Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 20АП-4711/12

Тула

5 октября 2012 г.

Дело N А23-2528/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.10.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Тиминской О.А., Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кировский" на решение Арбитражного суда Калужской области от 28.08.2012 по делу N А23-2528/2012 (судья Аникина Е.А.), принятое по заявлению ООО "Кировский" (г. Калуга, ОГРН 1094027001298, ИНН 4027092623) к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (г. Калуга) о признании незаконным и отмене постановления от 18.05.2012 N 1233/1236, в отсутствие представителей сторон, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Кировский" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (далее - ответчик, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 18.05.2012 N 1233/1236.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 28.08.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить. В обоснование своих доводов заявитель ссылается на допущенные административным органом процессуальные нарушения при проведении проверки и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Лица, участвующие в деле, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом. Дело рассматривалось в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Кировский" зарегистрировано в качестве юридического лица, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1094027001298.

В соответствии с распоряжением от 20.03.2012 N 43 в период с 20.03.2012 по 16.04.2012 проведена внеплановая документарная проверка ООО "Кировский" по вопросам соблюдения Обществом миграционного законодательства.

В ходе проверочных мероприятий выявлены три иностранных гражданина, осуществляющих трудовую деятельность на территории Калужской области с нарушениями миграционного законодательства. Также установлено, что в помещении магазина "Елена", расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 96, принадлежащего ООО "Кировский", розничную торговлю алкогольными напитками осуществляла гражданка республики Узбекистан Алимова Н.К.

Результаты проверки оформлены актом от 16.04.2012 N 43.

По итогам проверки в отношении Алимовой Н.К. составлен протокол об административных правонарушениях.

27.04.2012 в присутствии законного представителя Общества в отношении ООО "Кировский" составлены протоколы об административном правонарушении N 1233 по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ и N 1236 по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Обществу вменяется нарушение части 4 статьи 13 и части 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", а также несоблюдение ограничений, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086.

Постановлением от 18.05.2012 N 1233/1236 по делу об административном правонарушении ООО "Кировский" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 и частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 800 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 и ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Калужской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция соглашается с таким выводом по следующим основаниям.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу ст. 2 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Пунктами 2, 3 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что работодателем в соответствии с настоящим Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

В силу части 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании 1 к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Статьями 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено право Правительства Российской Федерации ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации, на 2012 год.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 указанного постановления на 2012 год установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001: розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, в 2012 году хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво, не имели право привлекать к трудовой деятельности иностранных работников.

Как установлено судом и подтверждается материалами административного дела, с середины февраля 2012 года в помещении магазина "Елена", расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 96, принадлежащего ООО "Кировский", розничную торговлю алкогольными напитками осуществляла гражданка республики Узбекистан Алимова Н.К., не имеющая разрешения на работу.

Факт совершения заявителем вмененного правонарушения подтверждается объяснениями директора Общества Шмаковой Т.Г., протоколом осмотра, актом проверки, протоколом об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия Обществом всех зависящих от него мер по предупреждению совершения административного правонарушения, а также доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения требований миграционного законодательства, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "Кировский" вины в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 и ч.1 ст. 18.17 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "Кировский" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 и ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Кроме того, в данном случае суд первой инстанции, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ совокупность представленных доказательств, учитывая конкретные обстоятельства дела и приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным (ст. 2.9 КоАП РФ).

Довод апелляционной жалобы о том, что при рассмотрении материалов административного дела и вынесении постановления от 18.05.2012 N 1233/1236 законному представителю Общества - директору Шмаковой Т.Г. не разъяснены права и обязанности, отклоняется судом, поскольку в данном постановлении указано, что Шмаковой Т.Г. разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 24.2, 25.1, 25.4 и 25.5 КоАП РФ.

Данные обстоятельства подтверждаются копией протокола разъяснения прав и обязанностей от 18.05.2012, где имеется подпись Шмаковой Т.Г. (т. 1, л. 63).

Между тем 18.05.2012 заместителем начальника ОИК УФМС России по Калужской области Дониной М.А. было вынесено четыре постановления по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Кировский": N 1233/1236, 1234/1237, 1235 и 1238, а протокол разъяснения прав директору ООО "Кировский" от 18.05.2012 существует в единственном подлинном экземпляре.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (далее - АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В данном случае суд первой инстанции правомерно указал, что приложение к оспариваемому постановлению копии протокола разъяснения прав и обязанностей директору Общества, составленного в единственном экземпляре, не является существенным нарушением и основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления, поскольку в любом случае права и обязанности законному представителю были разъяснены.

Ссылка жалобы на то, что протокол разъяснения прав и обязанностей физическому лицу или законному представителю (представителю) юридического лица, датированный 18.05.2012, не содержит сведений о разъяснении Шмаковой Т.Г. прав и обязанностей, предусмотренных статьей 24.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть принята во внимание судом, поскольку законный представитель Общества является гражданином Российской Федерации, а следовательно, его права в данном случае не нарушены.

Довод заявителя о том, что доказательства по делу об административном правонарушении были получены сотрудниками Управления при проведении проверки в ходе осуществления государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации, что, по его мнению, противоречит ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание в силу следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Часть 3 ст. 26.2 КоАП РФ не лишает возможности использовать в качестве доказательств те доказательства, которые были получены в ходе осуществления государственной функции контроля (надзора).

Как установлено судом, доказательства, имеющиеся в материалах дела, являются допустимыми и были получены без нарушения закона.

Ссылку Общества на отсутствие в постановлении от 18.05.2012 N 1233/1236 сведений о порядке и сроке обжалования суд первой инстанции обоснованно отклонил в силу следующего.

На основании п. 7 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны срок и порядок обжалования постановления.

В силу ч. 5 ст. 29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении подписывается должностным лицом, вынесшим постановление.

Частью 1 ст. 29.10 КоАП РФ установлен перечень неотъемлемых реквизитов, которые должны быть указаны в постановлении по делу об административном правонарушении, в частности, срок и порядок его обжалования. Постановление по делу об административном правонарушении от 18.05.2012 N 1233/1236 полностью соответствует требованиям КоАП РФ - в нем указаны порядок и сроки его обжалования.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что протокол об административном правонарушении от 27.04.2012 N 1233/1236 был составлен в отсутствие представителя ООО "Кировский", является несостоятельной.

Действительно, в данном протоколе содержится ссылка на уведомление от 16.04.2012 N 6/830, доказательства направления которого в адрес ООО "Кировский" в материалы административного дела не представлены.

Вместе с тем на уведомлении имеется подпись директора ООО "Кировский" Шмаковой Т.Г. о получении уведомления 24.04.2012.

Довод Общества о том, что у представителя ООО "Кировский" было недостаточно времени для подготовки к составлению протокола, не может быть принят во внимание судом, так как у законного представителя общества было три рабочих дня перед датой вызова, что объективно позволяло подготовиться к составлению протокола.

Кроме того, никаких ходатайств о неготовности заявителя к составлению протокола и переносе даты его составления в УФМС по Калужской области не поступало.

Указание в жалобе на то, что Шмакова Т.К., являясь законным представителем ООО "Кировский", не знала своих прав, что не позволило ей подать такое ходатайство, не принимается во внимание апелляционным судом. Из объяснений от 14.03.2012 (т. 1, л. 105), данных Шмаковой Т.К. как директором Общества, усматривается, что административным органом права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации и ст. 24.2, 25.1, 25.4, 25.5 и 25.6 КоАП РФ, ей разъяснены и понятны. Указанное зафиксировано подписью Шмаковой Т.К.

Таким образом, административным органом не допущено нарушения прав Общества.

Ссылку Общества на то, что при проведении проверок Управлением нарушены требования ч. 3 ст. 12 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля, (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) и ч. 7 ст. 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", суд первой инстанции правомерно не принял во внимание в силу следующего.

Деятельность УФМС по Калужской области в части проведения проверок регламентируется Административным регламентом, утвержденным приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 N 338/97 (далее - Административный регламент), изданным, в частности, в соответствии с Законом N 294 - ФЗ.

Действительно, в материалах административного дела имеются два распоряжения о проведении проверки: от 11.03.2012 N 36 (выездной) и от 20.03.2012 N 43 (документарной).

В соответствии с распоряжением от 11.03.2012 N 36 группой сотрудников УФМС России по Калужской области осуществлена внеплановая выездная проверка по месту фактического осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 96, в продуктовом магазине "Елена".

В соответствии с требованиями пункта 15 Административного регламента и части 3 статьи 12 Закона N 294-ФЗ срок проведения указанной проверки составлял 7 дней.

В соответствии пунктом 22.1.2 Административного регламента объектом проверки являлось место фактического осуществления трудовой деятельности иностранных граждан. По окончании проверки был составлен акт проверки от 20.03.2012 N 36.

В соответствии с пунктами 23 и 72 Административного регламента, а именно в связи с получением сведений о возможных нарушениях положений миграционного законодательства Российской Федерации, а также наличием в имеющихся сведениях признаков, указывающих на административное правонарушение со стороны ООО "Кировский", и принятием решения по результатам проведенной проверки о назначении проверки в отношении иного объекта проверки, должностное лицо Управления вынесло распоряжение от 20.03.2012 N 43 о проведении внеплановой документарной проверки в отношении юридического лица ООО "Кировский", срок проведения которой составил 20 дней, как это установлено законодательством.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, распоряжения от 11.03.2012 N 36 и от 20.03.2012 N 43 не свидетельствуют о продлении сроков проведения проверок, имеют два разных объекта проверки и не противоречат действующему законодательству. Нарушений при проведении проверки сотрудниками Управления допущено не было.

Также суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Общества о том, что Управление нарушило ч. 4 ст. 12 Закона N 294-ФЗ, ознакомив директора ООО "Кировский" Шмакову Т.Г. с распоряжением от 20.03.2012 N 43 не в день начала проведения проверки - 20.03.2012, а 22.03.2012.

Статьей 12 Закона N 294-ФЗ установлено, что выездная проверка начинается с предъявления служебного удостоверения и обязательного ознакомления с распоряжением.

В соответствии с частью 12 статьи 9 названного Закона только о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются

органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

В данном случае, как установлено судом, проводилась внеплановая проверка.

Довод заявителя о том, что указанное в постановлении должностное лицо УФМС по Калужской области фактически не рассматривало материалы дела об административном правонарушении и не принимало решение по их результатам, отклоняется как документально не подтвержденный.

С учетом изложенного нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, которые могли бы повлечь признание постановления о назначении административного наказания незаконным, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 28.08.2012 по делу N А23-2528/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 АПК РФ кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

О.А. Тиминская Н.В. Еремичева