Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 04АП-3972/12

г. Чита

2 октября 2012 г.

Дело N А78-2403/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 октября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 июля 2012 года по делу N А78-2403/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Бадмаевой Софьи Ангаровны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным в части решения N 16-15/4 от 31.01.2012 г.,

(суд первой инстанции - Ломако Н.В.)

при участии:

от заявителя - Федоровского В.Н. (доверенность от 21.03.2012),

от инспекции - Тарской Е.А. (доверенность от 26.06.2012), Тимошенко А.А. (доверенность от 10.01.2012),

установил:

индивидуальный предприниматель Бадмаева Софья Ангаровна (ИНН 032300869210, ОГРН 309753628700058, далее - заявитель, ИП Бадмаева С.А., налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ИНН 7536057435, ОГРН 1047550035400, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 16-15/4 от 31.01.2012 г. в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц за 2010 г. в размере 388 081,20 руб.; за не полную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 671 679,16 руб.; привлечения к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2010 год в размере 582 121,80 руб.; привлечения к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ за непредставление документов в размере 1 000 руб.; начисления пени на налог на доходы физических лиц за 2010 год в сумме 106 124,04 руб.; на налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 315 493,30 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2010 год в сумме 1 940 406 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 3 358 395,77 руб.

Решением суда первой инстанции от 12 июля 2012 года по делу N А78-2403/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите N 16-15/4 от 31 января 2012 года признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц за 2010 г. в размере 388 081,20 руб.; за не полную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 671 679,16 руб.; привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2010 год в размере 581 121,80 руб.; всего налоговых санкций в размере 1 640 882,16 руб.;

- начисления пени: на налог на доходы физических лиц за 2010 год в сумме 106 124,04 руб.; на налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 315 493,30 руб.; всего пени в сумме 421 617,34 руб.;

- предложения уплатить недоимку: по налогу на доходы физических лиц за 2010 г. в сумме 1 940 406 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 3 358 395,77 руб.; всего налогов в сумме 5 298 801,77 руб.

В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 июля 2012 года по делу N А78-2403/2012 и принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган полагает, что выводы суда первой инстанции в обжалуемой им части основаны на неполно выясненных обстоятельствах, не соответствуют установленным обстоятельствам, имеющим значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик с доводами инспекции не согласилась, просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, изменив мотивировочную часть решения в части квалификации деятельности по торговой точке ул. Лазо, 110 как торговлю по образцам, не подпадающую под ЕНВД.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель указывает о несогласии с мотивировочной частью судебного решения, в которой суд признал ее деятельность не подпадающей под режим ЕНВД.

По мнению налогоплательщика, суд неверно применил нормы материального права, приняв за основу инвентаризационные и правоустанавливающие документы на торговую точку по адресу: ул. Лазо, дом 110. Предприниматель полагает, что под режим ЕНВД подпадает также розничная торговля, осуществляемая в зданиях и сооружениях, изначально не предназначенных, но фактически используемых (приспособленных) для ведения торговли и обслуживания покупателей. Такой вывод позволяет сделать взаимосвязанное толкование абзацев 13 и 14 статьи 346.27 НК РФ, так как в них имеется специальное указание на здания, строения и сооружения, используемые для ведения розничной торговли. При этом факт, что в инвентаризационные и правоустанавливающие документы не было внесено соответствующее изменение, не имеет правового значения, поскольку все основные признаки, позволяющие квалифицировать соответствующее помещение в качестве объекта стационарной торговой сети, изложены в главе 26.3 НК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 21.08.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 19-18/284 от 22.06.2011 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на доходы физических лиц, налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, налога на добавленную стоимость; единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, земельного налога, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 14.10.2009 по 31.12.2009 (т. 2. л.д. 131).

Решением N 19-18/378 от 15.08.2011 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено представителю налогоплательщика по доверенности в день его составления (т.2 л.д. 128).

Решением N 19-18/444 от 22.09.2011 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено представителю налогоплательщика по доверенности в день его составления (т.2 л.д. 127).

Справка о проведенной налоговой проверке от 26.09.2011 вручена представителю налогоплательщика по доверенности в день ее составления (т.2 л.д. 126).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 24.11.2011 г. N 19-18/63 ДСП (далее - акт проверки, т.2 л.д. 74-84), который вручен представителю налогоплательщика по доверенности 02.12.2011.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 16-15/4 от 31.01.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 10-17).

Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2010 год в виде штрафа в размере 582121,80 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в результате неправомерного бездействия за 2010 год в виде штрафа в размере 388081,20 руб.; налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы за 4 квартал 2010 года в виде штрафа в размере 671679,16 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов, истребованных для проведения выездной налоговой проверки в размере 1000 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 31.01.2012 по налогу на доходы физических лиц за 2010 год в размере 106124,04 руб.; налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 315493,30 руб.; налогу на доходы физических лиц за период с 31.01.2008 г. по 28.02.2009 г., подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в бюджет в размере 76,34 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 5298801,77 руб., в том числе: по налогу на доходы физических лиц за 2010 год в сумме 1940406 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2010 год в сумме 3358395,77 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Забайкальскому краю N 2.14-20/98-ИП/02554 от 11.03.2012 г. решение МИФНС N 2 по г. Чите от 31.01.2012 г. N 16-15/4 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.(т. 1 л.д. 18-25).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Забайкальского края, который заявленные требования удовлетворил частично. Инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении требований предпринимателя правильными по следующим мотивам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Бадмаева С.А. в проверяемый период 2010 года применяла специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход от предпринимательской деятельности - розничная торговля продуктами питания. Торговля осуществлялась предпринимателем с использованием помещений, находящихся по адресам: г.Чита, ул. Петровская, дом 4 и ул. Лазо, дом 110.

Как следует из решения инспекции N 16-15/4 от 31.01.2012 г. в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о том, что индивидуальный предприниматель Бадмаева С.А. в 2010 году необоснованно применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении розничной торговли продуктами питания, поскольку осуществленная в спорный период деятельность предпринимателя являлась реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети (г.Чита, ул. Петровская, дом 4 и ул. Лазо, дом 110), которая не подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации в целях обложения единым налогом на вмененный доход, а подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно понятиям, приведенным в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях применения его главы 26.3 стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

В соответствии с положениями статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно оспариваемому решению налоговый орган установил осуществление ИП Бадмаевой С.А. в декабре 2010 года розничной торговли по образцам по адресу: г.Чита, ул. Петровская, дом 4, в доказательство указанного вывода инспекцией в материалы дела представлены доказательства:

договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2009 г. (л.д.108-112 т.2); договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2010 г. (л.д.113-117 т.2);

протоколы допроса свидетелей Боязитовой Н.И. от 22.06.2011 г. N 19-39/118-1 (л.д.18-19 т.2) и Матвеевской Ж.В. от 22.06.2011 г. N 19-39/203 (л.д.25-26 т.2);

технический паспорт на здание, расположенное по адресу: г.Чита, ул. Петровская, д.4 (л.д.10-31 т.2); и план размещения арендаторов на базе МУП "БПТ" (л.д.32 т.2);

- протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов N 19-37/92 от 22.09.2011 г. с приложением фотографий (л.д.100 т.2).

Договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2009 г. заключен между МП "Банно-прачечный трест" (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Аюшеевой Э.С. (Арендатор) на предоставление Арендатору во временное пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: ул. Петровская, 4 общей площадью 161, кв.м. для использования под торговлю - 30 кв.м., склад - 131 кв.м. Пунктом 1.3. договора срок его действия определен сторонами с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г.

Договор аренды нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью от 29.12.2010 г. заключен между МП "Банно-прачечный трест" (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Бадмаевой С.А. (Арендатор) на предоставление Арендатору во временное пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: ул. Петровская, 4 общей площадью 161 кв.м., для использования под торговлю - 30 кв.м., склад - 131 кв.м. сроком с 03.01.2011 г. по 31.12.2011 г.

Согласно плану (без даты) размещения арендаторов на базе МУП "БПТ", представленного по требованию инспекции МП "Банно-прачечный трест", на базе предприятия аренду 30 кв.м. под торговлю и 131 кв.м. складов осуществляла Аюшеева.

Допрошенные в июне 2011 года в качестве свидетелей Боязитова С.А. и Матвеевская Ж.В. показали, что работают у индивидуального предпринимателя Бадмаевой С.А. с декабря 2010 года и что товар реализуется оптом и в розницу, как со склада, так и из магазина.

Вместе с тем, сведений о том, что реализация, о которой говорят свидетели, происходила в декабре 2010 года, протоколы не содержат.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы о показаниях работников о том, что они работают с декабря и согласно ведомостям им начисляется заработная плата, то значит и торговлю ИП Бадмаева С.А. также осуществляла в спорный период основаны исключительно на умозаключении инспекции, носящего вероятностный, предположительный характер и не подтверждающемся имеющимися в деле доказательствами.

То обстоятельство, на которое ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе, что ИП Аюшева Э.С, осуществляющая деятельность по указанному адресу до декабря 2010 г., прекратила деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и была снята с учета 21.12.2010 г. приведенных выше выводов судов не опровергает.

Таким образом, оценивая представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил, что из представленных документов не следует, что ИП Бадмаева С.А. арендовала у МП "Банно-прачечный трест" помещение по адресу: г.Чита, ул. Петровская,4 в период с 01.12.2010 г. по 31.12.2010 г. и осуществляла там торговую деятельность в указанный период времени. Указанное обстоятельство не подтверждается и протоколом осмотра территории N 19-37/92 от 22.09.2011 г., поскольку протокол не свидетельствует об аренде осмотренного помещения именно в декабре 2010 года.

Кроме того, судом учтено, что в оспариваемом решении не указано (л.д.10 оборот т.1) и в материалы дела не представлено оснований и фактических доказательств использования ИП Бадмаевой С.А. в период с 01.12.2010 г. по 31.12.2010 г. помещения по адресу: г. Чита, ул. Петровская,4 для осуществления предпринимательской деятельности. Представитель инспекции на вопрос апелляционного суда пояснила, что у налогового органа доказательств аренды спорного помещения ИП Бадмаевой С.А. именно с декабря 2010 года, т.е. в спорный период, не имеется.

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган документально не обосновал свой вывод об осуществлении предпринимателем в 2010 году предпринимательской деятельности по адресу: г.Чита, ул. Петровская, дом 4.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговый орган установил также осуществление ИП Бадмаевой С.А. в 2010 году розничной торговли по образцам по адресу: г.Чита, ул.Лазо, дом 110.

В подтверждение указанного вывода инспекцией в материалы дела представлены следующие доказательства:

- договор от 01.12.2010 г. заключенный ООО "Алтан" (Арендодатель) и ИП Бадмаевой С.А. (Арендатор) сроком с 01.12.2010 г. по 31.12.2011 г. на аренду места на ТД "Читинка" по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110 в виде помещения складского (24 кв.м.) и торгового помещения (112 кв.м.) под номерами "1,2,3,4,5" (л.д.121-122 т.2);

протокол допроса свидетеля Бабкиной О.В. от 22.09.2011 г. N 19-39/204, которая работала по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110 кассиром-менеджером у ИП Бадмаевой С.А. в период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г., из свидетельских показаний которой следует, что продукты питания реализовывались со склада оптом и в розницу, покупателю выдавалась товарная накладная и товарный чек, распечатываемые на компьютере (л.д.27-28 т.2);

технический паспорт на здание, расположенное по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110 строение 3 составленный 26.09.2005 г., согласно которому строение 3 по адресу: г.Чита, ул. Лазо,110 является объектом складского назначения общей площадью 571,3 кв.м., то есть не относится к объектам стационарной торговой сети (л.д.6-9 т.2);

протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов N 19-37/91 от 22.09.2011 г. с приложением фотографий, из которого следует, что помещение, занимаемое ИП Бадмаевой С.А. расположенное по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110, разделено временной перегородкой на помещение площадью 112 кв.м., в котором находятся витрины и стеллажи с образцами товаров и помещение площадью 24 кв.м., в котором находятся рабочие места, оборудованные офисной техникой для работы кассиров-менеджеров. Из фотографий, которые сделаны во время осмотра, о чем в н?м имеется указание, и которые являются приложением к протоколу осмотра, усматривается, размещение товара в витрине и на стеллаже с указанием цены и количества товара в упаковке (л.д.92-99 т.2).

Выводы суда первой инстанции о том, что деятельность ИП Бадмаевой С.А. по продаже товаров через объект, расположенный по адресу: г.Чита, ул.Лазо, 110 в декабре 2010 г. являлась деятельностью по реализации товаров по образцам вне стационарной торговой сети, которая не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход, а подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, являются правильными.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о несогласии с указанным выводом суда первой инстанции апелляционным судом во внимание не принимаются.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовые позиции, изложенные в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12364/10, от 28.02.2012 N 14139/11.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, устанавливая размер полученной выручки в целях определения налоговой базы налога на доходы физических лиц за 2010 год и налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, налоговый орган использовал выписку ОАО "МДМ Банк", в котором у ИП Бадмаевой С.А. открыт расчетный счет. Для определения размера полученной выручки налоговым органом учитывались денежные средства, содержащие наименование: "Зачисленная пересчитанная денежная наличность, поступившая в сумках, согласно препроводительной ведомости" (л.д.2, 9-17 т.2).

Согласно решению инспекции на основании выписки банка выручка без НДС в целях налогообложения составила 18 657 754,23 руб. Указаний на другие доказательства получения предпринимателем в 2010 году дохода в сумме 18 657 754,23 руб. от деятельности по розничной торговле по образцам в материалах выездной налоговой проверки не имеется и в материалы дела такие доказательства не представлены.

При этом судом правильно установлено, что из материалов проверки и материалов дела невозможно определить, с каких объектов предпринимательской деятельности ИП Бадмаевой С.А. на расчетный счет через инкассацию зачислялись денежные средства.

В силу положений пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обязан изложить обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства налогового органа, суд первой инстанции пришел к обоснованному пришел к выводу, что выписка банка свидетельствует лишь о поступлении денежных средств на расчетный счет предпринимателя. Без представления необходимых первичных документов, подтверждающих основания зачисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя, одно лишь указание на такие операции в выписки банка не может свидетельствовать о характере таких поступлений как о выручки от реализации (доходе), подлежащем обложению налогом на доходы физических лиц и налогом на добавленную стоимость.

При таких установленных обстоятельствах доход ИП Бадмаевой С.А., определенный инспекцией в размере 18 657 754,23 руб., судом правильно признан необоснованным. В связи с чем решение налогового органа N 16-15/4 от 31.01.2012 г. в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2010 год в сумме 1 940 406 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 3 358 395,77 руб., начисления пени на налог на доходы физических лиц за 2010 год в сумме 106 124,04 руб., пени на налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 315 493,30 руб. и начисление соответствующих штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 388 081,20 руб. и 671 679,16 руб. на законных и обоснованных основаниях признано судом неправомерным.

Как указывает в апелляционной жалобе налоговый орган, предпринимателем в ходе проведения проверки не были представлены документы, запрошенные по требованию N 19-33/21 от 22.07.2011 г. (книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2010 г., книга учета доходов и расходов за 2010 г., книги продаж и книги покупок, журналы учета выставленных и полученных счетов-фактур), в связи с чем не представлялось возможным установить контрагентов заявителя для проведения мероприятий налогового контроля и истребования первичных документов, подтверждающих реализацию ИП Бадмаевой С.А. товаров конкретным лицам.

Апелляционный суд признает данный довод незаконным, противоречащим правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно которой наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Именно на инспекции лежит обязанность по определению реального размера налогового обязательства предпринимателя, для реализации которого и предусмотрены положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Применяя названную норму Кодекса, инспекция должна была определить размер налогов, исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в ее распоряжении, так и путем сопоставления этих сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Неприменение упомянутых положений действующего налогового законодательства повлекло необоснованное исчисление инспекцией налогов в сумме, не соответствующей размеру фактических обязательств предпринимателя.

Такое толкование подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 19.07.2011 N 1621/11, которая не была учтена налоговым органом, поскольку, как указывает инспекция в апелляционной жалобе, применение расчетного метода является исключительным правом, а не обязанностью налогового органа.

Учитывая правильный выводы суда первой инстанции о необходимости применения общей системы налогообложения предпринимательской деятельности ИП Бадмаевой по объекту торговли, расположенному по адресу: г.Чита, ул. Лазо, 110, предприниматель в 2010 году являлась плательщиком налога на доходы физических лиц и плательщиком налога на добавленную стоимость за налоговый период 4 квартала 2010 года.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налогоплательщик не представлял в налоговый орган налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2010 год, следовательно, обоснованно привлечен инспекцией к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ.

Однако, с учетом отсутствия обоснованно установленной суммы налога к уплате, судом сделан правильный вывод, что размер штрафа, подлежащий уплате предпринимателем должен составлять 1 000 руб.

С учетом изложенного, решение налогового органа N 16-15/4 от 31.01.2012 г. в части начисления ИП Бадмаевой С.А. налоговых санкций по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 581 121,80 руб. обоснованно признано судом неправомерным.

Как установлено судом первой инстанции, требованием N 19-33/21, полученным представителем предпринимателя 22.07.2011 г., на выездную налоговую проверку у ИП Бадмаевой С.А. истребованы документы, в том числе за 2010 год: книга учета доходов и расходов и хозяйственных операций, книга учета доходов и расходов, книга продаж, книга покупок, журнал учета выставленных и полученных счетов-фактур (л.д.129-130,132 т.2).

Поскольку налогоплательщик не исполнял своей обязанности по ведению в установленном порядке учета своих доходов (расходов) и объектов налогообложения и не представил запрашиваемые документы на выездную налоговую проверку, инспекция обоснованно привлекла ИП Бадмаеву С.А. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере штрафа 1 000 руб.

При таких установленных обстоятельствах выводы суда первой инстанции о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных индивидуальным предпринимателем Бадмаевой С.А. требований сделаны на законных и обоснованных основаниях.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 июля 2012 года по делу N А78-2403/2012 оставить в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко