Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 05АП-7518/12

г. Владивосток

11 октября 2012 г.

Дело N А51-6639/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 04 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дальневосточная строительная компания-Н"

апелляционное производство N 05АП-7518/2012

на решение от 24.07.2012

судьи Д.В. Борисова

по делу N А51-6639/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" (ИНН 2508076557, ОГРН 1062508047381)

о признании недействительными решения ИФНС РФ по г.Находка (ИНН 2508000438, ОГРН 1042501619522) N 07/130 от 21.10.2011 в части, решения УФНС России по Приморскому краю (ИНН 2540029914, ОГРН 1042504383206) N 13-11/38 от 07.02.2012

при участии:

от ООО "Дальневосточная строительная компания-Н": адвокат Михайлова Н.С., удостоверение N 573, доверенность от 18.04.2012, сроком на один год;

от ИФНС РФ по г.Находка: Лутовина О.А. - старший государственный налоговый инспектор, доверенность N 380 от 27.04.2012, сроком на один год; Шпилькина Е.П. - старший госналогинспектор, доверенность N 355 от 24.10.2011;

от УФНС России по Приморскому краю: Душенковская И.Н. - ведущий специалист-эксперт, доверенность N 05-14/4 от 11.01.2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания-Н" (далее - заявитель, общество, ООО "Дальневосточная строительная компания-Н") обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения Инспекции федеральной налоговой службы по г.Находка (далее - налоговый орган, инспекция) от 21.10.2011 N 07/130 в части доначисления налога на прибыль в сумме 10.262.806 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 8.615.307 руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций; решения Управления федеральной налоговой службы России по Приморскому краю (далее - управление, вышестоящий налоговый орган) от 07.02.2012 г. N 13-11/38.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. По мнению суда первой инстанции, налоговым органом доказан факт получения ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" необоснованной налоговой выгоды, путем создания формальных условий для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. Таким образом, инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 10.262.806 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 8.615.307 руб., а также соответствующие суммы пеней и налоговые санкции.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить как принятый с нарушением норм материального права и при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование своих доводов общество указывает, что при заключении договоров субподряда со спорными контрагентами ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" проявило должную осмотрительность: истребовало выписки из ЕГРЮЛ, проверило отсутствие сведений о неблагонадёжности выбранных им контрагентов. При этом в процессе осуществления своих работ субподрядные организации ООО "Стройтех", ООО "Техсервисплюс" и ООО "ДВСтройсервис" своевременно предоставляли акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), счета-фактуры на оплату материалов и строительно-монтажных работ. Претензий по объёмам, качеству и стоимости работ не заявлено.

По мнению заявителя жалобы, подписанные ненадлежащим лицами акты формы N КС-2, N КС-3 не могут быть приняты в качестве доказательства ненадлежащей осмотрительности ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" при выборе контрагентов, поскольку у общества нет возможности проверить подлинность подписей.

Кроме того, общество считает, что если объем и качество выполненных строительных работ не оспаривается налоговым органом, то надо признать установленной и величину затрат возведенных строительством объектов.

Таким образом, отнесение затрат на осуществление строительных работ в счёт доходов общества и увеличение налогооблагаемой базы только на том основании, что работы выполнены недобросовестными субподрядчиками или заявителем, является необоснованным, так как понесённые обществом расходы на строительство по правилам части 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации экономически обоснованны и документально подтверждены.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что из оспариваемых решений налогового органа не представляется возможным установить, какие затраты учтены, а какие нет.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала доводы жалобы в полном объёме, а представители налогового органа возразили на доводы жалобы общества по мотивам, изложенным в отзывах, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Инспекцией ФНС России по г.Находка на основании решения заместителя начальника инспекции от 29.11.2010 N 07/919 проведена выездная налоговая проверка ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, о чём составлен акт N 07/28 от 08.07.2011.

Рассмотрев акт проверки и представленные на него возражения, 29.09.2011 налоговым органом принято решение N 07/118 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 21.10.2011 N 07/130 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с указанным решением обществу доначислены:

1. Налоги в общей сумме 18.885.244 руб., в т.ч.:

- налог на прибыль в размере 10.262.806 руб.;

- НДС в размере 8.615.307 руб.;

- НДФЛ в размере 7.131 руб.

2. Пени за неуплату налогов в общей сумме 4.269.967 руб., в т.ч.:

- по налогу на прибыль в сумме 2.009.174,86 руб.,

- по НДС в сумме 2.244.771,78 руб.,

- по НДФЛ в сумме 14.490,11 руб.,

- по НДФЛ в сумме 1.530,92 руб.;

3. Штрафы п.1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 1.721.478 руб., в т.ч.:

- по налогу на прибыль в сумме 1.009.641 руб.,

- по НДС в сумме 711.837 руб.;

- по статье 123 НК РФ в сумме 713 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Приморскому краю от 07.02.2012 N 13-11/38, решение ИФНС России по г. Находке от 21.10.2011 N 07/130 оставлено без изменения.

Общество, посчитав выводы налогового органа незаконными и необоснованными, а основанные на них решения не соответствующими нормам налогового законодательства и нарушающими права и законные интересы налогоплательщика, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 143, 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) общество является плательщиком налога на прибыль и НДС.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов.

В силу статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача

имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьёй 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ, счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" регламентировано, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьёй 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.

Исходя из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Кроме того, основным условием признания вычетов по налогу на добавленную стоимость обоснованными или экономически оправданными является определенная их соотносимость именно с деятельностью организации, что соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П.

Поскольку возможность применения вычетов носит заявительный характер, то несмотря на то, что в налоговых правоотношениях по смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика, именно на него возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов.

Положения статей 7-9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Документы, предоставляемые налогоплательщиком (счета-фактуры, документы, подтверждающие оплату, а также документы, подтверждающие выполнение работ и услуг и факт принятия к учету) должны не только соответствовать предъявленным НК РФ требованиям, но и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 10 названного Постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из положений указанного Постановления следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь, налогоплательщик в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождён от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в проверяемый период основным видом деятельности ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" осуществляло деятельность по производству общестроительных работ (код по ОКВЭД 45.21), имело соответствующую лицензию N ГС-7-25-02-27-0-2508076557-003583-1 от 30.07.2007 на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству; период действия лицензии с 30.07.2007 по 30.07.2012.

Основными заказчиками работ по объектам благоустройства и строительства в проверяемом периоде являлись Администрация Находкинского городского округа (работы выполнялись в рамках муниципальных контрактов) и ООО "ТПК ИРНА".

Муниципальными контрактами, в рамках исполнения которых выполнялись спорные работы, предусмотрено, что подрядчиком выступает проверяемый налогоплательщик - ООО "Дальневосточная строительная компания - Н", который обязуется выполнять работы собственными силами и средствами, привлечение подрядчиком сторонней организации (субподрядчика) возможно только по согласованию с Заказчиком.

Условием привлечения субподрядных организаций по муниципальным контрактам является предоставление заказчику документов, подтверждающих наличие у субподрядной организации права на выполнение соответствующих видов работ, обладание опытом, оборудованием и персоналом для выполнения работ.

Заказчик на основании представленных документов принимает решение о согласовании или об отказе от согласования привлечения Подрядчиком субподрядной организации.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" для выполнения подрядных работ на объектах вышеперечисленных заказчиков, привлекало в числе прочих субподрядные организации ООО "Стройтех" (ИНН 2539088129), ООО "ДВ Сервисстрой" (ИНН 2536183529), ООО "Техсервисплюс" (ИНН 2538108781).

Однако из представленных заказчиком - Администрацией НГО - документов установлено, что в сведениях о функциональных характеристиках выполняемых работ к муниципальному контракту N 23 от 01.07.2009 ООО "Дальневосточная строительная компания - Н" указывает на привлечение для выполнения работ по фасаду здания иностранных рабочих (КНДР), для установки водостоков - граждан России.

Из представленных Администрацией НГО документов установлено, что за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 с ООО "Дальневосточная строительная компания - Н" заключены и оплачены следующие муниципальные контракты: за 2008-N 3951 от 27.10.2008; 2009 год-N3 от 01.07.2007, N 4231 от 11.01.2009.

Заявки на привлечение субподрядных организаций: ООО "Техсервисплюс", ООО "Стройтех" и ООО "ДВ Сервисстрой", а также документы, подтверждающие наличие у этих организаций оборудования и персонала, необходимых для выполнения соответствующих работ Заказчику работ на согласование не предоставлялись.

Между тем, из материалов дела следует, что ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс" не располагались и не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах, что подтверждается протоколами осмотров помещений и пояснениями, представленными собственниками зданий. При этом указанные организации не имеют персонала, необходимого для проведения работ (заявлена численность 1-2 человека), отсутствуют как основные средства, так и специальная транспортная техника, что указывает на невозможность реального осуществления указанными контрагентами строительных работ собственными силами.

Из анализа сведений, содержащихся в выписках по расчетным счетам ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс" установлено, что данные организации не осуществляли платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (аренда имущества, помещений, коммунальные услуги и др.). Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной хозяйственной деятельности спорных контрагентов.

Кроме того, лица, значащиеся, согласно единому государственному реестру юридических лиц, руководителями и учредителями спорных контрагентов фактически таковыми не являются в силу объективных обстоятельств.

Так, в соответствии с информацией ОМВД РФ по г. Находке Бочкарев А.А. (согласно ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "ДВ Сервисстрой"), который также значится учредителем 13 организаций, в период совершения спорных сделок (2008-2009 года) был осужден по статье 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и отбывал наказание в местах лишения свободы.

Талалаев Н.Л. (согласно ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "Стройтех"), который значится учредителем 4 организаций, в 2003 и 2007 годах привлекался к уголовной ответственности по статье 162 Уголовного кодекса Российской Федерации (разбой) и статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (кража).

В ходе проверки Бочкарев А.А. и Талалаев Н.Л. не явились в налоговый орган для дачи пояснений по вопросу взаимоотношений с проверяемым налогоплательщиком.

Согласно протоколу допроса N 1/1 от 15.02.2010, приобщенного к материалам дела, гражданин Белогубов Е.В., являющийся согласно ЕГРЮЛ руководителем и единственным учредителем ООО "Техсервисплюс", зарегистрировал данную организацию за денежное вознаграждение, своё участие в финансово-хозяйственной деятельности организации отрицает.

В соответствии с заключением экспертно-криминалистической группы Межмуниципального отдела МВД РФ от 20.10.2011 N 220 соответствующие документы спорных контрагентов, содержащие подпись от имени Бочкарева А.А., Белогубова Е.В., Талалаева Н.Л.подписаны иными лицами.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, что ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" привлекали в свою очередь подрядные организации, которыми выполнялись работы на объектах, расположенных в различных регионах Приморского края (Уссурийский, Ольгинский, Арсеньевский районы и др.). Между тем, работы на конкретных спорных объектах, расположенных в г.Находка, передаваемых по договорам субподряда, заключенным заявителем с контрагентами ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс" не выполнялись.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что спорные контрагенты ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" в соответствии с условиями муниципальных контрактов не могли быть привлечены к строительным работам, а доказательства того, что они привлекали сторонних организаций для выполнения спорных работ, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы налогового органа о фиктивности договорных отношений между заявителем и спорными контрагентами, а также о том, что сметная прибыль, выделенная в актах выполненных работ, оформленных по субподрядным организациям ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс", является доходом налогоплательщика для целей налогообложения.

В связи с чем, доводы заявителя жалобы о неправомерном отнесении инспекцией расходов, понесённых ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" на оплату субподрядных работ в его доходы, является необоснованным.

Принимая во внимание, что представленные заявителем в подтверждение произведенных расходов и обоснование налоговых вычетов по НДС первичные учетные документы содержат недостоверные сведения (счета фактуры, справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), справки о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также договоры субподряда от имени спорных контрагентов подписаны иными лицами, судебная коллегия считает, что указанные документы не могут являться документальным подтверждением обоснованности отнесения затрат к расходам для целей налогообложения прибыли, а также включению в состав налоговых вычетов по НДС, в связи с чем, довод заявителя жалобы о том, что расходы, понесённые обществом на оплату строительно-монтажных работ субподрядным организациям экономически обоснованны и документально подтверждены, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из материалов дела следует, что инспекция не ставит под сомнение факт выполнения спорных работ. Вместе с тем, из совокупности выявленных проверкой обстоятельств, следует, что ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" договоры по выполнению строительно-монтажных и ремонтных работ для заказчиков выполняло самостоятельно без привлечения спорных контрагентов с номинальным оформлением соответствующих операций, создающих видимость осуществления контрагентами самостоятельной деятельности по выполнению указанных работ.

Резюмируя вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактическое выполнение спорных хозяйственных операций, на которое ссылается налогоплательщик, не подтверждает реальность хозяйственных операций именно между контрагентами заявителя, от лица которых представлены документы в подтверждение права на получение налоговой выгоды (ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс"), и самим заявителем.

Общество, подтвердив лишь соблюдение формальных требований к документальному подтверждению произведенных расходов, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило достоверные доказательства в подтверждение обоснованности расходов по сделкам с ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс".

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет и соответствующие суммы затрат включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вывод об обратном, на чем в апелляционной жалобе настаивает ООО "Дальневосточная строительная компания - Н", не может быть сделан.

Следовательно, вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на предоставление недостоверных документов и отсутствие реальности осуществленных хозяйственных операций, подтверждается материалами дела, что повлекло правомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере и правомерное исключение из состава расходов затрат общества по сделкам со спорными субподрядчиками.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом правомерно включены в налоговую базу для исчисления налога на прибыль и НДС, доходы в сумме сметной прибыли, полученные обществом в проверяемом периоде при осуществлении строительно-монтажных работ по актам выполненных работ субподрядными организациями ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс" и исключены расходы, приходящиеся на фонд оплаты труда, расходы на содержание машин и механизмов, отраженные в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) спорных субподрядчиков.

Довод заявителя о том, что инспекцией не приняты расходы, понесённые подрядчиком на оплату строительных материалов, обоснованно отклонён судом первой инстанции как противоречащий материалам дела.

С учетом установленных выше обстоятельств, ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" в нарушение пункта 1 статьи 249 НК РФ занижен доход для целей налогообложения, а также в нарушение статьи 154 НК РФ занижена налоговая база по НДС:

- за 2007 год на 55.548 руб.;

- за 2008 год на 3.822.242 руб.;

- за 2009 год на 7.150.552 руб.

Кроме того, в нарушение пункта 1 и 2 статьи 252 НК РФ ООО "Дальневосточная строительная компания - Н" в целях налогообложения неправомерно учтено в расходах, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг):

- за 2007 год - 469.309 руб.;

- за 2008 год - 10.106.940 руб. (из которых общество не оспаривает факт необоснованного включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации расходы, связанные с заправкой топлива на сумму 177.329 руб. и 156.214 руб.)

- за 2009 год - 26.818.629 руб. (из которых общество не оспаривает факт необоснованного включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации расходы, связанные с заправкой топлива на сумму 69.361 руб. и 112.617 руб.).

Также налогоплательщиком в нарушение пункта 1, 2 статьи 169, пункта 2 статьи 172, пункта 1 статьи 173 НК РФ неправомерно учтено в составе налоговых вычетов по НДС:

- за 2007 год - 84.476 руб.:

- за 2008 год - 1.769.561 руб.:

- за 2009 год - 4.776.129 руб.

При таких обстоятельствах, решение ИФНС РФ по г.Находка от 21.10.2011 N 07/130 в части доначисления налога на прибыль в сумме 10.262.806 руб., НДС в сумме 8.615.307 руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, решение Управления федеральной налоговой службы России по Приморскому краю от 07.02.2012 N 13-11/38 являются законными, а довод заявителя жалобы - необоснованным.

Отклоняя довод ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" о проявленной им должной осмотрительности, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала). Исходя из приведенного контекста, установленные проверкой обстоятельства деятельности налогоплательщика и его предполагаемых контрагентов не позволяют сделать вывод о проявленной обществом должной степени осмотрительности при заключении сделок с проблемными контрагентами (Определения ВАС РФ от 29.12.2010 N ВАС-16945/10, от 19.04.2010 NВАС-3940/10).

Кроме того, доказательством не проявления обществом должной осмотрительности при заключении договоров субподряда с ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" и ООО "Техсервисплюс", является то обстоятельство, что при заключении указанных договоров на значительные суммы (т.2 л.д. 1-23, 31-35, 45-49) ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" не проверило полномочия лиц, действующих от имени указанных юридических лиц, подтверждённых удостоверениями личности, решением общего собрания или доверенностью.

Ссылка заявителя жалобы на то, что перед заключением договоров им была установлена правоспособность контрагентов как юридических лиц (наличие государственной регистрации, постановка на налоговый учет), не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку проявление должной осмотрительности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица.

Факт регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности, как существования юридических лиц, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

При этом в подтверждение отсутствия сведений о неблагонадёжности выбранных им контрагентов, общество не представило доказательств того, какие сведения на дату заключения спорных договоров о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" проявило осмотрительность при выборе указанных контрагентов.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), общество несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись законные основания для отказа ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" в удовлетворении требований о признании недействительными решений налоговых органов.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит, а при принятии апелляционной жалобы ООО "Дальневосточная строительная компания-Н" была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, судебные расходы по оплате госпошлины в размере 1.000 руб. за рассмотрение дела в апелляционной инстанции в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на общество.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.07.2012 по делу N А51-6639/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания-Н", зарегистрированного в качестве юридического лица Инспекцией ФНС по г. Находка 01.12.2006, расположенного по адресу: Приморский край, г. Находка, проспект Мира, 6, в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович