. Договор субподряда N 79/с от 15.12.2008 г., согласно которому ООО "Восток-энергосервис" в период с 15.12.2008 г. по 31.12.2008 г. выполняло ремонт токопроводов гидрогенераторов Усть-Илимской ГЭС.

По договору субподряда N 32 от 15.06.2009 г. ООО "Востокэнергосервис" выполняло электромонтажные работы на ПС "Невинномысск" (Ставропольский край). Данные работы были выполнены ООО "Востокэнергосервис" в полном объеме и в установленный срок и приняты и оплачены вначале ООО "БМУ ГЭМ" (как Генеральным подрядчиком), затем и ОАО "ФСК ЕЭС", (конечным Заказчиком).

Однако, Инспекцией запросов в ОАО "ФСК ЕЭС" не направлялось и факт выполнения работниками ООО "Востокэнергосервис" работ на указанном объекте не исследовался.

При таких обстоятельствах выводы Инспекции о том, что ООО "Востокэнергосервис" не выполняло работы на данном объекте нельзя признать обоснованными.

В отношении контрагента ООО "ВостокЖилСтрой" из текста решения также не следует, какие конкретно сделки со спорным контрагентом инспекция признает мнимыми.

Как следует из оспариваемого решения, ООО "ВостокЖилСтрой" выполняло работы на объекте строительства Богучанской ГЭС по одному из договоров, заключенных с ООО "БМУ ГЭМ" в 2008 г. Однако по пяти договорам, заключенным с ООО "БМУ ГЭМ" в 2010 г., работы выполнялись ООО "ВостокЖилСтрой" на других объектах, и в оспариваемых решении Инспекцией не опровергаются.

По пяти договорам субподряда ООО "ВостокЖилСтрой" выполняло работы на объектах:

по договору субподряда N 30-С от 31.03.2010 г. - работы по подготовке дорожного полотна для перевозки четырех единиц трансформаторного оборудования с баржи, пришвартованной к временному причалу на берегу реки Лена, около гипсового рудника г. Олекминска до ПС "Олекминск" (Якутия, г. Олекминск);

по договору субподряда N 46-С от 28.08.2010 г. - пусконаладочные работы на ПС "Олекминск" (Якутия, г. Олекминск);

по договору субподряда N 17-С от 01.03.2010 г. - пусконаладочные работы на ПС "Петропавловск" и ПС "Вишняково" в Киренском районе Иркутской области;

по договору субподряда N 05-С от 18.01.2010 г. - работы по ремонту трансформатора на ПС "Северная" в г. Улан-Удэ (Бурятия);

по договору субподряда N 10-С от 01.02.2010 г. пусконаладочные работы на ПС "Северная" в г. Улан-Удэ (Бурятия).

Как следует из материалов дела, данные работы были выполнены ООО "ВостокЖилСтрой" в полном объеме и в установленный срок, приняты и оплачены ООО "БМУ ГЭМ" (как Генеральным подрядчиком), затем и ОАО "Дальтехэнерго", ОАО "Якутскэнерго", ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "ИЭСК" (конечными Заказчиками).

Вместе с тем, из акта проверки и оспариваемого решения инспекции не следует, что налоговым органом направлялись соответствующие запросы в данные организации и исследовались обстоятельства выполнения работниками ООО "ВостокЖилСтрой" работ на указанных объектах.

При таких обстоятельствах, выводы Инспекции о том, что ООО "ВостокЖилСтрой" не выполняло работы на данных объектах является необоснованным.

Вместе с тем, свидетельские показания начальника службы наладки ООО "БМУ ГЭМ" Агеева В.П., производителя работ Богучанского филиала ООО "БМУ ГЭМ" Мартиновича Д.Ю. и директора ООО "БМУ ГЭМ" Хабуктанова А.В., изложенные в протоколах допроса N 01-01-1706 от 19.07.2011 г., N 01-01-1683 от 06.07.2011 г. и N 01-01-1721 от 02.08.2011 г., подтверждают, что ООО "ВостокЖилСтрой" выполняло работы на указанных объектах.

В ходе проведенной проверки Инспекцией установлено, что ОАО "Богучанская ГЭС" не подтвержден факт выдачи пропусков работникам ООО "ВостокЖилСтрой" на территорию объекта строительства "Богучанская ГЭС", "ОАО "Иркутскэнерго" не подтвержден факт выдачи пропусков работникам ООО "Востокэнергосервис" на территорию филиала "Усть-Илимская ГЭС".

На основании изложенного инспекцией сделан вывод о том, что данные работники не могли осуществлять работы на данных объектах.

В силу статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Судом принято во внимание, что в силу вышеназванных положений закона ООО "ВостокЖилСтрой" не имело прямых отношений с ОАО "Богучанская ГЭС", а только через ООО "БМУ ГЭМ". Все работы выполнялись субподрядчиком ООО "ВостокЖилСтрой" на объекте "Богучанская ГЭС" от имени ООО "БМУ ГЭМ".

Согласно поручению об истребовании информации у ОАО "Богучанская ГЭС" (исх. N 01-01-19/19732 от 07.07.2011 г.) Инспекцией запрашивались документы: "Табель учета рабочего времени" за период с 01.01.2008 г. по 31.10.2010 г. в отношении работников ООО "ВостокЖилСтрой", и информация: "выдавались ли работникам ООО "ВостокЖилСтрой" пропуска на въезд (вход) на территорию ОАО "Богучанская ГЭС" и кто подавал заявки на пропуск данных работников в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.", а также "представить список работников ООО "ВостокЖилСтрой", имеющих право на въезд (вход) на территорию ОАО "Богучанская ГЭС" и фактически находившихся на этой территории в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.".

В ответе от 22.07.2011 г. исх. N 06-4712 ОАО "Богучанская ГЭС указало, что не имеет возможности направить запрошенные документы по причине их отсутствия.

Вместе с тем, в соответствии с частью 4 статьи 91 ТК РФ обязанность по ведению учета отработанного работниками времени установлена для работодателя, которым не может выступать ОАО "Богучанская ГЭС" для работников ООО "ВостокЖилСтрой" в силу отсутствия между ними трудовых отношений.

Следовательно, ОАО "Богучанская ГЭС" не могло представить данные табели.

Кроме того, как следует из пояснений налогоплательщика, территория ОАО "Богучанская ГЭС" и объект строительства "Богучанская ГЭС" это разные объекты, находящиеся по разным адресам. Территория ОАО "Богучанская ГЭС" - это место нахождения юридического лица ОАО "Богучанская ГЭС", т.е. Здание N 1, Объединенная база N1, Стройбаза левого берега, г. Кодинск, Кежемский район, Красноярский край, где располагается администрация ОАО "Богучанская ГЭС". "Богучанская ГЭС" - это строящаяся ГЭС на реке Ангаре, на территории Красноярского края, расположенная в нескольких километрах от "территории ОАО "Богучанская ГЭС".

При этом судом принято во внимание, что поскольку ООО "ВостокЖилСтрой" не вступало во взаимоотношения с ОАО "Богучанская ГЭС", то и пропуска в администрацию ОАО "Богучанская ГЭС" работникам ООО "ВостокЖилСтрой" не требовались.

Как следует из пояснений налогоплательщика, на работников субподрядчика оформлялись пропуска для прохода на объект как для работников ООО "БМУ ГЭМ", привлечение субподрядчиков перед заказчиком не афишировалось с целью поддержания имиджа ООО "БМУ ГЭМ" и дальнейшего участия в конкурсах на право выполнения подрядных работ, так как одним из факторов, позволяющих претендовать на победу в конкурсе, является достаточная численность организации и возможность выполнения работ своими силами.

Также, из материалов дела следует, что ООО "Востокэнергосервис" не имело прямых отношений с ОАО "Иркутскэнерго" (филиалом "Усть-Илимская ГЭС"), а только через ООО "БМУ ГЭМ". Все работы выполнялись субподрядчиком ООО "Востокэнергосервис" на объекте "Усть-Илимская ГЭС" от имени ООО "БМУ ГЭМ".

Налогоплательщик пояснил также, что поскольку ООО "Востокэнергосервис" не вступало во взаимоотношения с ОАО "Иркутскэнерго", постольку пропуска на "Усть-Илимскую ГЭС" работникам ООО "Востокэнергосервис" оформлялись для прохода на объект как для работников ООО "БМУ ГЭМ". Привлечение субподрядчиков перед заказчиком не афишировалось с целью поддержания имиджа ООО "БМУ ГЭМ" и дальнейшего участия в конкурсах на право выполнения подрядных работ, так как одним из факторов, позволяющих претендовать на победу в конкурсе, является достаточная численность организации и возможность выполнения работ своими силами.

Как следует из материалов дела, ООО "Востокэнергосервис" выполняло работы на объекте Усть-Илимская ГЭС по одному из договоров, заключенных с ООО "БМУ ГЭМ" в 2008 г. По договору субподряда N 32 от 15.06.2009 г., заключенному с ООО "БМУ ГЭМ", работы выполнялись ООО "Востокэнергосервис" на ПС 500 кВ "Невинномысск" (Ставропольский край), что в оспариваемом решения Инспекцией не опровергается.

Согласно позиции налогового органа, на объекте ПС 500 кВ "Невинномысск" пропускной режим не предусмотрен, поскольку фактически подстанция представляет собой объект электроэнергетического комплекса, работающий в штатном режиме без персонала, расположенный на участке местности, рядом с которым отсутствуют какие-либо административно-бытовые, производственные здания, пункты охраны и контрольно-пропускные пункты, следовательно пропускной режим не осуществляется, поэтому в ходе проверки направлять запрос в адрес ПС 500 кВ "Невинномысск" с целью подтверждения нахождения работников ООО "Востокэнергосервис" на данном объекте было нецелесообразно. В представленных ООО "БМУ ГЭМ" документах, подтверждающих выполнение ООО "Востокэнергосервис" субподрядных работ не указаны адреса мест выполнения работ, а указаны только города (поселки), либо названия подстанций, где работы осуществлялись. Также в представленных ООО "БМУ ГЭМ" документах, подтверждающих выполнение ООО "Востокэнергосервис" субподрядных работ не указаны адреса мест выполнения работ, а указаны только города (поселки), либо названия подстанций, где работы осуществлялись, т.е. отсутствуют реквизиты, необходимые сведения для оформления и направления запросов.

Также по мнению инспекции, в ходе проверки проверяющими на основании договоров субподряда, актов выполненных работ по форме КС-2, проведен анализ (пообъектно) мест локализации работ ООО "ВостокЖилСтрой", в результате которого установлен только один объект (из шести вышеперечисленных) - это Богучанская ГЭС, территория которого имеет пропускной режим. Следовательно работники ООО "ВостокЖилСтрой" должны были иметь пропуска для входа на площадку строительства на данном объекте. И именно поэтому в адрес Богучанской ГЭС был сделан запрос о выдаче пропусков работникам ООО "ВостокЖилСтрой" и был получен отрицательный ответ. На остальных же объектах (по оставшимся пяти договорам субподряда) пропускной режим не предусмотрен.

Так, в ходе проверки не представилось возможным получить какую-либо информацию, подтверждающую выполнение работ по подготовке дорожного полотна для перевозки четырех единиц трансформаторного оборудования с баржи, пришвартованной к временному причалу на берегу реки Лена, около гипсового рудника г.Олёкминска, до ПС 220/35/6 "Олёкминск" (Якутия, г.Олёкминск) и выполнению этих работ именно работниками ООО "ВостокЖилСтрой", поскольку данные работы проводились на участке открытой местности, где отсутствовало дорожное полотно, а значит и средства пропуска и контроля работников, привлеченных к деятельности ООО "ВостокЖилСтрой".

Также не представилось возможным для инспекции установить наличие пропускного режима и на других объектах, поскольку подстанции и открытые распределительные устройства на которых производились работы представляют собой объекты электроэнергетического комплекса, работающие в штатном режиме без персонала, расположенные на участке местности, рядом с которым отсутствуют какие-либо административно-бытовые, производственные здания, пункты охраны и контрольно-пропускные пункты, следовательно пропускной режим не осуществляется и направлять запрос с целью подтверждения нахождения работников ООО "ВостокЖилСтрой" на объектах кроме Богучанской ГЭС было нецелесообразно.

В представленных ООО "БМУ ГЭМ" документах, подтверждающих выполнение ООО "ВостокЖилСтрой" субподрядных работ не указаны адреса мест выполнения работ, а указаны только города (поселки), либо названия подстанций, где работы осуществлялись, т.е. отсутствуют реквизиты, необходимые сведения для оформления и направления запросов.

При таких обстоятельствах выводы инспекции об отсутствии пропусков на работников субподрядных организаций противоречивы и обоснованно не приняты судом первой инстанции.

Опровергаются материалами дела и выводы Инспекции об отсутствии у субподрядчиков возможности выполнения работ собственными силами, сделанные Инспекцией по результатам анализа бухгалтерской и налоговой отчетности названной организации.

Поскольку у данных организаций имелись лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности (свидетельства СРО о допуске к определенным видам работ), постольку для выдачи которых обществу следовало соответствовать законодательно установленным основаниям для выполнения подобных видов работ, в том числе, иметь необходимую численность персонала и техники, а также пройти проверку на соответствие лицензионным требованиям и условиям со стороны надзорных органов, специализированных организаций и непосредственно лицензирующего органа.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при заключении договоров по требованию ООО "БМУ ГЭМ" контрагентом ООО "ВостокЖилСтрой" были представлены:

копия лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом N ГС-2-781-02-27-0-7841368444-025731-1 от 07.05.2008 г., выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на срок до 07.05.2013 г.;

копия свидетельства выданного ООО "ВостокЖилСтрой" о том, что оно является членом Некоммерческого партнерства "Объединение инженеров строителей";

копия свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, N С.055.78.1941.04.2010 от 13.04.2010 г., выданного Некоммерческим партнерством "Объединение инженеров строителей" без ограничения срока действия и действительно на всей территории Российской Федерации.

Согласно показаниям свидетеля Агеева В.П., изложенным в протоколе допроса N 01-01-1683 от 06.07.2011 г., у ООО "ВостокЖилСтрой" имелись работники, которые выполняли работы на объектах.

Кроме того, ООО "БМУ ГЭМ" представлена информация, полученная из сети Интернет с сайта www.urikadm.ru, что ООО "ВостокЖилСтрой" в сентябре 2010 г. участвовало в конкурсе, проводимом Администрацией Уриковского муниципального образования, на заключение муниципального контракта по выполнению работ: "Ремонт кабинета приемной и Главы администрации Уриковского МО (2 этаж)", и было признано победителем, что свидетельствует о ведении ООО "ВостокЖилСтрой" реальной хозяйственной деятельности.

При заключении договоров по требованию ООО "БМУ ГЭМ" контрагентом ООО "Востокэнергосервис" была представлена копия лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом N ГС-2-781-02-27-0-7841325560-012380-1 от 16.01.2006 г., выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на срок до 16.01.2011 г.

Согласно показаниям свидетеля Лурье А.А., изложенным в протоколе допроса N 01-01-1707 от 19.07.2011 г., у ООО "Востокэнергосервис" имелись работники, которые выполняли работы на объекте "Усть-Илимская ГЭС".

При заключении договора по требованию ООО "БМУ ГЭМ" контрагентом была представлена копия лицензии на строительство зданий и сооружений N ГС-6-38-02-1027-0-3808181498-008464-1 от 25.12.2008 г., выданная Министерством регионального развития РФ на срок до 25.12.2013 г.

Отклоняя приведенные выше выводы инспекции об отсутствии у субподрядчиков налогоплательщика основных средств, транспорта, суд первой инстанции правильно исходил из того, что указанные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать об отсутствии реального исполнения сделок, так как налоговым органом не исследовался вопрос о том, что указанными организациями мог быть использован транспорт на основании гражданско-правовых договоров.

Отсутствие в штате субподрядчиков достаточного количества работников также не исключает возможность привлечения персонала по договорам найма, заключения договоров субподряда, так как гражданское законодательство позволяет контрагенту привлекать третьих лиц для исполнения обязательств по договору.

При этом Инспекцией каких-либо доказательств, опровергающих данное обстоятельство, в материалы дела представлено не было.

Представление субподрядчиками налоговым органам по месту своего учета сведений об отсутствии у него трудовых ресурсов может свидетельствовать о нарушении им налогового и трудового законодательства, но не означает с достоверностью, что это лицо не выполняло или не могло выполнять работы, в связи с учетом и оплатой которых ООО "БМУ ГЭМ" сформировало налоговые вычеты и включило в состав расходов затраты по данному контрагенту.

По мнению налогового органа, ООО "БМУ ГЭМ" имело возможность самостоятельно выполнить подрядные электромонтажные работы, поэтому привлечение субподрядчиков ООО "ВостокЖилСтрой" и ООО "Востокэнергосервис" из достаточно удаленного территориально города Санкт-Петербурга, реальность финансово-хозяйственной деятельности которого вызывает сомнения, экономически нецелесообразно, не обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера), и имеет своей целью лишь получение необоснованной налоговой выгоды путем оформления необходимого пакета документов о выполнении работ третьими лицами.

Давая оценку указанному на основании статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно исходил из того, что сам по себе выбор территориально удаленного субподрядчика не может свидетельствовать об экономической нецелесообразности, поскольку не влияет на направленность действий налогоплательщика на получение прибыли. Тем более, у ООО "Востокэнергосервис" имелась необходимая лицензия на выполнение работ.

При этом апелляционный суд также принимает во внимание и то обстоятельство, что налоговые органы не наделены полномочиями оценивать экономическую обоснованность хозяйственной деятельности налогоплательщиков.

Судом также учтено, что само по себе использование посредников при осуществлении хозяйственных операций не является признаком получения необоснованной налоговой выгоды. Как следует из пояснений налогоплательщика, в связи с большим объемом работ, их географической разрозненностью (ООО "БМУ ГЭМ" выполняет работы по всей стране) ООО "БМУ ГЭМ" часто привлекает субподрядные организации для выполнения отдельных работ. По сложившимся обычаям делового оборота заказчики предпочитают заключать договоры с подрядчиками на строительство или реконструкцию объекта в целом или на комплекс работ. В свою очередь, подрядчики на отдельные виды работ привлекают субподрядные организации, так как невозможно одной организации выполнить весь комплекс разноплановых работ в конкретные сроки.

Данные доводы в отношении ООО "ВостокЖилСтрой" подтверждают и свидетельские показания начальника службы наладки ООО "БМУ ГЭМ" Агеева В.П. и директора ООО "БМУ ГЭМ" Хабуктанова А.В., изложенные в протоколах допроса N 01-01-1683 от 06.07.2011 г. и N 01-01-1721 от 02.08.2011 г., на которые ссылается Инспекция. Кроме того, в отношении ООО "Востокэнергосервис" данные доводы подтверждают свидетельские показания заместителя директора ООО "БМУ ГЭМ" Лурье А.А. и директора ООО "БМУ ГЭМ" Хабуктанова А.В., изложенные в протоколах допроса N 01-01-1707 от 19.07.2011 г. и N 01-01-1721 от 02.08.2011 г., на которые ссылается Инспекция.

Необоснованным является и вывод инспекции о том, что анализ выписки о движении денежных средств по расчетным счетам субподрядчиков показал перечисление значительного объема денежных средств в адрес "проблемных" организаций, что свидетельствует о нацеленности действий плательщика на применение определенных схем, целью которых является снижение налоговой нагрузки и уход от налогообложения.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "ВостокЖилСтрой" перечисляло денежные средства "проблемным" организациям либо за несколько месяцев до заключения договоров между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ВостокЖилСтрой", либо через несколько месяцев после заключения и исполнения договоров. Указанное подтверждается выписками по текущему счету ООО "ВостокЖилСтрой" в Иркутском филиале Банка "Таврический" за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. (стр. 1, 23, 25, 27, 35, 45, 51, 64, 69, 123, 125, 132, 138) и выписками по текущему счету ООО "ВостокЖилСтрой" в Иркутском филиале Банка "Таврический" за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г. (стр. 112, 113, 115, 116, 151, 152, 168, 169, 170, 171, 172).

Так, ООО "ВостокЖилСтрой" были перечислены денежные средства:

- в ООО "Альтаир" - 20.02.2008 г.,

- в ООО "Вудтэкс" - 20.05.2008 г., 23.05.2008 г., 30.05.2008 г., 05.06.2008 г., 30.06.2008 г., 14.07.2008 г., 03.09.2008 г.,

- в ООО "Веста-С" - 03.09.2008 г., 08.09.2008 г.

Однако инспекцией не учтено, что первый договор между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ВостокЖилСтрой" был заключен 10.11.2008 г.

В ООО "КристаллСибКом", ООО "Регион", ООО "Эфест" перечислялись денежные средства в апреле 2009 г., однако, как установлено судом, в указанное время между ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ВостокЖилСтрой" договорных отношений не было.

Более того, из предоставленных банковских выписок видно, что ООО "ВостокЖилСтрой" перечислялись налоги и страховые взносы.

Согласно запросу Инспекции от 26.01.2011 г. N 01-2-26/001263 у ООО "ВостокЖилСтрой" имелся еще один расчетный счет в Санкт-Петербургском филиале Акционерного Коммерческого Банка "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" (ЗАО), по которому Инспекцией не запрашивались выписки за 2008 и 2009 года, и анализ расчетов не делался.

Таким образом, вывод о транзитном характере движения денежных средств сделан инспекцией без анализа всех выписок по счетам контрагентов.

Судом определением от 05.06.2012 г. инспекции предложено представить полные выписки по расчетным счетам спорных контрагентов ООО "БМУ ГЭМ". Из представленных инспекцией выписок судом установлено следующее.

По ООО "ВостокЖилСтрой": Из выписки по операциям на расчетном счете ООО "ВостокЖилСтрой", открытом в Санкт-Петербургском филиале "ТКБ" (ЗАО), за период с 01.01.2008 г. по 31.05.2008 г. следует, что ООО "ВостокЖилСтрой" обращалось в ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" филиал по г. Санкт-Петербургу для получения лицензии на осуществление строительной деятельности, что подтверждается:

- оплатой госпошлины за рассмотрение заявления о предоставлении лицензии (07.04.2008 г. в сумме 300 руб.);

- оплатой услуг по договору N СТ/0001376 от 11.02.2008 г. (07.04.2008 г. в сумме 15 550 руб.);

- оплатой услуг по повышению квалификации по договору N П/0001377 от 11.02.2008 г. (07.04.2008 г. в сумме 22 500 руб.);

- оплатой госпошлины за предоставление лицензии (25.05.2008 г. в сумме 1000 руб.).

Из выписок по операциям на расчетном счете ООО "ВостокЖилСтрой", открытом в Иркутском филиале Банка "Таврический" (ОАО), за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2010 г. следует, что ООО "ВостокЖилСтрой" оплачивало налоги и страховые взносы и иные платежи, свидетельствующие об обычной хозяйственной деятельности (приобретение строительных материалов и оборудования, перевозка грузов, выполнение работ, оказание услуг, продажа материалов, в том числе федеральным и муниципальным предприятиям и учреждениям, участие в открытых аукционах, проводимых федеральными и муниципальными предприятиями и учреждениями, страхование, оплату членских и компенсационных взносов в саморегулируемую организацию строителей и т.д.):

- единый социальный налог - платежные поручения N 6 от 07.03.2008 г., N 3 от 07.03.2008 г., N 116 от 04.08.2008 г., N 117 от 04.08.2008 г., N 115 от 04.08.2008 г., N 112 от 04.08.2008 г., N 240 от 16.03.2009 г., N 241 от 16.03.2009 г., N 7 от 12.03.2008 г., N 8 от 12.03.2008 г., N 25 от 15.04.2008 г., N 26 от 15.04.2008 г., N 24 от 15.04.2008 г., N 21 от 15.04.2008 г., N 39 от 07.05.2008 г., N 40 от 07.05.2008 г., N 38 от 07.05.2008 г., N 35 от 07.05.2008 г., N 67 от 10.06.2008 г., N 65 от 10.06.2008 г., N 62 от 10.06.2008 г., N 91 от 11.07.2008 г., N 92 от 11.07.2008 г., N 90 от 11.07.2008 г., N 87 от 11.07.2008 г., N 134 от 04.09.2008 г., N 135 от 04.09.2008 г., N 133 от 04.09.2008 г., N 130 от 04.09.2008 г., N 160 от 08.10.2008 г., N 161 от 08.10.2008 г., N 159 от 08.10.2008 г., N 156 от 08.10.2008 г., N 177 от 12.11.2008 г., N 178 от 12.11.2008 г., N 176 от 12.11.2008 г., N 173 от 12.11.2008 г., N 193 от 05.12.2008 г., N 194 от 05.12.2008 г., N 192 от 05.12.2008 г., N 189 от 05.12.2008 г., N 205 от 19.12.2008 г., N 206 от 19.12.2008 г., N 204 от 19.12.2008 г., N201 от 19.12.2008 г. и т.д.

- налог на прибыль организаций - платежные поручения N 28 от 15.04.2008 г., N 29 от 15.04.2008 г., N102 от 14.07.2008 г., N 103 от 14.07.2008 г., N 99 от 14.07.2008 г., N 119 от 04.08.2008 г., N120 от 04.08.2008 г., N 137 от 04.09.2008 г., N 138 от 04.09.2008 г., N 163 от 08.10.2008 г., N 152 от 08.10.2008 г., N164 от 08.10.2008 г., N 153 от 08.10.2008 г., N 180 от 12.11.2008 г., N 181 от 12.11.2008 г., N 195 от 05.12.2008 г., N196 от 05.12.2008 г., N 222 от 04.02.2009 г., N 223 от 04.02.2009 г., N 226 от 18.02.2008 г., N 227 от 18.02.2009 г., N 243 от 16.03.2009 г., N 244 от 16.03.2009 г. и т.д.

налог на добавленную стоимость - платежные поручения N 30 от 15.04.2008 г., N 154 от 08.10.2008 г., N 211 от 16.01.2009 г., N 249 от 07.04.2009 г., N 296 от 07.07.2009 г., N 346 от 19.10.2009 г., N 399 от 20.01.2010 г. и т.д.

налог на доходы физических лиц - платежные поручения N 2 от 07.03.2008 г., N 20 от 15.04.2008 г., N 34 от 07.05.2008 г., N61 от 10.06.2008 г., N86 от 11.07.2008 г., N 111 от 04.08.2008 г., N129 от 04.09.2008 г., N 155 от 08.10.2008 г. (стр. 82 выписки), N 172 от 12.11.2008 г. (стр. 94 выписки), N 188 от 05.12.2008 г., N 200 от 19.12.2008 г., N214 от 04.02.2009 г., N 235 от 16.03.2009 г., N 250 от 06.04.2009 г., N 275 от 04.06.2009 г., N 287 от 07.07.2009 г., N 301 от 04.08.2009 г. и т.д.

страховые взносы от несчастных случаев на производстве - платежные поручения N 68 от 10.06.2008 г., N 118 от 04.08.2008 г., N 242 от 16.03.2009 г., N257 от 06.04.2009 г., N 27 от 15.04.2008 г., N 41 от 07.05.2008 г., N93 от 11.07.2008 г., N 136 от 04.09.2008 г., N 162 от 08.10.2008 г., N 179 от 12.11.2008 г., N 184 от 18.11.2008 г., N207 от 19.12.2008 г. и т.д.

страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - платежные поручения N 114 от 04.08.2008 г., N 5 от 12.03.2008 г., N 4 от 12.03.2008 г., N 23 от 15.04.2008 г., N 22 от 15.04.2008 г., N 37 от 07.05.2008 г., N 36 от 07.05.2008 г., N 64 от 10.06.2008 г., N 63 от 10.06.2008 г., N 89 от 11.07.2008 г., N88 от 11.07.2008 г., N113 от 04.08.2008 г., N132 от 04.09.2008 г., N 131 от 04.09.2008 г., N 158 от 08.10.2008 г., N 157 от 08.10.2008 г., N 175 от 12.11.2008 г., N 174 от 12.11.2008 г., N 191 от 05.12.2008 г., N 190 от 05.12.2008 г., N 203 от 19.12.2008 г., N 202 от 19.12.2008 г. и т.д.

предоплата за перевозку грузов автомобильным транспортом на основании Договора на оказание услуг по перевозке грузов и экспедиторскому сопровождению N 18 от 20.01.2009 г. с ООО "Трансконтакт", произведенная платежным поручением N 232 от 03.03.2009 г;

оплата за инертные материалы по счету N 1381 от 11.11.2008 г., произведенная ОАО "Иркутский завод нерудных материалов" платежным поручением N 182 от 14.11.2008 г.;

оплата по счету N 101 от 11.11.2008 г. за арматуру 12 АТ800, произведенная ООО "МетКом" платежным поручением N 183 от 14.11.2008 г.;

оплата за отделочные материалы по договору N 1403/08 от 14.03.2008 г. с ЗАО "КМ и Компания", произведенная платежными поручениями N 185 от 18.11.2008 г. и N 186 от 25.11.2008 г.;

оплата по счету N 86 от 09.02.2010 г. за центратор ЦНЭ-16-21, произведенная ООО "НПО Сварнефтегаз" платежным поручением N 418 от 12.02.2010 г.;

оплата дверей по договору N 46/10 от 25.02.2010 г. счет N6 от 25.02.2010 г., произведенная Администрацией Шелеховского городского поселения, МУ "Городской спортивный комплекс", платежным поручением N 600 от 05.03.2010 г.;

оплата по счету N 489 от 16.03.2010 за оборудование согласно артикулу, произведенная ООО "Темп" платежным поручением N 431 от 19.03.2010 г.;

оплата за оборудование в ассортименте согласно счету N 51 от 17.03.2010 г., произведенная ООО "Центр комплексной пожарной безопасности "СЭЙВ плюс" платежным поручением N432 от 19.03.2010 г.;

- оплата страховой премии по договору страхования N 85-000014-64/10 от 26.03.2010 г., произведенная ОАО "ГСК "Югория" платежным поручением N 434 от 30.03.2010 г.;

оплата по договору, произведенная ФГУП "Забайкальскавтодор" платежным поручением N 234 от 30.03.2010 г.;

оплата членских взносов в СРО согласно Соглашению N 1941-26/04-10 от 02.04.2010 г., произведенная НП СРО "Объединение инженеров строителей", произведенная платежными поручениями N 446 от 06.04.2010 г., N 476 от 05.05.2010 г., N 513 от 12.07.2010 г.;

оплата компенсационного взноса в СРО согласно Соглашению N 1941-26/04-10 от 02.04.2010 г., произведенная НП СРО "Объединение инженеров строителей" платежным поручением N 445 от 06.04.2010 г.;

оплата 50 % работ по ремонту пристроя здания (ул. Ленина, д.13) согласно Договору подряда N 14 от 27.04.2010 г., произведенная ФГУП "Распорядительная дирекция Минкультуры России" платежным поручением N 138 от 06.05.2010 г.;

оплата за запчасти согласно счету N 82 от 17.05.2010 г., произведенная ООО "Китто" платежным поручением N 479 от 17.05.2010 г.;

оплата аванса 30 %, увеличение стоимости основных средств (пожарные шкафы) согласно п. 2.3 договора N 11/05/10 от 11.05.2010 г., произведенная ФГОУ СПО "Иркутский техникум кино и телевидения" платежным поручением N586 от 26.05.2010 г.;

оплата за ремонт 2-х этажного пристроя к зданию (ул. Ленина, д.13) согласно Договору подряда N 14 от 27.04.2010 г. по счету N 38 от 10.06.2010 г., произведенная ФГУП "Распорядительная дирекция Минкультуры России" платежным поручением N 189 от 17.06.2010 г.;

оплата по счету N 7 от 11.01.2010 г. за выполненные работы, произведенная МУП "Спецавтохозяйство" платежным поручением N 863 от 17.06.2010 г.;

оплата по счету N 97 от 28.06.2010 г. за мебель, рукава пожарные, произведенная МДОУ детский сад компенсирующего вида N 100 "Берегиня" г. Иркутск платежным поручением N 6 от 30.06.2010 г.;

оплата по счету N 23 от 04.08.2010 г. за выполненные работы за июль, произведенная МУП "Спецавтохозяйство" платежным поручением N457 от 09.08.2010 г.;

- оплата за услуги по содержанию имущества согласно акту выполненных работ N 335 от 29.07.2010 г. по Договору б/н от 05.07.2010 г., произведенная Администрацией Ушаковского муниципального образования платежным поручением N 940 от 11.08.2010 г.;

оплата по счету N 34 от 06.08.2010 г. и по счету N 51 от 26.08.2010 г. за покраску АМС по договору от 09.08.2010 г., произведенная ЗАО "Байкалвестком" платежными поручениями N652 от 20.08.2010 г. (стр. 93 выписки) и N 9 от 31.08.2010 г.;

оплата за лакокрасочную продукцию по договору поставки N 21 от 29.12.2009 г., произведенная ООО "ТД "АВС Фарбен" платежным поручением N 549 от 02.09.2010 г.;

оплата за текущий ремонт кабинета бухгалтерии по муниципальному контракту от 06.09.2010 г. по акту выполненных работ N 1 от 09.09.2010 г., произведенная Администрацией Уриковского муниципального образования платежным поручением N 731 от 14.09.2010 г. и т.д.

Из выписки по операциям на расчетном счете ООО "Востокэнергосервис", открытом в Иркутском филиале Банка "Таврический" (ОАО), за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. следует, что ООО "Востокэнергосервис" оплачивало налоги и страховые взносы и совершало платежи, свидетельствующие об обычной хозяйственной деятельности (приобретение инструмента, спецодежды, оргтехники, запасных частей, строительных материалов и оборудования, ГСМ, выполнение работ, оказание услуг, продажа материалов, в том числе федеральным и муниципальным предприятиям и учреждениям, участие в торгах по продаже имущества и т.д.):

- единый социальный налог - платежные поручения N 384 от 16.01.2008 г., N 385 от 16.01.2008 г., N 383 от 16.01.2008 г., N 380 от 16.01.2008 г., N 402 от 12.02.2008 г., N 403 от 12.02.2008 г., N401 от 11.02.2008 г., N 398 от 12.02.2008 г., N 430 от 05.03.2008 г., N 431 от 05.03.2008 г., N 429 от 05.03.2008 г., N426 от 05.03.2008 г., N 461 от 15.04.2008 г. N 462 от 15.04.2008 г., N 460 от 15.04.2008 г., N 457 от 15.04.2008 г., N478 от 07.05.2008 г., N 479 от 07.05.2008 г., N 477 от 07.05.2008 г., N 475 от 07.05.2008 г., N 497 от 07.06.2008 г., N498 от 07.06.2008 г., N 496 от 07.06.2008 г.), N 494 от 07.06.2008 г., N 658 от 04.02.2009 г., N 659 от 04.02.2009 г., N 657 от 04.02.2008 г., N 654 от 04.02.2009 г., N674 от 16.03.2009 г., N 672 от 16.03.2009 г., N 669 от 16.03.2009 г., N 685 от 06.04.2009 г., N 686 от 06.04.2009 г., N 684 от 06.04.2009 г., N 682 от 06.04.2009 г., N 700 от 05.05.2009 г., N 701 от 05.05.2009 г., N 699 от 05.05.2009 г., N695 от 05.05.2009 г., N 713 от 04.06.2009 г., N 714 от 04.06.2009 г., N 712 от 04.06.2009 г., N 709 от 04.06.2009 г., N 736 от 07.07.2009 г., N734 от 07.07.2009 г. и т.д.

- налог на прибыль организаций - платежные поручения N 389 от 16.01.2008 г., N 388 от 16.01.2008 г., N 406 от 12.02.2008 г., N 405 от 12.02.2008 г., N 436 от 05.03.2008 г., N 435 от 05.03.2008 г., N434 от 05.03.2008 г., N 433 от 05.03.2008 г., N 467 от 15.04.2008 г., N 466 от 15.04.2008 г., N 465 от 15.04.2008 г., N464 от 15.04.2008 г., N 482 от 07.05.2008 г., N 481 от 07.05.2008 г., N 501 от 07.06.2008 г., N 500 от 07.06.2008 г., N661 от 04.02.2009 г., N 662 от 06.02.2009 г., N 665 от 16.02.2009 г., N 666 от 16.02.2009 г., N 676 от 16.03.2009 г., N 677 от 16.03.2009 г., N 688 от 06.04.2009 г. и т.д.

- налог на добавленную стоимость - платежные поручения N 386 от 16.01.2008 г., N 468 от 15.04.2008 г., N 524 от 11.07.2008 г., N 584 от 08.10.2008 г., N 651 от 14.01.2009 г., N 690 от 07.04.2009 г., N 739 от 07.07.2009 г., N788 от 19.10.2009 г. и т.д.

- налог на доходы физических лиц - платежные поручения N 379 от 16.01.2008 г., N 397 от 12.02.2008 г., N 425 от 05.03.2008 г., N456 от 15.04.2008 г., N474 от 07.05.2008 г., N 493 от 07.06.2008 г., N653 от 04.02.2009 г., N 668 от 16.03.2009 г., N 681 от 06.04.2009 г., N 694 от 05.05.2009 г.), N 708 от 04.06.2009 г., N730 от 07.07.2009 г., N 765 от 07.09.2009 г., N779 от 19.10.2009 г., N 795 от 06.11.2009 г., N 814 от г., N 825 от 16.12.2009 г. и т.д.

- взносы от несчастного случая - платежные поручения N 387 от 16.01.2008 г., N 404 от 12.02.2008 г., N 432 от 05.03.2008 г., N463 от 15.04.2008 г., N 480 от 07.05.2008 г., N 499 от 07.06.2008 г., N660 от 04.02.2009 г., N 675 от 16.03.2009 г., N 687 от 06.04.2009 г., N 702 от 05.05.2009 г., N 715 от 04.06.2009 г., N737 от 07.07.2009 г. и т.д.

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - платежные поручения N 382 от 16.01.2008 г., N 381 от 16.01.2008 г., N 400 от 12.02.2008 г., N 399 от 12.02.2008 г., N 428 от 05.03.2008 г., N 427 от 05.03.2008 г., N 459 от 15.04.2008 г., N 458 от 15.04.2008 г., N 476 от 07.05.2008 г., N 502 от 07.06.2008 г., N495 от 07.06.2008 г.), N 656 от 04.02.2009 г., N655 от 04.02.2009 г., N 671 от 16.03.2009 г., N 670 от 16.03.2008 г., N683 от 06.04.2009 г., N 697 от 05.05.2009 г., N 698 от 05.05.2009 г., N 711 от 04.06.2009 г., N 710 от 04.06.2009 г., N 732 от 07.07.2009 г., N 733 от 07.07.2009 г. и т.д.

оплата за инструмент согласно счету N 2 от 14.01.2008 г., произведенная ООО "ПрофСбыт" платежным поручением N 392 от 30.01.2008 г.;

оплата за инструмент согласно договору поставки на 2008 г., произведенная ООО "Бай-Макер" платежным поручением N 393 от 30.01.2008 г.;

предоплата за спецодежду согласно счету N РБ/-09-08 от 27.02.2008 г., произведенная ООО "Зодиак" платежным поручением N 438 от 07.03.2008 г.;

оплата за оргтехнику согласно счету N 65 от 14.03.2008 г., произведенная ИП Антишиной М.И. платежным поручением N 440 от 18.03.2008 г.;

оплата за комплектующие к компрессору согласно счету от 24.03.2008 г., произведенная ООО "РосТорг-ЖД" платежным поручением N 443 от 24.03.2008 г. (стр. 27 выписки;

авансовый платеж за сварочную линию по счету N УРХ-09008 от 20.02.2008 г., произведенная ООО "Монтажно-наладочное предприятие "АППЭК" платежным поручением N 453 от 27.03.2008 г.;

оплата согласно счету от 17.04.2008 г. за вентиляционные решетки, произведенная ООО "МДМ" платежным поручением N 470 от 17.04.2008 г.;

- оплата за выполненные работы по ремонту канализации по договору N 19 от 01.04.2008 г., произведенная ОГОУ "Школа-интернат с углубленным изучением музыки" платежным поручением N 842 от 21.04.2008 г.;

- оплата за крепеж по договору поставки от 06.05.2008 г. от 06.05.2008 г., произведенная ООО "Сибхозторг" платежным поручением N 473 от 06.05.2008 г.;

- задаток для участия в торгах по продаже имущества, принадлежащего ОАО "Кедр" (лоты N N 3, 5, 6), произведенный ОАО "Кедр" платежным поручением N 507 от 18.06.2008 г.;

- оплата за электрооборудование согласно счету N 07042 от 07.07.2008 г., произведенная ООО "Стиль Плюс" платежным поручением N 525 от 11.07.2008 г.;

оплата за ГСМ по договору купли-продажи от 30.08.2008 г., произведенная ООО "Квадрис Плюс" платежным поручением N 573 от 08.10.2008 г.;

оплата за автозапчасти по счету б/н от 14.09.2009 г., произведенная ООО "МИГ" платежным поручением N 775 от 15.09.2009 г. и т.д.

Из выписки по операциям на расчетном счете ООО "ГлобалТехСтрой", открытом в Сбербанке России (ОАО), за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. следует, что ООО "ГлобалТехСтрой" обращалось в ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" для получения лицензии на осуществление строительной деятельности, что подтверждается:

- оплатой госпошлины за рассмотрение заявления о предоставлении лицензии (платежное поручение N 3 от 10.11.2008 г. в сумме 300 руб.);

оплатой согласно счета N П/0002070 от 14.11.2008 г. (платежное поручение N 3 от 28.11.2008 г. в сумме 28 000 руб.);

оплатой согласно счета N СТ/0002069 от 14.11.2008 г. (платежное поручение N 2 от 28.11.2008 г. в сумме 51 700 руб.);

оплатой госпошлины за предоставление лицензии (платежное поручение N 2 от 21.01.2009 г. в сумме 1000 руб.

Из выписки также следует, что ООО "ГлобалТехСтрой" оплачивало налоги и страховые взносы:

- единый социальный налог - платежные поручения N 279 от 17.08.2009 г., N 275 от 17.08.2009 г., N 280 от 17.08.2009 г., N 278 от 17.08.2009 г., N 367 от 15.09.2009 г., N 372 от 15.09.2009 г., N 370 от 15.09.2009 г., N 371 от 15.09.2009 г., N 462 от 14.10.2009 г., N 458 от 14.10.2009 г., N 461 от 14.10.2009 г., N 463 от 14.10.2009 г., N 545 от 05.11.2009 г., N 546 от 05.11.2009 г., N 542 от 05.11.2009 г., N 547 от 05.11.2009 г. и т.д.

налог на имущество - платежные поручения N 500 от 20.10.2009 г. (стр. 162 выписки), N681 от 11.12.2009 г.) и т.д.

налог на прибыль организаций - платежные поручения N 682 от 11.12.2009 г. и т.д.

налог на добавленную стоимость - платежные поручения N 01 от 20.01.2009 г., N 4 от 20.01.2009 г., N 211 от 17.07.2009 г., N 499 от 20.10.2009 г. и т.д.

налог на доходы физических лиц - платежные поручения N 274 от 17.08.2009 г., N 366 от 15.09.2009 г., N 457 от 14.10.2009 г., N541 от 05.11.2009 г., N777 от 28.12.2009 г. и т.д.

взносы от несчастного случая - платежные поручения N 373 от 15.09.2009 г., N 398 от 28.09.2009 г., N 464 от 14.10.2009 г., N548 от 05.11.2009 г., N 691 от 14.12.2009 г., N 784 от 28.12.2009 г. и т.д.

страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - платежные поручения N 277 от 17.08.2009 г., N 273 от 17.08.2009 г., N 276 от 17.08.2009 г., N 369 от 15.09.2009 г., N 368 от 15.09.2009 г., N 460 от 14.10.2009 г., N 459 от 14.10.2009 г., N 544 от 05.11.2009 г., N 543 от 05.11.2009 г. и т.д.

оплата за транспортные расходы по счетам б/н от 03.03.2009 г. и от 17.03.2009 г. ООО "Спецторг КЭШ энд Кэрри", произведенная платежными поручениями N 36 от 06.03.2009 г. (стр. 16 выписки) и N 46 от 19.03.2009 г.;

- оплата за товар и ж/д тариф по счетам N 43 от 03.03.2009 г. и N 51 от 17.03.2009 г. ОАО "Усть-Илимский деревообрабатывающий завод", произведенная платежными поручениями N 34 от 06.03.2009 г. и N 45 от 19.03.2009 г.;

- оплата за аренду конференц-зала, снегохода по договору ГК74/09-1 от 17.02.2009 г. по счету N 16 от 17.02.2009 г., произведенная Министерством по физической культуре, спорту и молодежной политике Иркутской области платежным поручением N 715 от 24.03.2009 г.;

оплата за услуги аренды экскаватора по счету N 15 от 06.04.2009 г., произведенная ООО "Волгоэнергострой" платежным поручением N 863 от 13.04.2009 г.;

оплата услуг за текущий ремонт автомобильных дорог местного значения по акту N 1 от 15.04.2009 г. согласно. Договору N 14 от 09.04.2009 г., произведенная Администрацией Смоленского муниципального образования, платежным поручением N 16 от 16.04.2009 г.;

оплата за работы по аварийному ремонту водопровода корпуса 6 по г/к N 03-044-09 от 10.04.2009 г., произведенная ГОУВПО "Иркутский государственный университет" платежным поручением N 651 от 16.04.2009 г.;

обеспечение заявки на участие в открытом аукционе N 03-2009, произведенная в ИФ МГТУ ГА платежным поручением N 91 от 05.05.2009 г.;

оплата по счетам N 0015 и N 0016 от 17.06.2009 г., произведенная в ЗАО "Сиб-земпроект" платежными поручениями N 152 и N 153 от 18.06.2009 г.;

оплата по счету от 01.07.2009 г. за транспортные услуги, произведенная в ООО "Комбинат Волна" платежным поручением N 183 от 02.07.2009 г.;

оплата за выполненные работы по текущему ремонту помещений ИФ МГТУ ГА по акту N 1 от 13.07.2009 г. по г/к ФБ/6 от 08.06.2009 г., произведенная Иркутским филиалом Московского государственного технического университета гражданской авиации платежным поручением N 64 от 20.07.2009 г.;

оплата за выполненные работы по г/к N 03-087-09 от 06.07.2009 г., произведенная ГОУВПО "Иркутский государственный университет" платежным поручением N 834 от 21.07.2009 г.;

оплата за запчасти по счету N 22 от 31.07.2009 г., произведенная ИП Москалеву Е.С. платежным поручением N 242 от 31.07.2009 г.;

оплата по счету от 07.09.2009 г. за транспортные услуги, произведенная ООО "ИркутскТрансСервис" платежным поручением N 364 от 14.09.2009 г.;

оплата за сертификат и лицензию по счету N 3803/190-01 от 18.09.2009 г., произведенная ЗАО "Удостоверяющий центр" платежным поручением N 387 от 18.09.2009 г.;

оплата аванса 30% за капитальный ремонт оконных и дверных блоков в корпусах и общежитиях ИГМУ по г/к N 04-09-09а от 25.09.2009 г., произведенная ГОУВПО "Иркутский государственный медицинский университет" платежным поручением N 797 от 06.10.2009 г.;

- оплата аванса 30 % согласно п. 6.2 муниципального контракта N 24 от 16.09.2009 г., произведенная Администрацией Ушаковского муниципального образования платежным поручением N155 от 07.10.2009 г. и т.д.

Данные платежи свидетельствуют о том, что субподрядчики осуществляли законную предпринимательскую деятельность по выполнению строительных работ, поскольку исполнило все требования статьи 49 ГК РФ, предусматривающей, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), и действовавшей в то время редакции Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

При этом встречных проверок в отношении спорных организаций налоговый орган не осуществлял, в ходе рассмотрения дела, также не опроверг наличие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и данными организациями.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правильно установлено, что вывод налогового органа о том, движение денежных средств на расчетных счетах контрагентов носит транзитный характер, не нашел своего подтверждения и опровергается исследованными судом доказательствами.

Кроме того, в акте проверки и решении налогового органа не указано, в чем выражается транзитный характер движения денежных средств, то есть отсутствует анализ того, какие и от кого денежные средства поступают и кому перечисляются транзитом (на пластиковые карты физических лиц, снимаются наличными денежными средствами и т.п.).

Утверждение налогового органа о том, что отсутствуют расходы на хозяйственную деятельность, также не может быть принято, поскольку, как указывает сам налоговый орган, имеют место платежи с указанием оплаты "по счету" "по счету-фактуре", а оснований полагать, что эти платежи произведены не по хозяйственным расходам, не имеется. Налоговый орган надлежащим образом анализа выписок по расчетным счетам контрагентов не сделал и (или) в акте проверки и решении не отразил. Налоговым органом использованы стандартные общие фразы без ссылок на конкретные операции.

Таким образом, судом сделан правильный вывод, что налоговым органом не обоснованы выводы о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности спорными контрагентами на основе анализа указанных выписок по расчетным счетам.

Довод инспекции о минимальной налоговой нагрузке спорных контрагентов обоснованно отклонен судом первой инстанции. При этом судом правильно принято во внимание и то обстоятельство, что налоговым органом не представлено доказательств того, что по итогам камеральных налоговых проверок деклараций и расчетов данных контрагентов у инспекции имелись какие-либо претензии к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций. Соответствующие решения о привлечении к налоговой ответственности и доначислении сумм налогов и пеней, инспекцией не представлены.

Также несостоятельным представляется вывод инспекции о том, что выполнение работ по спорным договорам субподряда непосредственно самим ООО "БМУ ГЭМ" и его работниками подтверждается и многочисленными публикациями в СМИ, отраслевых изданиях, сети "Интернет" в которых как сам руководитель ООО "БМУ ГЭМ" Хабуктанов А.В., так и должностные лица филиалов, пресс-служба общества сообщали о высоких достижениях при производстве работ, в том числе фигурирующих в обжалуемой проверке, их профессиональном выполнении работниками ООО "БМУ ГЭМ", но при этом не ссылались на то, что к производству работ привлекались субподрядчики. Т.е. в этой части официальная позиция ООО "БМУ ГЭМ" противоречит позиции работников организации, допрошенных в ходе проверки, которые показали, что к работам привлекались субподрядчики в связи с приближением сроков окончания работ, а сотрудники ООО "БМУ ГЭМ" не "укладывались" в эти сроки. Также на официальном сайте общества имеется перечень партнеров, с которыми ООО "БМУ ГЭМ" взаимодействует, среди них отсутствуют ООО "ГлобалТехСтрой", "ВостокЖилСтрой", "Востокэнергосервис", что также является доказательством фиктивности производства работ на объектах контрагентами заявителя.

Указанному выводу налогового органа судом первой инстанции дана надлежащая оценка с обоснованным отклонением.

Апелляционный суд считает правильным и вывод первой инстанции о несостоятельности довода Инспекции о взаимозависимости и аффилированности ООО "БМУ ГЭМ" и ООО "ВостокЖилСтрой", как не основанного на нормах права.

Кроме того, не подтверждается материалами дела указание инспекции на но, что руководитель ООО "БМУ ГЭМ" проявил неосмотрительность при заключении договоров с субподрядчиками.

Вступая в отношения с субподрядчиками ООО "БМУ ГЭМ" проявило должную осмотрительность и осторожность в пределах обычной практики по заключению граж-данско-правовых договоров. Перед заключением сделок начальник Иркутского филиала ООО "БМУ ГЭМ" удостоверился в правоспособности субподрядчиков, истребовав у него свидетельство о постановке на налоговый учет, Устав, свидетельство о регистрации, протокол о назначении на должность генерального директора, лицензию.

Как показал свидетель директор ООО "БМУ ГЭМ" Хабуктанов А.В. в протоколе допроса N 01-01-1721 от 02.08.2011 г. организация ООО "ГлобалТехСтрой" привлекалась Иркутским филиалом ООО "БМУ ГЭМ" для выполнения разовых работ на ВСЖД (станция Гончарово). Все общение с представителями ООО "ГлобалТехСтрой", весь документооборот осуществлялся Иркутским филиалом ООО "БМУ ГЭМ".

Вместе с тем, судом принято во внимание, что Инспекцией не проводилось допроса свидетеля - начальника Иркутского филиала ООО "БМУ ГЭМ", поэтому утверждение Инспекции о том, что руководитель ООО "БМУ ГЭМ" поступил неосмотрительно, заключив договор и реализовав сделку через лицо, полномочия которого не проверены, не соответствует установленным обстоятельствам.

Налоговый орган пояснил суду первой инстанции, что сам факт выполнения работ, наличие результата работ, инспекцией не оспаривается.

Однако, в опровержение представленных обществом в ходе проверки документов, налоговый орган в материалы дела представил только протоколы допросов руководителей субподрядчиков, которые в ходе допросов отрицали свое участие в деятельности спорных контрагентов.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что факт осуществления субподрядчиками спорных работ подтверждается счетами-фактурами, актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат.

При этом инспекцией в ходе выездной налоговой проверки не установлено фактов участия ООО "БМУ ГЭМ" в схемах, направленных на уклонение от уплаты законно установленных налогов, а также на противоправное обналичивание денежных средств либо возврата денежных средств, перечисленных спорным субподрядчикам.

Проверяя доводы налогового органа о том, что обществом не проявлено должной осмотрительности при выборе контрагентов, суд первой инстанции правильно установил, что налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного разбирательства не представил доказательства того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было известно о возможных нарушениях, допущенных субподрядчиками. При этом налоговые проверки в отношении субподрядчиков не проводились, налоги, пени и штрафы не доначислялись. Факт отсутствия у субподрядчиков работников не свидетельствует о невозможности исполнения данными организациями работ по заключенным с ООО "БМУ ГЭМ" договорам, поскольку налоговым органом в ходе проверки не исследовался вопрос о привлечении субподрядчиками физических лиц по гражданско-правовым договорам.

ООО "БМУ ГЭМ" в ходе проверки представило копии учредительных документов субподрядчиков, свидетельства о постановке на учет, а также копии лицензий на разрешение осуществлять строительные работы.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, поскольку Общество, получив лицензии спорных контрагентов на осуществление строительства, получило подтверждение того, что контрагенты имеют необходимые ресурсы для выполнения обязательств по договорам, так как при выдаче лицензии в лицензирующий орган представляются соответствующие документы и проверяется их соответствие.

Вместе с тем, налоговый орган, получив от общества копии лицензий в ходе проверки, действий по проверке данных документов, достоверности представленных при получении лицензий документов, не произвел.

Кроме того, перед заключением сделок ООО "БМУ ГЭМ" также проверило сведения о регистрации контрагентов, содержащиеся на сайте ФНС РФ.

Согласно регистрам бухгалтерского учета в проверяемых периодах контрагентами (поставщиками, подрядчиками) ООО "БМУ ГЭМ" являлись:

в 2008 г. - 655 организаций;

в 2009 г. - 700 организаций;

в 2010 г. - 902 организации. Доля спорных контрагентов в общей сумме расходов (затрат) ООО "БМУ ГЭМ",

связанных с приобретением товаров (работ, услуг), в эти периоды составила (в зависимости от суммы сделок):

в 2008 г. - от общей суммы расходов 280 780 772,77 руб.:

ООО "ВостокЖилСтрой" - 5877559,94 руб. - 2,09%;

ООО "Востокэнергосервис" - 2987801,30 руб. - 1,06%;

в 2009 г. - от общей суммы расходов 241 065 263,42 руб.:

ООО "ВостокЖилСтрой" - 122440,06 руб. - 0,05%;

ООО "Востокэнергосервис" - 6404262,77 руб. - 2,65%;

ООО "ГлобалТехСтрой" - 2002305,42 руб. - 0,83%;

в 2010 г. - от общей суммы расходов 500 021 047,12 руб.:

ООО "ВостокЖилСтрой" - 24636390,78 руб. - 4,92%.

Таким образом, доля спорных контрагентов в проверяемых периодах составляла незначительный процент об общего объема расходов ООО "БМУ ГЭМ", и поэтому требовать от ООО "БМУ ГЭМ" проявления большей осмотрительности, чем было сделано, необоснованно, и, во-вторых, действия ООО "БМУ ГЭМ" не направлены на получение необоснованной налоговой выгоды вследствие заключения сделок преимущественно с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

Налоговым органом не представлено непротиворечивой и достаточной совокупности надлежащих доказательств, из которой следовал бы однозначный вывод о совершении обществом налогового правонарушения при вступлении в отношения со спорными контрагентами.

Обоснованно не принята судом и ссылка налогового органа на решение Арбитражного суда Иркутской области от 24.04.2012 по делу N А19-3770/2012, так как в данном деле рассматривалась добросовестность налогоплательщика ООО "Промышленные полы", который не имеет отношения к настоящему делу.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика основан на полном и всестороннем исследовании доказательств в их совокупности и взаимной связи при надлежащей оценке.

Ссылка инспекции на Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2012 г. по делу N А19-3770/2012 несостоятельна, поскольку предметом апелляционного обжалования обстоятельства, связанные с взаимоотношениями ООО "ГлобалТехСтрой" с ООО "Промышленные полы" период 2008-2009 гг., не являлись.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 июня 2012 по делу N А19-5316/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко