Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 04АП-3698/12

г. Чита

3 октября 2012 г.

Дело N А10-1127/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 3 октября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия

на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 июля 2012

по делу N А10-1127/2012

по заявлению индивидуального предпринимателя Филипповой Татьяны Михайловны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Республике Бурятия и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия

о признании недействительными решения МИФНС N8 по Республике Бурятия N79 от 23.01.2012 года в части и решения УФНС России по Республике Бурятия N04-17/1-6 от 13.02.2012 года,

(суд первой инстанции - Дружинина О.Н.)

при участии:

от инспекции - Рженева М.С. (доверенность от 10.02.2012),

от заявителя - Филипповой Т.М. (паспорт), Савиновой О.Н. (доверенность от 09.02.2012),

от управления - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Филиппова Татьяна Михайловна (ИНН 030900074205, ОГРН 304030928700051, далее - заявитель, ИП Филиппова Т.М., налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия (ИНН 0309011921, ОГРН 1040300756033, далее - инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия (ИНН 0326022754, ОГРН 1040302981542, далее - управление) о признании недействительным решения МРИ ФНС N 8 по РБ от 23.01.2012 г. N79 о привлечении ИП Филипповой Т. М. к ответственности за совершении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 122 пункт 1 Налогового кодекса Российской Федерации в части предложения уплатить штраф в размере 42 566,30 рублей, недоимку по уплате единого социального налога в размере 89 757 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 326 424 руб., налога на доходы физических лиц в размере 244 967,95 руб., а также пени а размере 134 297,85 руб., начисленным налоговым органом по муниципальным контрактам с МОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56" и МУ ДОД "Кабанский дом детского творчества"; признании недействительным решения УФНС России по РБ от 06.03.2012 г. N 04-14/01593.

Решением суда первой инстанции от 2 июля 2012 года по делу N А10-1127/2012 заявленные требования удовлетворены.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия N 79 от 23. 01. 2012 г. признано недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя Филипповой Татьяны Михайловны к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 863 рублей, статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 26 703 рублей 30 копеек, предложения уплатить недоимку по уплате единого социального налога в размере 89757 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 326 424 рублей, налога на доходы физических лиц в размере 244 967 рублей 95 копеек, а также пени, начисленные за несвоевременную уплату единого социального налога а размере 18 153 рублей 05 копеек, за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 79 659 рублей 28 копеек, за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 36 485 рублей 52 копейки.

Решение Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 06.03.2012 г. N 04-14/01593 признано недействительным.

Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 июля 2012 по делу N А10-1127/2012 и принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган считает, что судебный акт принят судом с неправильным применением норм материального и процессуального права и что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Управление ФНС России по Республике Бурятия доводы апелляционной жалобы поддержало по мотивам, изложенным в отзыве.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик с доводами инспекции не согласилась, просила оставить решение без изменения, апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 17.08.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 20 от 03.10.2011 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (т. 2. л.д. 3-4).

Справка о проведенной налоговой проверке от 23.11.2011 вручена представителю налогоплательщика по доверенности в день ее составления (т.2 л.д. 5).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 25.11.2011 г. N 1732 (далее - акт проверки, т.2 л.д. 6-33), который вручен налогоплательщику 28.11.2011.

Уведомлением N 487 от 17.01.2012 года инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 23.01.2012 в 15 часов 00 минут. Уведомление вручено налогоплательщику в день его составления. (т.2 л.д. 42).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности заместителя начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 79 от 23.01.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 10-42).

Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 13142 руб.; за непредставление в установленный срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 4772 руб.; за непредставление в установленный срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета по налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в виде штрафа в размере 11846 руб.; за непредставление в установленный срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета по земельному налогу в виде штрафа в размере 172 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 1661 руб., в том числе: зачисляемого в Федеральный бюджет в виде штрафа в размере 1363 руб.; зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 109 руб.; зачисляемого в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 189 руб.; налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 8762 руб.; налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в виде штрафа в размере 6317 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 23.01.2012 по единому социальному налогу, в том числе: зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 17230,46 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1676,40 руб.; зачисляемому в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3615,54 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 92198,24 руб.; налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в размере 41180,05 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 165,71 руб.; земельному налогу в размере 1291,42 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 769469,05 руб., в том числе: по единому социальному налогу в размере 111327 руб., в том числе: единому социальному налогу за 2008 год в размере 53212 руб., в том числе: зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 38845 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4257 руб.; зачисляемому в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3615,54 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 10110 руб.; единому социальному налогу за 2009 год в размере 58115 руб., в том числе: зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 47705 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3810 руб.; зачисляемому в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 6600 руб.; налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в размере 276407 руб., в том числе: за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 в размере 55322 руб.; за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 в размере 157787 руб.; за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 в размере 63298 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 377727 руб.; по земельному налогу в размере 4008,05 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия N 04-14/01593 от 06.03.2012 г. решение МИФНС N 8 по Республике Бурятия от 23.01.2012 г. N 79 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т. 1 л.д. 43-50).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Республики Бурятия, который заявленные требования удовлетворил.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было.

Налоговый орган, как и суду первой инстанции, в апелляционной жалобе указывает на необходимость оставления заявления предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 244 967 рублей 95 копеек, пени по налогу в сумме 36 485 рублей 52 копейки, штрафа за неуплату налога в сумме 6 011 рублей, штрафа за непредставление декларации в сумме 10 499 рублей без рассмотрения, поскольку ею не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса, полагая, что предпринимателем была подана апелляционная жалоба в Управление на решение инспекции только в части начисления налога на добавленную стоимость, единого социального налога и соответствующих сумм пеней и штрафов.

При этом инспекция ссылается на то обстоятельство, что предприниматель Филиппова Т.М. заявила требование также о признании недействительным решения в части доначисления налога на доходы физических лиц, то есть, по эпизодами решения инспекции, которые не были оспорены ею в УФНС по РБ.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен указанный довод налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Согласно статье 137 Налогового кодекса каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается инспекцией, индивидуальный предприниматель Филиппова Т.М. обратилась в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия с апелляционной жалобой (л.д. 96 - 99, т. 4), которая была оставлена без удовлетворения, решение МРИ ФНС N 8 по РБ от 23.01.2012 г. N79 оставлено без изменения.

Таким образом, решение МРИ ФНС N 8 по РБ от 23.01.2012 г. N79 вступило в законную силу в целом с момента его утверждения управлением.

Анализ апелляционной жалобы предпринимателя Филипповой Т.М. свидетельствует о том, что в названной жалобе оспаривалось доначисления налогов по муниципальным контрактам с МОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56" и МУ ДОД "Кабанский дом детского творчества", то есть, эпизод доначисления налогов по общей системе налогообложения: налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог.

При этом то обстоятельство, что в резолютивной части апелляционной жалобы предприниматель просила признать недействительным решение инспекции в части взыскания штрафов, начисления недоимки и пени по единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость, не свидетельствует о ее намерении обжаловать решение частично, поскольку из мотивировочной части апелляционной жалобы следует, что предпринимателем обжалуются все доначисленные налоги по эпизоду с бюджетными организациями, в том числе, и налог на доходы физических лиц.

Кроме того, судом правильно принято во внимание, что налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу одна и та же, поэтому проверяя обоснованность доначисления единого социального налога, Управление ФНС по РБ фактически проверило налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц.

Довод инспекции о том, что указанные выводы сделаны судом без учета правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16240/10, основан на неверном ее истолковании, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции.

Таким образом, досудебный порядок, регламентированный положением пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса, был предпринимателем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей Филиппова Татьяна Михайловна является индивидуальным предпринимателем и ей присвоен государственный регистрационный номер 304030928700051, состоит на налоговом учете по месту регистрации, в проверенном периоде занималась розничной торговлей из принадлежащего ей магазина "Сластена".

Судом также установлено, что в проверяемый период предприниматель Филиппова Т.М. осуществляла розничную торговлю продуктами питания в специализированном помещении магазин "Сластена" с площадью торгового зала не более 150 кв. м.

Одновременно, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предпринимателем были заключены муниципальные контракты на поставку продуктов питания в МОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56" и МУ ДОД "Кабанский дом детского творчества".

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 муниципальных контрактов Поставщик обязуется передать товар Заказчику либо по его указанию иному лицу, а Заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В подпункте 1.2 пункта 1 муниципальных контрактов указано, что в спецификации (Приложение) в обязательном порядке отражается наименование и местонахождение учреждения, объем поставляемого товара и его стоимость.

Контрактами установлена фиксированная цена поставляемого товара, которая не изменяется в течение срока действия контракта.

Сроки поставки товара определены пунктами 3.

В соответствии с подпунктом 4.1 пункта 4 контрактов товар должен быть поставлен Заказчику (муниципальное учреждение) в полном объеме в установленные контрактом сроки.

В подпункте 4.2 пункта 4 контрактов установлено, что поставка товара осуществляется Поставщиком.

Квалифицируя свою деятельность как розничная торговля, предприниматель в проверяемый период оплачивала единый налог на вмененный доход.

Инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки признала, что деятельность во исполнение указанных контрактов подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, как оптовая торговля продуктами питания, поскольку, по мнению налогового органа, указанные сделки не подпадают под понятие розничной торговли. Соответственно, необоснованным посчитали применение предпринимателем специального налогового режима в отношении реализации товаров бюджетным учреждениям и решением от 23. 01. 2012 г. N 79 доначислила ей налоги по общей системе налогообложения, начислила пени и штрафы.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что продажа предпринимателем товаров бюджетным учреждениям относится к оптовой торговле, поскольку осуществлялась на основании муниципальных контрактов на поставку продуктов питания, товар доставлялся транспортом поставщика (предпринимателя), покупателям выставлялись счета-фактуры, оплата товаров производилась платежными поручениями на расчетный счет предпринимателя.

По результатам рассмотрения настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказано наличие фактических обстоятельств, влекущих доначисление заявителю налога на добавленную стоимость в сумме 326 424 рублей, единого социального налога в сумме 89757 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 144 967 рублей 95 копеек, начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций по статье 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не представлено доказательств осуществления предпринимателем Филипповой Т. М. оптовой торговли по муниципальным контрактам на поставку продуктов, заключенным с МОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56" и МУ ДОД "Кабанский дом детского творчества".

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции ошибочными, несоответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, по следующим мотивам.

Судом первой инстанции сделан вывод, что с учетом положений пункта 5 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18, налоговому органу при проведении мероприятий налогового контроля не следует ограничиваться содержанием того или иного договора, но необходимо выяснить цель приобретения товарно-материальных ценностей организацией - покупателем, чего применительно к рассматриваемой ситуации налоговым органом не сделано. Доказательств дальнейшей реализации бюджетными учреждениями приобретенных у заявителя продовольственных и промышленных товаров либо иного использования их в экономической и предпринимательской деятельности налоговым органом в оспариваемом решении не названо, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

Данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. При этом судом первой инстанции не учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 04.10.2011 N 5566/11.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Таким образом, в соответствии с прямым указанием закона правовой целью договора поставки является направленность не только на передачу права собственности или иного производного вещного права на товар на условиях возмездности, но и на использование приобретенного товара в предпринимательской деятельности и иных целях, не связанных с личным, семейным и иным подобным использованием.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Из данных разъяснений следует, что особый статус покупателей по договорам -бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 ГК РФ для определенной деятельности некоммерческого характера, сам по себе не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретаются для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Указанный вывод следует также из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда от 04.10.2011 N 5566/11, согласно которому для квалификации сделки как договора поставки не имеет правового значения статус покупателей - некоммерческих организаций.

Как следует из материалов дела, МАОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56", и МАОУ дополнительного образования детей "Кабанский дом детского творчества" приобретали продукты питания у ИП Филипповой Т.М. по ранее заключенным муниципальным контрактам для питания детей в данных учреждениях (для обеспечения уставной деятельности).

Данное обстоятельство также подтверждается материалами встречных проверок учреждений, свидетельскими показаниями должностных лиц учреждений и не оспаривается заявителем.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

В этой связи, к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, то есть не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской или уставной деятельности.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

При этом следует иметь в виду, что Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что деятельность по реализации товаров, в том числе бюджетным и некоммерческим организациям на основе договоров, содержащих признаки договора поставки, независимо от их наименования, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Кодекса, является обоснованным.

Между тем, суд первой инстанции в нарушение части 4 статьи 170 АПК РФ в в обжалуемом решении не дал оценку вышеуказанным доводам налогового органа, не привел мотивы, по которым их отклонил.

Установленное нарушение норм процессуального права привело к принятию судом первой инстанции неправильного судебного акта, что в силу части 3 статьи 270 АПК РФ является достаточным основанием для отмены судебного акта.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал, что отношения с бюджетными учреждениями выстраивались в рамках оптовой торговли и не опроверг довода заявителя о том, что отношения по реализации продуктов питания по муниципальным контрактам складывались в рамках розничной торговли. В оспариваемом решении не исследовался вопрос о выполнении условий заключенных муниципальных контрактов на поставку продуктов: ассортимент продуктов, соблюдение сроков поставки, указанных в контрактах, отсутствуют выводы о количестве приобретенного товара и их цене.

Как следует из материалов дела, ИП Филиппова Т.М. в проверяемый период осуществляла реализацию образовательным муниципальным учреждениям продуктов питания, для чего участвовала в конкурсах, проводимых бюджетными учреждениями.

Отношения, сложившиеся между ИП Филипповой Т.М. и бюджетными учреждениями по поставке продуктов питания для образовательных учреждений, регулируются параграфом 4 главы 30 ГК РФ, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

При этом применение к этим отношениям сторон правил о договоре розничной купле-продаже законодательством не предусмотрено.

Согласно пунктами 1 и 2 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" учреждения использовали приобретенные товары в процессе осуществления своей деятельности в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд, а не для собственного потребления.

Статьей 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Так, согласно заключенным ИП Филипповой Т.М. муниципальным контрактам с муниципальным автономным образовательным учреждением (далее МАОУ) "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56", и МАОУ дополнительного образования детей "Кабанский дом детского творчества", основанием для заключения контракта являются протоколы заседания конкурсных комиссий, предметом контрактов является поставка продуктов питания в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью контракта, цена контракта включает в себя фиксированную стоимость товара, в контрактах установлены сроки поставки товара, поставку товара осуществляет ИП Филиппова Т.М., товар должен по качеству и комплектности соответствовать требованиям, указанным в спецификации.

Спецификация, являющаяся приложением к указанному договору, содержит следующие данные: наименование продукта, качественные характеристики фруктов, единицы измерения, количество, цена за единицу товара, периодичность поставки; подписана сторонами.

По своему смыслу спецификация не может существовать в отрыве от основного договора. Она призвана детализировать отдельные, излишне громоздкие положения договора поставки и является его неотъемлемой частью. Таким образом, наличие спецификаций к договорам является доказательством осуществления взаимоотношений в рамках договора поставки.

Муниципальные контракты, заключенные ИП Филипповой Т.М. с муниципальными образовательными учреждениями, также содержат и другие специфические черты, которые законодатель относит к договорам поставки.

Так, договоры содержат предусмотренные статьей 513 ГК РФ обязанности покупателя или получателя товара совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки (приемка по количеству и качеству); условие о недопоставки товара; замене товара ненадлежащего качества.

Кроме того, в заключенных предпринимателем контрактах предусмотрена ответственность сторон за нарушение сроков и объема поставки, а также нарушение сроков оплаты.

Также, контракты содержат указания на срок передачи товара, то есть момент заключения и исполнения договора не совпадает, что также характерно для договора поставки, а не розничной торговли.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что на оплату реализованного товара предпринимателем выставлялись счета-фактуры, товарные накладные, накладные оплата производилась в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя.

Кроме того, апелляционный суд учитывает и обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении предпринимателем оптовой торговли, как длительные хозяйственные отношения с бюджетными учреждениями, регулярность и большие объемы поставки товаров, специфика взаимоотношений поставщика и покупателя при приобретении реализуемых товаров и т.п.

Кроме того, одним из условий муниципальных контрактов является поставка продуктов питания, которая осуществляется за счет поставщика ИП Филипповой Т.М. путем доставки товара муниципальному учреждению.

Пунктом 1 статьи 510 ГК РФ предусмотрено, что доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. В случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

При проведении выездной налоговой проверки был произведен допрос руководителя МАОУ дополнительного образования детей "Кабанский дом детского творчества" Шатовой Н.А., которая в протоколе допроса свидетеля от 23.11.2011 N 557 подтвердила, что поставщиком продуктов питания для учреждения является ИП Филиппова Т.М., продукты питания приобретаются для обеспечения питания детей в оздоровительном лагере "Орлёнок", операции по поставке товаров оформляются накладными, сертификатами, счетами-фактурами, продукцию принимает заведующая столовой, продукты питания доставляются до лагеря "Орлёнок" транспортными средствами поставщика.

При допросе заведующей столовой МАОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56" в протоколе допроса от 12.10.2011 N 522 Зуева Е.И. указала, что продукты на питание школьников закупают у ИП Филипповой Т.М., продукты поставляются прямо в школу по предварительному заказу, транспортные услуги не выставляют, так как продавец своим транспортом доставляет продукты в школу, оплата за продукты питания производится безналичным путем на расчетный счет продавца, поставка товаров оформляются актами на списание продуктов, накладными, счетами-фактурами полученными ИП Филипповой Т.М.

Указанные показания свидетелей подтверждают позицию налогового органа, что в данном случае имела место реализация товаров не через объекты торговой сети, а путем доставки до покупателя транспортом налогоплательщика, что также является основным признаком договора поставки.

Кроме того, вывод налогового органа о том, что продукты питания доставлялись муниципальному учреждению транспортом ИП Филипповой Т.М., подтверждается ответом МАОУ дополнительного образования детей "Кабанский дом детского творчества" (входящий от 25.10.2011 N 19522) на требование о представление документов (информации) от 19.10.2011 N 2641. Согласно требования инспекции о представлении путевых листов, учреждение пояснило, что продукты питания в оздоровительный лагерь "Орленок" поставлялись транспортом ИП Филипповой Т.М.

При этом доводы предпринимателя о том, что реализация продуктов питания по заключенным с бюджетными учреждениями муниципальным контрактам производилась через магазин "Сластена", не подтверждаются материалами дела.

Кроме того, отпуск товара через объекты стационарной торговой сети не во всех случаях может свидетельствовать о наличии признаков розничной купли-продажи.

Нормами ГК РФ, регулирующими отношения по поставке товара, предусмотрено, что поставка товара не обязательно должна сопровождаться его доставкой покупателю. Товар может быть получен покупателем в месте нахождения поставщика в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товара (пункт 2 статьи 510 ГК РФ).

Следовательно, выборка товара покупателем, произведенная по месту осуществления продавцом розничной торговли, если такая выборка произведена в рамках исполнения сторонами предварительно заключенного договора поставки, не свидетельствует об осуществлении операции розничной купли-продажи.

В судебном заседании ИП Филиппова Т.М. подтвердила, что товар подготавливался в магазине в рамках заключенного муниципального контракта, по предварительной заявке муниципальных учреждений.

Таким образом, вывод инспекции о том, что реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит, что согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 05.06.2011 N 1066/11, от 04.10.2011 N 5566/11.

То обстоятельство, что договоры поставки заключены предпринимателем с некоммерческими организациями, правового значения не имеет, принимая во внимание то, что продукция приобреталась бюджетными учреждениями в целях обеспечения их уставной деятельности.

Следовательно, поскольку отношения между предпринимателем и бюджетными учреждениями фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, как указывает суд первой инстанции, такая продажа товаров не является розничной торговлей и подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

Также не соответствует нормам налогового законодательства вывод суда первой инстанции о том, что продукты питания приобретались муниципальными учреждениями по ценам, установленным предпринимателем в магазине для розничной торговли. Количественные показатели приобретаемых покупателями товаров, и способ расчетов организацией-покупателем за приобретенные продовольственные товары не могут служить основанием для того, чтобы "автоматически" признавать приобретение товарно-материальных ценностей для целей, связанных с осуществлением покупателями предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом судом указано, что наименование контракта, на основании которого осуществляется реализация товаров (работ, услуг), само по себе не свидетельствует о фактических отношениях сторон по конкретному указанному виду гражданско-правового обязательства.

Апелляционный суд считает, что операции по реализации ИП Филипповой Т.М. продуктов питания по муниципальным контрактам учреждениям не может быть признана розничной торговлей, поскольку это противоречит сущности налогообложения единым налогом на вмененный доход.

К аналогичному выводу налоговый орган пришел в оспариваемом решении (стр.50-52 решения инспекции от 23.01.2012 N 79), однако суд первой инстанции в нарушение части 4 статьи 170 АПК РФ не дал оценку указанным доводам инспекции и не привел мотивы по которым суд их отклонил.

Главой 26.3 Кодекса установлен специальный налоговый режим - система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Пунктом 2 этой же статьи установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса определены физические показатели, величины базовой доходности по видам предпринимательской деятельности, к которым может быть применен ЕНВД, в том числе к следующим видам предпринимательской деятельности:

Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, установлен физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах), величина базовой доходности при этом определена 1800 рублей в месяц, с квадратного метра торговой площади торгового зала.

В пункте 4 статьи 346.29 Кодекса установлено что базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Пункт 6 этой статьи устанавливает, что при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 НК РФ.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на территории Кабанского района Республики Бурятия введена решением Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 N 150.

Исходя из приведенных норм законодательства, в частности из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 346.26, статей 346.27, 346.29 Кодекса, решения Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 N 150, следует что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применяется в тех случаях и к тем видам деятельности, в отношении которых с определенной степенью достоверности может быть экономически спрогнозирован доход, который получит налогоплательщик за определенный период.

Прогнозирование вероятного (вмененного) дохода налогоплательщика осуществляется исходя из совокупности условий (особенностей) предпринимательской деятельности, влияющих на размер вероятного дохода, выражением этих условий (особенностей) является корректирующий коэффициент К2.

Применительно к розничной торговле, при прогнозировании вероятного дохода, подлежат обязательному учету: место нахождения объекта стационарной торговой (или место осуществления торговли с объекта нестационарной торговой сети), ассортимент товаров, количество работников при осуществлении торговли через объекты нестационарной торговой сети, режим работы предпринимателя.

Место нахождения объекта торговой сети - обуславливает количество покупателей, которые за единицу времени посетят торговый объект и приобретут товар;

Ассортимент товара - обуславливает возможность покупателей приобрести в одном месте большее количество необходимого товара, либо приобрести именно интересующий товар из предлагаемого;

Время работы объекта торговой сети - обуславливает количество покупателей, которые посетят объект торговой сети в течение времени его работы.

Решением Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 N 150 установлены следующие корректирующие коэффициенты К2 для магазина осуществляющего розничную торговлю, расположенного по адресу ул. Федотова д.3а, г. Бабушкин, Кабанский район, Республика Бурятия: К2-1 - в зависимости от величины доходов, К2-2 - в зависимости от ассортимента реализуемых товаров, К2-3 - в зависимости от удаленности. К2-5 - в зависимости от режима работы.

Розничная торговля, в отношении которой может применяться единый налог на вмененный доход, должна осуществляться через объект торговой сети (стационарный или нестационарный (развозной)), путем заключения договоров розничной купли-продажи, непосредственно в месте нахождения объекта торговой сети, с любым обратившимся лицом, по инициативе обратившегося лица, во время работы объекта торговой сети, исходя из имеющегося ассортимента товаров.

В случае если заключение договора-купли продажи (поставки) осуществляется вне объекта торговой сети, без учета времени работы торговой сети, и не по инициативе обратившегося покупателя, нарушается обязательное требование пунктов 6 и 7 подпункта 2 статьи 346.26 Кодекса об осуществлении торговли через объект торговой сети.

Апелляционный суд соглашается с доводами инспекции, что при таких торговых операциях не может быть спрогнозирован вероятный доход налогоплательщика (вмененный доход), исходя из определенных Кодексом и решением Совета депутатов Кабанского районного Совета депутатов от 22.11.2005 N 150 условий (особенностей) предпринимательской деятельности влияющих на размер такого дохода, что является обязательным условием для применения система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Материалами проверки достоверно установлен факт того, что налогоплательщик, осуществляя предпринимательскую деятельность, с целью получению дохода, осуществлял активные действия - подавал заявки об участии в процедурах размещения заказов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд, заключал контракты, своими силами осуществлял поставку товаров покупателям - муниципальным учреждениям.

Кроме того, местом заключения муниципальных контрактов является с. Кабанск, Кабанского района Республики Бурятия, - местонахождение муниципального учреждения "Районное управление образования" - организатора проводимых учреждениями конкурсов, запроса котировок цен на товары, а не магазин "Сластена", расположенный по адресу ул. Федотова д. 3а, г. Бабушкин, Кабанский район, Республика Бурятия.

При таких обстоятельствах данная деятельность не может быть отнесена к виду деятельности заявленному налогоплательщиком в декларации по единому налогу на вмененный доход - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы площадью до 150 квадратных метров; (пп.6 п.2 ст. 346.26 Кодекса) в связи с тем, что в отношении этой деятельности невозможно спрогнозировать возможный (вмененный) доход налогоплательщика.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности связана именно с тем, что доход заранее не известен, он предполагаемый, поэтому сумма налога установлена независимо от размера дохода. При продаже товаров по государственным и муниципальным контрактам получение дохода заранее планируется. Контракты законом изначально определены как договоры поставки для государственных или муниципальных нужд, что исключает возможность таких поставок по договорам розничной купли-продажи независимо от наименования договоров, а также способа выборки товаров (самовывоз или доставка).

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что материалами проверки подтверждается и не оспаривается заявителем, что все спорные операции по реализации продуктов питания учреждениям был совершены в рамках муниципальных контрактов.

Судом первой инстанции сделан вывод, о том, что опрошенные в суде свидетели Шатова Н.А., Зуева Е.И., Левина З.В. пояснили, что продукты бюджетными учреждениями приобретались в магазине "Сластена" по розничным ценам магазина, товар выбирали работники учреждений сами, складских помещений у предпринимателя нет, из чего следует, что реализация товаров предпринимателем осуществлялась непосредственно из магазина "Сластена".

Вопросы по приобретению продуктов питания, в том числе, места приобретения товаров, их приемка, налоговым органом не устанавливались. Из протоколов допросов свидетелей налогового органа, представленных в материалы дела установить данные обстоятельства невозможно.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что указанный вывод первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Кроме того, судом первой инстанции не учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенная в постановлении от 18.10.2011 N 5851/11.

Апелляционный суд считает, что свидетельские показания Зуевой Е.И., Шатовой Н.А., противоречат свидетельским показаниям данным в ходе выездной налоговой проверки, согласно протоколов допросов от 12.10.2011 N 522, от 23.11.2011 N 557, а также ответам учреждений на запросы инспекции.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и пунктами 1 и 5 статьи 90 Кодекса предусмотрено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Протоколы допросов от 12.10.2011 N 522, от 23.11.2011 N 557 составлены в соответствии с требованиями статей 90 и 99 Кодекса, свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана отметка в протоколах допроса, удостоверенная подписями свидетелей.

При проведении проверки руководитель МАОУ дополнительного образования детей "Кабанский дом детского творчества" Шатова Н.А., дала показания, отраженные в полном объеме в протоколе допроса свидетеля от 23.11.2011 N 557, что поставщиком продуктов питания для учреждения является ИП Филиппова Т.М., продукты питания приобретаются для обеспечения питания детей в оздоровительном лагере "Орлёнок", операции по поставке товаров оформляются накладными, сертификатами, счетами-фактурами, продукцию принимает заведующая столовой, продукты питания доставляются до лагеря "Орлёнок" транспортными средствами поставщика.

При допросе заведующей столовой МАОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56" в протоколе допроса от 12.10.2011 N 522 Зуева Е.И. указала, что продукты на питание школьников закупают у ИП Филипповой Т.М., продукты поставляются прямо в школу по предварительному заказу, транспортные услуги не выставляют, так как продавец своим транспортом доставляет продукты в школу, оплата за продукты питания производится безналичным путем на расчетный счет продавца, поставка товаров оформляются актами на списание продуктов, накладными, счетами-фактурами полученными ИП Филипповой Т.М.

Полученные показания свидетелей подтверждают позицию налогового органа, что в данном случае имела место реализация товаров не через объекты торговой сети, а путем доставки до покупателя транспортом налогоплательщика, что также является основным признаком договора поставки.

Кроме того, вывод налогового органа о том, что продукты питания доставлялись муниципальному учреждению транспортом ИП Филипповой Т.М., подтверждается ответом МАОУ дополнительного образования детей "Кабанский дом детского творчества" (входящий от 25.10.2011 N 19522) на требование о представление документов (информации) от 19.10.2011 N 2641. Согласно требования инспекции о представлении путевых листов, учреждение пояснило, что продукты питания в оздоровительный лагерь "Орленок" поставлялись транспортом ИП Филипповой Т.М.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 18.10.2011 N 5851/11, с учетом установленной Кодексом процедуры рассмотрения материалов проверки, основанной на необходимости мотивированной оценки представляемых налогоплательщиками возражений, а также введением обязательного досудебного порядка обжалования решения о привлечении к налоговой ответственности в вышестоящий налоговый орган, доводы и подтверждающие их доказательства должны раскрываться налогоплательщиками и оцениваться налоговым органом прежде всего на стадиях осуществления административных процедур.

Представление доказательств, в том числе показаний свидетелей, которые подлежали раскрытию на этапе административного разбирательства и досудебного обжалования, непосредственно в суд само по себе не является основанием для принятия судом этих свидетельских показаний.

Таким образом, апелляционный суд критически оценивает измененные свидетельские показания Зуевой Е.И., Шатовой Н.А., Левиной З.В., представленные предпринимателем непосредственно в судебном заседании.

При таких установленных обстоятельствах апелляционный суд считает доводы апелляционной жалобы обоснованными, а решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 июля 2012 по делу N А10-1127/2012 подлежащим отмене на основании частей 1-3 статьи 270 АПК РФ.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, заявленные ИП Филипповой Т.М. требования о признании недействительным решения МРИ ФНС N 8 по РБ от 23.01.2012 г. N79 о привлечении ИП Филипповой Т. М. к ответственности за совершении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 122 пункт 1 Налогового кодекса Российской Федерации в части предложения уплатить штраф в размере 42 566,30 рублей, недоимку по уплате единого социального налога в размере 89 757 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 326 424 руб., налога на доходы физических лиц в размере 244 967,95 руб., а также пени а размере 134 297,85 руб., начисленным налоговым органом по муниципальным контрактам с МОУ "Мысовская средняя общеобразовательная школа N 56" и МУ ДОД "Кабанский дом детского творчества"; признании недействительным решения УФНС России по РБ от 06.03.2012 г. N 04-14/01593, подлежат оставлению без удовлетворения как несостоятельные.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 июля 2012 по делу N А10-1127/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко