Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 02АП-5801/12

г. Киров

03 октября 2012 г.

Дело N А82-3761/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Ростовский"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.07.2012

по делу N А82-3761/2012, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Невзорова Виталия Семеновича (ИНН: 760900226752, ОГРН: 304760927400053)

к межмуниципальному отделу Министерства внутренних дел Российской Федерации "Ростовский" (ИНН: 7609005632, ОГРН: 1027601069088)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 20.03.2012 N 1356,

установил:

индивидуальный предприниматель Невзоров Виталий Семенович (далее - заявитель, ИП Невзоров В.С., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к межмуниципальному отделу Министерства внутренних дел Российской Федерации "Ростовский" (далее - ответчик, Ростовский МО МВД России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 20.03.2012 N 1356, в соответствии с которым Предприниматель привлечен к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением суда от 27.07.2012 требования заявителя удовлетворены, оспариваемое постановление административного органа признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, Ростовский МО МВД России обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель жалобы полагает ошибочным вывод суда со ссылкой на пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2) о том, что совершенное Предпринимателем деяние образует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку данные Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации разъяснения лишь позволяют судам квалифицировать действия, выраженные в осуществлении розничной торговли алкогольной продукцией без лицензии, по названной статье КоАП РФ, а не требуют этого. В этой связи административный орган считает, что рассматриваемые в настоящем деле действия ИП Невзорова В.С. образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Кроме того, ответчик отмечает, что действия сотрудников полиции осуществлялись в строгом соответствии с действующим законодательством и являлись проверочными мероприятиями по поступившим сообщениям граждан об административном правонарушении, а не контрольной закупкой. В данном случае не требовалось проводить оперативно-следственные мероприятия, назначенные в установленном порядке. Факт отсутствия у Предпринимателя лицензии был выявлен при осмотре места совершения иного правонарушения, связанного с реализацией алкогольной продукции несовершеннолетнему.

ИП Невзоров В.С. в письменном отзыве выразил несогласие с апелляционной жалобой.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. Административный орган просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.03.2012 сотрудниками Ростовского МО МВД России совместно с представителями районной администрации была проведена проверка соблюдения законодательства о порядке реализации алкогольной продукции в магазине "Вовин", расположенном по адресу: Ярославская область, г. Ростов, 1 МКР, принадлежащем ИН Невзорову В.С. В проведении рейда также участвовала несовершеннолетняя Солодова Галина Дмитриевна.

Основанием для проведения названной проверки послужили многочисленные обращения граждан о продаже алкогольной продукции несовершеннолетним, поступившие в административный орган по телефону "горячей линии" (л.д. 23).

В ходе проведенной проверки был установлен факт продажи слабоалкогольного напитка "Страйк" с содержанием этилового спирта 8 % в количестве 1 банки несовершеннолетней Солодовой Г.Д. При этом проверяющими было выявлено, что у Предпринимателя отсутствует лицензия на торговлю алкогольной и спиртосодержащей продукцией.

С целью фиксации установленных данных сотрудниками ответчика был составлен протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 15.03.2012 (л.д. 21), получены письменные объяснения Солодовой Г.Д. (л.д. 37). По факту продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему на имя начальника полиции Ростовского МО МВД России составлен рапорт от 15.03.2012 (л.д. 20).

Усмотрев в действиях ИП Невзорова В.С. признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, 20.03.2012 ответчик составил в отношении Предпринимателя в его присутствии протокол об административном правонарушении (л.д. 18).

В этот же день заместитель начальника Ростовского МО МВД России Еремеев М.В. вынес в отношении заявителя постановление по делу об административном правонарушении N 1356, в соответствии с которым заявитель был привлечен к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.16 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 000 рублей (л.д. 19).

Не согласившись с вынесенным постановлением, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административным органом при составлении протокола и привлечении ИП Невзорова В.С. к административной ответственности была применена неправильная квалификация противоправного деяния, поскольку вменяемое деяние образует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а также не было представлено необходимых и достаточных доказательств розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции. Представленные ответчиком доказательства были признаны ненадлежащими, поскольку мероприятия, в ходе которых они были получены, проведены без соответствующих оснований. В этой связи требования Предпринимателя были удовлетворены в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Удовлетворяя требования заявителя о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Предприниматель был привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 КоАП, суд первой инстанции правомерно исходил из неправильной квалификации административным органом вменяемого нарушения по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Следовательно, статьей 14.1 КоАП установлена общая норма об административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Статья 14.16 КоАП является специальной нормой, устанавливающей ответственность за административные правонарушения, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Часть 3 статьи 14.16 КоАП предусматривает ответственность за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (не указанных в частях 1 и 2 данной статьи).

Розничная продажа алкогольной продукции без соответствующей лицензии запрещена в соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

Постановлением Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 N 71 в Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 внесены изменения. Пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 изложен в следующей редакции: судам необходимо учитывать, что действия, выражающиеся в осуществлении розничной торговли алкогольной продукцией без лицензии, могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Подведомственность таких дел определяется с учетом пункта 9 настоящего Постановления.

Как следует из пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 (в новой редакции) подведомственность арбитражным судам дел о привлечении к административной ответственности установлена абзацем третьим части 3 статьи 23.1 КоАП РФ. В силу этой нормы дела по правонарушениям, предусмотренным указанными в ней статьями КоАП РФ, подведомственны арбитражным судам, если соответствующие правонарушения совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, в том числе утратившими данный статус после совершения административного правонарушения.

Таким образом, реализация алкогольной продукции без лицензии квалифицируется по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно части 2 статьи 13 названного Федерального конституционного закона по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Допущенное заявителем противоправное деяние выявлено административным органом 15.03.2012, то есть после внесения изменений в Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2. С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно, руководствуясь обязательными разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 10 названного Постановления, пришел к выводу о том, что совершенное Предпринимателем противоправное деяние следовало квалифицировать по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Доводы апелляционной жалобы о рекомендательном характере разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом вышеизложенного.

Аргументы заявителя жалобы касательно того, что действия сотрудников полиции осуществлялись в строгом соответствии с действующим законодательством и являлись проверочными мероприятиями, а не контрольной закупкой, в связи с чем суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание полученные в ходе данной проверки доказательства продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии, отклоняются с учетом следующего.

В подтверждение противоправного деяния ответчиком представлен протокол осмотра от 15.03.2012, в котором указано на выявление в ходе проверки факта продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции несовершеннолетней Солодовой Г.Д. Из ее объяснений следует, что участие в рейде и покупка совершены ею по просьбе сотрудников полиции.

Кроме того, в протоколе осмотра от 15.03.2012 содержится запись о том, что после проведенной закупки товар возвращен продавцу, а деньги - покупателю. Факт взаимного возврата денег и приобретенного товара не опровергнут административным органом.

Таким образом, алкогольная продукция приобретена покупателем Солодовой Г.Д. не для удовлетворения личных потребностей, а для осуществления проверки, по окончании которой 1 банка слабоалкогольного напитка "Страйк" была возвращена. Обстоятельства приобретения товара позволяют квалифицировать действия сотрудников Ростовского МО МВД России как проверочную закупку. Отсутствие акта проверочной (контрольной) закупки само по себе не изменило метод осуществления контрольных мероприятий.

Вместе с тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 2 Закона N 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия не проводятся в целях выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений.

В силу статей 6 и 8 Закона N 144-ФЗ к оперативно-розыскным мероприятиям относится, в том числе проверочная закупка, которая проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В рассматриваемом случае закупка произведена сотрудниками полиции без соответствующего постановления.

Исходя из смысла проверочной контрольной закупки, целью которой является не приобретение товаров в собственность приобретающего его лица, а проверка соответствия деятельности проверяемого лица требованиям законодательства, после проведения контрольной закупки товар возвращается продавцу, что отражается в материалах проверки.

Статьей 13 Закона N 144-ФЗ Центру по исполнению административного законодательства Ростовского МО МВД России, сотрудниками которого проведена проверка, не предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность и, соответственно, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Кроме того, согласно статье 17 Закона N 144-ФЗ является неправомерным привлечение к оперативно-розыскным мероприятиям несовершеннолетнего.

Частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом изложенного, административным органом не представлено достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Закона N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена с нарушением установленной процедуры и без соответствующих оснований.

Установив, что к участию в контрольной закупке было привлечено несовершеннолетнее лицо, руководствуясь статьей 26.2 КоАП РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что процессуальные документы, составленные в ходе проверочных мероприятий, следует исключить из числа доказательств по делу, поскольку обстоятельства, зафиксированные в данных процессуальных документах, составленных с нарушением требований закона, не могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении.

Иных доказательств, подтверждающих событие вменяемого административного правонарушения, в деле не имеется.

При таких обстоятельствах ответчик не доказал факт реализации алкогольной продукции, а следовательно, наличие в действиях ИП Невзорова В.С. объективной стороны правонарушения.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства, в связи с чем не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Ростовского МО МВД России - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 2 000 рублей, уплаченная Хвостовым Андреем Михайловичем при обращении в суд апелляционной инстанции по квитанции от 09.08.2012 N 1968677118, подлежит возврату названному плательщику из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.07.2012 по делу N А82-3761/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Ростовский" - без удовлетворения.

Возвратить Хвостову Андрею Михайловичу (место жительства: Ярославская область, г. Ростов, ул. Пролетарская, д. 45, кв. 3) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (двух тысяч) рублей 00 копеек, уплаченную по квитанции от 09.08.2012 N 1968677118.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева