Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 08АП-7086/12

город Омск

02 октября 2012 г.

Дело N А70-5049/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориой О.В.

судей Литвинцевой Л.Р., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7086/2012) открытого акционерного общества Банка ВТБ на определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 июля 2012 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления открытого акционерного общества Банка ВТБ о назначении повторной экспертизы по делу N А70-5049/2011 (судья Опольская И.А) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "НИККА-Центр" (ИНН 7202023701, ОГРН 1027200785303),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества Банка ВТБ - Филлипов Д.И. по доверенности от 30.03.2012;

от закрытого акционерного общества "Контакт" - Бояринова О.Н. по доверенности от 30.07.2012;

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2011 закрытое акционерное общество "НИККА-Центр" (далее - ЗАО "НИККА-Центр", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением суда от 17.11.2011 конкурсным управляющим должника утвержден Кунгуров Сергей Николаевич.

В Арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный кредитор Банк ВТБ (открытое акционерное общество) (далее - Банк, кредитор, податель жалобы) с заявлением о назначении повторной экспертизы с целью выяснения вопроса о выводе активов должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2012 по делу N А70-5049/2011 в удовлетворении заявления Банка отказано.

Возражая против принятого судебного акта, Банк подал апелляционную жалобу, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Банка и назначении по делу повторной экспертизы.

В обоснование апелляционной жалобы, Банк указал, что имеющееся в материалах дела заключение эксперта вызывает сомнение в его обоснованности, не подтверждено необходимыми документами, а также не отвечает в полной мере на поставленный перед экспертом вопрос, в связи с чем возникла необходимость в проведении повторной экспертизы.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, закрытое акционерное общество "Контакт" представило отзыв, в котором просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий должника, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Банка поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ЗАО "Контакт" возразил против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей Банка, ЗАО "Контакт", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает определение Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2012 по делу N А70-5049/2011 подлежащим отмене с разрешением вопроса по существу.

В соответствии статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (часть 1).

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2).

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3).

В силу пункта 3 статьи 50 Закона о банкротстве при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе.

В то же время пунктом 2 статьи 34 Закона о банкротстве прямо предусматривает, что лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве. Расходы на проведение указанной экспертизы возмещаются за счет лица, обратившегося с ходатайством о назначении указанной экспертизы.

По смыслу указанных норм права назначение экспертизы в целях выявления преднамеренного или фиктивного банкротства должника возможно на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве.

В ходатайстве Банк просил назначить повторную экспертизу с целью выявления признаков преднамеренного банкротства ЗАО "НИККА-Центр".

В качестве экспертной организации Банк указал общество с ограниченной ответственностью "ПроКонсалт".

Также помимо вопроса, поставленного перед экспертами при проведении первоначальной экспертизы, Банк обозначил дополнительные вопросы, которые, по его мнению, необходимо поставить на разрешение экспертной организации для выявления признаков преднамеренного банкротства.

В ходатайстве Банк просил поставить перед экспертами следующие вопросы:

1) Усматриваются ли признаки вывода активов ЗАО "НИККА-Центр" в операции по исключению из баланса денежных средств в размере 537 375 тыс. руб. по строке "Целевое финансирование" по делу N А70-5049/2011;

2) Соответствуют ли операции по передаче ЗАО "НИККА-Центр" ООО "Никка-Финанс" доли в незавершенном строительстве жилого дома ГП-1, расположенного по адресу г. Тюмень ул. Д.Бедного-Депутатская-Шахтеров-Лопарева рыночным условиям?

3) Выполнены ли ООО "Никка-Финанс" требования статьи 11 Федерального закона от 30.12.2004 N 124 о совершении операций по переуступке права требования доли в объектах долевого строительства только после полной оплаты передаваемой доли?

4) За счет каких источников осуществлялось долевое строительство объектов, какая часть строительства была профинансирована за счет средств, полученных от ООО "Никка-Финанс"?

5) Соответствуют ли активы, переданные ООО "Никка-Финанс" ЗАО "НИККА-Центр" в качестве оплаты доли в строительстве, рыночной стоимости переданной доли?

6) Усматриваются ли в операции по передаче доли в строительстве от ЗАО "НИККА-Центр" ООО "Никка-Финанс" признаки замещения активов ЗАО "НИККА-Центр" на менее ликвидные?

7) Выполнялись ли ООО "Никка-Финанс" условия договоров по инвестированию в долевое строительство ЗАО "НИККА-Центр"?

Банк представил ответ ООО "ПроКонсалт" о возможности, стоимости и сроках проведения экспертизы, а также об эксперте, который может провести экспертизу (том 42 листы дела 78-79).

Кроме этого, Банк представил копию письма о согласии на финансирование проведения экспертизы (том 42 лист дела 80).

Ходатайство Банка мотивировано тем, что Восьмым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 05.06.2012 по настоящему делу сделан вывод о неинформативности проведенной ранее экспертизы и невозможности на основании данной экспертизы сделать однозначный вывод об отсутствии признаков преднамеренного банкротства. Экспертом при проведении экспертизы не проанализированы сделки, связанные со строительством жилого дома, а сделан вывод об исключении из активов баланса застройщика денежных средств привлеченных для строительства в связи с вводом объекта в эксплуатацию.

Действительно, как следует из материалов дела, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2012 по настоящему делу установлено, что суд первой инстанции, руководствуясь заключением судебной экспертизы, посчитал доказанным факт отсутствия преднамеренного банкротства в действиях должника, связанных со сдачей объекта целевого финансирования жилого дома ГП-1 по ул. Демьяна Бедного, 92 в эксплуатацию на основании разрешения от 27.04.2011 года и списанием соответствующей суммы с баланса.

Однако из этого заключения следует, что доказательства финансирования строительства этого дома в пользу должника эксперту не предоставлялись, а предоставлялись только сами договоры долевого участия в строительстве.

Причем большая часть этих договоров была заключена с одним и тем же лицом - ООО "Никка-Финанс", а потом уже право требования объекта долевого строительство переуступалось иному лицу.

То есть эксперт, делая соответствующий вывод, точно так же как и временный управляющий не проанализировал сделки, связанные со строительством вышеуказанного дома, а ограничился констатацией факта того, что с вводом в эксплуатацию объект незавершенного строительства, построенный за счет привлеченных средств, подлежит исключению из активов баланса застройщика.

Соответственно, по существу, суд ограничился выводом судебной экспертизы, не проанализировав само заключение (его исследовательскую часть), чем придал этому заключению заранее установленную силу и нарушил требования статьи 71 АПК РФ к анализу и оценке доказательств.

Между тем, исходя из содержания и круга вопросов, представленных на разрешение эксперту в настоящем заявлении, экспертиза должна быть проведена на основании бухгалтерских и иных документах должника (банковские выписки, договоры инвестиционной деятельности, документы, устанавливающие сметную стоимость строительства) (том 42 листы дела 78-79).

При указанных обстоятельствах, злоупотребления процессуальными правами в действиях Банка по заявлению ходатайства о назначении экспертизы по настоящему делу суд апелляционной инстанции не находит.

Заявление ходатайства о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного банкротства является безусловным правом кредитора, специально закрепленным законодателем в пункте 2 статьи 34 Закона о банкротстве.

Названная норма является, во-первых, дополнительной гарантией восстановления нарушенных прав кредиторов в той мере, в какой это в действительности возможно, а во-вторых, способом противодействия "черным" схемам при банкротстве.

Установление признаков преднамеренного банкротства имеет существенное значение для разрешения дела о банкротстве.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности ходатайства Банка.

Учитывая изложенное определение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, апелляционная жалоба Банка подлежит удовлетворению.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить судебную экспертизу в целях выявления признаков преднамеренного банкротства ЗАО "НИККА-Центр", проведение которой поручить аудиторам Малых Е.А., Рябовой Т.М. работникам ООО "ПроКонсалт".

В связи с удовлетворением заявления, суд апелляционной инстанции считает необходимым предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 часть 1 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Статья 307. Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод

1. Заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показания специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования -

наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить эксперту, что его заключение должно соответствовать требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статья 86. Заключение эксперта

1. На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

2. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

3. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Кроме того, эксперту необходимо разъяснить, что в соответствии с частями 2, 3, 4 статьи 55 и частью 3 статьи 86 АПК РФ эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Суд апелляционной инстанции разъясняет эксперту:

- что он обязан обеспечить извещение лиц, участвующих в деле о дате и времени проведения осмотров (иных действий при проведении экспертизы на месте) в рамках производимой экспертизы по адресам, приложенным к настоящему определению;

- что в случае, если при проведении экспертизы эксперт будет вынужден ссылаться на документацию, не совпадающую с документацией, направленной в его адрес, копии таких документов должны быть приобщены к экспертному заключению с указанием источника получения.

В случае невозможности провести экспертизу по поставленным вопросам эксперт обязан незамедлительно известить об этом суд и возвратить направленные с настоящим определением материалы дела с указанием причины невозможности разрешения поставленных вопросов.

Согласно пункту 35.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" порядок обжалования определений в деле о банкротстве, установленный пунктом 3 статьи 61 Закона о банкротстве распространяется, в частности, на определения о назначении экспертизы или об отказе в ее назначении (пункт 2 статьи 34 и пункт 3 статьи 50 Закона).

Поэтому в силу пункта 3 статьи 61 Закона о банкротстве суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на такое определение суда первой инстанции принимает постановление, которое является окончательным и дальнейшему обжалованию не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7086/2012) открытого акционерного общества Банка ВТБ удовлетворить.

2. Определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 июля 2012 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления открытого акционерного общества Банка ВТБ о назначении экспертизы по делу N А70-5049/2011 (судья Опольская И.А) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "НИККА-Центр" (ИНН 7202023701, ОГРН 1027200785303) отменить.

3. Разрешить вопрос по существу.

Заявление открытого акционерного общества Банка ВТБ о назначении судебной экспертизы удовлетворить.

4. Назначить судебную экспертизу в целях выявления признаков преднамеренного банкротства закрытого акционерного общества "НИККА-Центр".

5. Поручить проведение судебной экспертизы аудиторам Малых Е.А., Рябовой Т.М. работникам ООО "ПроКонсалт" (ИНН 7710688360, 117149, г.Москва, ул. Азовская, д. 6 кор.3 офис 7/2).

6. Предупредить экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 часть 1 Уголовного кодекса Российской Федерации).

7. На разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1) Усматриваются ли признаки вывода активов ЗАО "НИККА-Центр" в операции по исключению из баланса денежных средств в размере 537 375 тыс. руб. по строке "Целевое финансирование" по делу N А70-5049/2011;

2) Соответствуют ли операции по передаче ЗАО "НИККА-Центр" ООО "Никка-Финанс" доли в незавершенном строительстве жилого дома ГП-1, расположенного по адресу г. Тюмень ул. Д.Бедного-Депутатская-Шахтеров-Лопарева рыночным условиям?

3) Выполнены ли ООО "Никка-Финанс" требования статьи 11 Федерального закона от 30.12.2004 N 124 о совершении операций по переуступке права требования доли в объектах долевого строительства только после полной оплаты передаваемой доли?

4) За счет каких источников осуществлялось долевое строительство объектов, какая часть строительства была профинансирована за счет средств, полученных от ООО "Никка-Финанс"?

5) Соответствуют ли активы, переданные ООО "Никка-Финанс" ЗАО "НИККА-Центр" в качестве оплаты доли в строительстве, рыночной стоимости переданной доли?

6) Усматриваются ли в операции по передаче доли в строительстве от ЗАО "НИККА-Центр" ООО "Никка-Финанс" признаки замещения активов ЗАО "НИККА-Центр" на менее ликвидные?

7) Выполнялись ли ООО "Никка-Финанс" условия договоров по инвестированию в долевое строительство ЗАО "НИККА-Центр"?

8. Банку ВТБ перечислить на депозитный счет суда Арбитражного суда Тюменской области 240 000 руб. в оплату судебной экспертизы в срок не позднее 15.10.2012 года, заверенную копию платежного документа незамедлительно представить в Арбитражный суд Тюменской области в дело N А70-5049/2011.

9. Конкурсному управляющему Кунгурову Сергею Николаевичу в срок не позднее 15.10.2012 года представить в распоряжение экспертного учреждения заверенные копии документов, перечисленных в приложении N 1 к письму ООО "ПроКонсалт" от 14/05/2012 исх. N 05/ПК, а именно:

- годовая бухгалтерская отчетность ЗАО "Никка-Центр" и ООО "Ника-Финанс" за 2008-2011 годы (5 форм и пояснительная записка);

- банковские выписки по счетам ЗАО "Никка-Центр" за период с сентября 2009 по декабрь 2011;

- договоры инвестиционной деятельности (или долевого участия в строительстве) по жилому дому ГП-1,, расположенному по адресу г. Тюмень ул. Д.Бедного-Депутатская-Шахтеров-Лопарева с ООО "Ника-Финанс" и другими юридическими и физическими лицами;

- документы, устанавливающие сметную стоимость строительства жилого дома ГП-1, расположенного по адресу г. Тюмень ул. Д.Бедного-Депутатская-Шахтеров-Лопарев, перечень выполненных работ, их сметная стоимость, степень завершения строительства по состоянию на сентябрь 2009.

10. Конкурсному управляющему Кунгурову Сергею Николаевичу в срок не позднее 15.10.2012 года представить оригиналы указанных документов в Арбитражный суд Тюменской области в дело N А70-5049/2011 в срок не позднее 15.10.2012 года.

11. Конкурсному управляющему Кунгурову Сергею Николаевичу после направления копий истребованных документов в адрес экспертов незамедлительно представить доказательства направления копий документов в адрес экспертного учреждения по описи в Арбитражный суд Тюменской области в дело N А70-5049/2011.

12. аудиторам Малых Е.А., Рябовой Т.М., обществу с ограниченной ответственностью "ПроКонсалт" (ИНН 7710688360, 117149, г.Москва, ул. Азовская, д. 6 кор.3 офис 7/2) представить экспертное заключение в Арбитражный суд Тюменской области (625052, ул. Хохрякова, дом 77) в дело N А70-5049/2011 в течение четырех недель с даты получения документов, необходимых для проведения экспертизы, но не позднее 01.12.2012 года.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия, является окончательным и дальнейшему обжалованию не подлежит.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.Р. Литвинцева М.В. Смольникова