Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2012 г. N 08АП-7255/12

город Омск

09 октября 2012 г.

Дело N А81-769/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Литвинцевой Л.Р., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7255/2012 муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад компенсирующего вида "Аленький цветочек" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29 мая 2012 года по делу N А81-769/2012 (судья Канева И.Д.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Бондарь Вячеслава Николаевича (ИНН 890508195790, ОГРН 311890519300058) к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад компенсирующего вида "Аленький цветочек" (ИНН 8905023908, ОГРН 1028900708000) о понуждении к заключению муниципального контракта и взыскании упущенной выгоды в размере 218 766 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад компенсирующего вида "Аленький цветочек" - Хасамиев В.О. по доверенности от 20.09.2012;

установил:

индивидуальный предприниматель Бондарь Вячеслав Николаевич (далее - ИП Бондарь В.Н., истец) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад компенсирующего вида "Аленький цветочек" (далее - МБДОУ "Аленький цветочек", ответчик) о понуждении к заключению муниципального контракта на оказание автотранспортных услуг и взыскании упущенной выгоды в размере 218 766 руб.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.05.2012 по делу N А81-769/2012 исковые требования ИП Бондарь В.Н. удовлетворены; на МБДОУ "Аленький цветочек" возложена обязанность заключить с ИП Бондарь В.Н. муниципальный контракт на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке истца; с МБДОУ "Аленький цветочек" в пользу ИП Бондарь В.Н. взысканы убытки в сумме 218 766 руб. и расходы по уплате госпошлины в размере 11 375 руб. 32 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, МБДОУ "Аленький цветочек" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы МБДОУ "Аленький цветочек" сослалось на следующее:

- приняв участие в запросе котировок, истец согласился со всеми требованиями (положениями), которые содержало извещение о проведении запроса котировок, и в период запроса котировок за разъяснениями не обращался, жалобы на положения, содержащиеся в извещении истец не подавал, в связи с чем признание судом первой инстанции требования о наличии у исполнителя по договору лицензии неправомерно;

- размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых лицом для его получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом. Между тем, истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ данные обстоятельства не доказаны.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ИП Бондарь В.Н. представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ИП Бондарь И.В., надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, направил в суд заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявление ИП Бондарь В.Н. удовлетворено, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель МБДОУ "Аленький цветочек" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя МБДОУ "Аленький цветочек", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.05.2012 по настоящему делу.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части обязания МБДОУ "Аленький цветочек" заключить муниципальный контракт, исходил из того, ответчик, для которого в соответствии с гражданским законодательством заключение договора обязательно, уклоняется от заключения муниципального контракта. Кроме того, суд посчитал, что истцом представлены необходимые доказательства, подтверждающие факт причинения ему убытков их размер, а также причинную связь между действиями лица и возникшими убытками.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с такими выводами суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следовательно, принимая решение, суд обязан исходить из принципа исполнимости решения с целью восстановления нарушенных прав лиц, обратившихся в суд и для недопущения нарушения прав ответчика.

В соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Судебные акты по требованиям об обязании совершить определенные действия должны быть исполнимыми.

Из материалов дела усматривается, что уполномоченным органом Администрацией города Ноябрьска был проведен запрос котировок N 532-11-М на оказание автотранспортных услуг заказчику МБДОУ "Аленький цветочек" (лист дела 18).

В приложении N 1 к извещению были указаны: требования на оказание автотранспортных услуг и график оказания автотранспортных услуг: с 10.01.2012 по 31.05.2012 (лист дела 19).

Таким образом, срок оказания услуг, предусмотренный извещением о проведении запроса котировок N 532-11-М, истекал 31.05.2012.

Между тем, решение арбитражного суда изготовлено в полном объеме 29.05.2012. При этом оно даже не являлось вступившим в силу.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

С учетом положений статей 445 и 446 ГК РФ датой начала действия договора, заключенного на основании иска о понуждении к заключению договора, является момент вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.

Согласно части 1 статьи 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

При указанных обстоятельствах, в случае вступления решения суда в законную силу муниципальный контракт считался бы заключенным 29.06.2012, то есть после истечения срока оказания услуг.

Более того, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.05.2012 до настоящего времени не вступило в законную силу, поскольку на него подана апелляционная жалоба.

Таким образом, судом первой инстанции принято заведомо неисполнимое решение по требованию об обязании заключить муниципальный контракт.

Учитывая изложенное обжалуемое решение в данной части подлежит отмене.

Относительно выводов суда первой инстанции о доказанности истцом всех элементов, необходимых для взыскания убытков, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из правил главы 7 АПК РФ о доказательствах и доказывании, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 АПК РФ, суд первой инстанции установил факт причинения вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

Судом первой инстанции установлено, что размер убытков подтвержден истцом надлежащими доказательствами, и определен исходя из цены муниципального контракта 379 962 руб., которая была предложена им в котировочной заявке, и приложенного к ней графика оказания услуг. Согласно графику истец в период с января по март 2012 года должен был отработать по заявкам ответчика 456 часов. При цене одного часа работы 479 руб. 75 коп. стоимость оказанных услуг за этот период должна была составить 218 766 руб. (456 часов х 479,75 руб.).

Между тем, судом первой инстанции не учтены положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно пункту 11 указанного постановления размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Следовательно, размер упущенной выгоды определяется с учетом затрат, которые должен был понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

В силу статьи 65 АПК РФ данные обстоятельства, то есть размер таких затрат, должны быть доказаны лицом, требующим взыскания упущенной выгоды.

Из материалов дела усматривается, что соответствующие доводы относительно полного отсутствия в расчете упущенной выгоды затратной составляющей содержатся в апелляционной жалобе, которая была направлена ответчику и получена им.

Истец в возражениях на апелляционную жалобу, поступивших в суд апелляционной инстанции 04.09.2012, на доводы ответчика о необходимости определения размера упущенной выгоды с учетом реальности получения дохода, мер предпринятых для его получения, разумных затрат, не отреагировал, соответствующего расчета и доказательств к нему не представил.

При этом у суда апелляционной инстанции в силу требований принципа состязательности отсутствует право самостоятельно определить размер подлежащих возмещению убытков с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности, поскольку в настоящем деле размер убытков может быть установлен с разумной степенью достоверности на основании расчета, представленного самим истцом (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006).

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010).

При оказании услуг, являвшихся предметом размещенного запроса котировок, не может не быть затратной составляющей, которая, к тому же, может составлять большую часть утвержденной расценки.

Поэтому в настоящем случае размер убытков, взысканных судом, не может считаться доказанным, а риск непредставления доказательств размера убытков несет истец (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Более того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии необходимости в лицензии на перевозочную деятельность у победителя размещения заказа, проведенного путем запроса котировок.

Суд со ссылкой на пункт 24 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" указал, что лицензированию подлежала деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется по заказам либо для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя). Как видно из Приложения N1 к извещению о проведении запроса котировок N 532-11-М оказание автотранспортных услуг для муниципального заказчика должно было осуществляться по заявкам.

Между тем, согласно статье 27 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта (часть 1) - далее Устав- перевозка пассажиров и багажа по заказу осуществляется транспортным средством, предоставленным на основании договора фрахтования, заключенного в письменной форме.

В силу статьи 787 ГК РФ по договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа.

Порядок заключения договора фрахтования, а также форма указанного договора устанавливаются транспортными уставами и кодексами.

Согласно части 2 статьи 27 Устава договор фрахтования, указанный в части 1 настоящей статьи, должен включать в себя:

1) сведения о фрахтовщике и фрахтователе;

2) тип предоставляемого транспортного средства (при необходимости - количество транспортных средств);

3) маршрут и место подачи транспортного средства;

4) определенный или неопределенный круг лиц, для перевозки которых предоставляется транспортное средство;

5) сроки выполнения перевозки;

6) размер платы за пользование транспортным средством;

7) порядок допуска пассажиров для посадки в транспортное средство, установленный с учетом требований, предусмотренных правилами перевозок пассажиров (в случае, если транспортное средство предоставляется для перевозки определенного круга лиц).

В силу статьи 28 Устава маршрут перевозки пассажиров и багажа по заказу определяется договором фрахтования, если иное не установлено законом.

В настоящем случае предлагаемый муниципальный контракт не соответствует признакам договора фрахтования, поскольку в нем не оговариваются ни маршруты поездок, ни место подачи транспортного средства.

Существо заказанной транспортной услуги заключается в постоянной готовности исполнителя в период оказания услуг обеспечить необходимую перевозку по требованию заказчика.

Количество рейсов сторонами также не оговаривается.

Согласно пункту 8 статьи 47 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок.

Поскольку в извещении о проведении котировок содержалось требование об оказании услуг лицом, имеющим соответствующую лицензию, то есть по существу требование о степени безопасности этих услуг по отношению к перевозке детей и поскольку факт отсутствия такой лицензии у победителя в проведении запроса котировок был установлен после подведения итогов запроса котировок, а никаких мер к получению этой лицензии истец не принял, у истца отсутствует законное право требовать заключения контракта на иных условиях.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях ответчика совокупности всех элементов деликтной ответственности, а также отсутствии доказательств размера убытков истца.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.05.2012 по делу N А81-769/2012 подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

В удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7255/2012) муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад компенсирующего вида "Аленький цветочек" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29 мая 2012 года по делу N А81-769/2012 (судья Канева И.Д.), отменить.

В удовлетворении иска индивидуального предпринимателя Бондаря Вячеслава Николаевича к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад компенсирующего вида "Аленький цветочек" (ИНН 8905023908, ОГРН 1028900708000) о понуждении к заключению муниципального контракта на оказание автотранспортных услуг и взыскании упущенной выгоды в размере 218 766 руб. отказать.

Взыскать с Бондаря Вячеслава Николаевича в пользу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад компенсирующего вида "Аленький цветочек" расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.Р. Литвинцева М.В. Смольникова