Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2012 г. N 13АП-12862/12

г. Санкт-Петербург

09 октября 2012 г.

Дело N А56-17817/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Несмияна С.И., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: 1. представитель Эфендиев Э.Г. по доверенности от 22.08.2012 г. N 66, представитель Коченова О.В. по доверенности от 01.03.2012 г. N 23, представитель Стрембелев С.В. по доверенности от 06.09.2012 г. N 73, представитель Каменков М.В. по доверенности от 06.09.2012 г. N 73; 2. представитель Опалинский С.К. по доверенности от 03.07.2012 г. N 108;

от ответчика: представитель Богатова Н.С. по доверенности от 01.10.2012 г. N 16; представитель Балясникова С.В. по доверенности от 01.10.2012 г. N 15;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12862/2012) общества с ограниченной ответственностью "РСУ N 5" (ОГРН 1057810007199, место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, Конституции пл, 2, литер А, пом. 20Н) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.05.2012 по делу N А56-17817/2011 (судья Селезнева О.А.), принятое

по иску 1. Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации,

2. ФГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы"

к ООО "РСУ N 5"

о расторжении государственного контракта, взыскании неотработанного аванса, пеней

установил:

Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации (далее - Агентство) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РСУ N 5" (далее - Общество):

- о расторжении государственного контракта на выполнение работ по реконструкции железнодорожного пункта пропуска "Адлер" от 05.11.2009 N 113 СМР (далее - Контракт; с учетом дополнительных соглашений от 08.12.2009 N 1 и от 23.12.2009 N 2 к нему), заключенного между Агентством (государственный заказчик), Обществом (подрядчик) и федеральным государственным учреждением "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (заказчик-застройщик), наименование которого впоследствии были изменено на федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (далее - Дирекция);

- 823 822 381 руб. 60 коп., представляющих собой часть денежных средств, полученных Обществом от Агентства в качестве аванса за выполнение работ по Контракту (платежные поручения от 04.12.2009 N 486039, от 22.12.2009 N 535813, от 28.12.2009 N 560938 на общую сумму 1 175 220 000 руб.); цена Контракта составляет 1 186 048 000 руб. (пункт 3.1);

- 88 953 600 руб. пеней за просрочку сдачи законченного строительством объекта, начисленных на основании пункта 8.4 Контракта в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России, за период с 01.01.2011 по 16.03.2011.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена Дирекция.

В дальнейшем Агентство увеличило размер взыскиваемых пеней до 211 116 544 руб. за период с 01.01.2011 по 27.06.2011; данное увеличение принято судом.

Определением от 27.06.2011 к участию в деле в качестве второго ответчика по требованию о расторжении Контракта привлечена Дирекция.

Протокольным определением от 15.07.2011 по заявлению Дирекции данное юридическое лицо привлечено к участию в деле в качестве соистца по требованию о расторжении Контракта.

В судебном заседании 17.05.2012 Агентство увеличило размер взыскиваемых пеней до 596 582 144 руб. за период с 01.01.2011 по 17.05.2012; данное увеличение принято судом.

В судебном заседании 17.05.2012 Фирма заявило ходатайство о принятии судом встречного иска об обязании истцов исполнить Контракт, принять выполненные работы, подписать соответствующие акты приемки работ.

Определением от 17.05.2012 суд возвратил встречное исковое заявление, на основании части 5 статьи 159 АПК РФ, поскольку ходатайство ответчика о его принятии направлено на затягивание процесса рассмотрения дела. Исковое заявление с приложение возвращено представителю Фирмы в судебном заседании 17.05.2012.

Решением от 28.05.2012 государственный контракт от 05.11.2009 N 113СМР на выполнение работ по реконструкции железнодорожного пункта пропуска "Адлер" расторгнут; с ООО "РСУ N 5" в пользу Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации взыскано 823 822 381 руб. 60 коп. неотработанного аванса, 596 582 144 руб. пеней; с ООО "РСУ N 5" в пользу Федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" взыскано 2 000 руб. государственной пошлины по иску; с ООО "РСУ N 5" в доход федерального бюджета взыскано 203 000 руб. государственной пошлины по иску; Федеральному государственному казенному учреждению "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" из федерального бюджета возвращено 2 000 руб. государственной пошлины по иску.

Ответчик, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. По мнению подателя жалобы, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; судебный акт принят с нарушением норм материального (части 2 статьи 450, части 1 статьи 718, части 1 статьи 720, части 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 52, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и процессуального права (частей 1, 2, 4, 7 статьи 71, статьи 87, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); Росграница и ФГКУ "Росгранстрой" не оспривают выполнение Обществом работ на сумму 351 397 618, 40 руб.; ответчик выполнил работы по реконструкции ЖДПП "Адлер" на общую сумму 1 295 936 009, 38 руб.; со стороны Общества отсутствуют существенные нарушения условий Контракта; Общество выполнило свои обязательства в полном объеме и в соответствии с Контрактом; на основании подписанных сторонами актов от 20.10.2010 г. N 1 и N 2 истец принял разработанную ответчиком рабочую документацию по Объекту на общую сумму 77 000 000 руб.; в решении не отражены результаты оценки журналов работ по форме N КС-6 и N КС-6а, представленных ответчиком в качестве доказательств; суд первой инстанции не исследовал заключение специалистов по оценке исполнения Госконтракта N 113 СМР от 05.11.2009 г. на выполнение работ по реконструкции железнодорожного пункта пропуска "Адлер"; в материалах дела представлено экспертное заключение N 744/16-СЗ от 27.04.2012 г. ООО "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа", которое соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и является надлежащим доказательством по делу; 15.09.2011 г. по ходатайству ответчика арбитражный суд назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведенная в рамках настоящего дела экспертиза была не принята арбитражным судом в качестве доказательства ввиду противоречий в выводах эксперта; арбитражный суд должен был назначить повторную экспертизу; правовые основания для применения части 2 статьи 450 ГК РФ отсутствовали; сроки выполнения работ ответчиком не нарушены; Государственный Заказчик и Заказчик-Застройщик уклонился от приемки выполненных работ; Подрядчику не передавалась проектная документация и технические условия на временное присоединение; ввод объекта в эксплуатацию невозможен без исполнения технических условий; статус земельного участка под строительство не установлен; разрешение на строительство у Подрядчика отсутствует.

26.09.2012 г. в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд от Федерального Агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации (Росграница) поступил отзыв на апелляционную жалобу.

01.10.2012 г. в суд апелляционной инстанции от ФГКУ Росгранстрой поступил отзыв на апелляционную жалобу.

02.10.2012 г. в апелляционный суд от Росграницы поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель истца 1 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель ответчика по заявленному ходатайству возражал.

Представитель истца 2 известил суд о смене почтового адресу ФГКУ Росгранстрой.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении признал его подлежащим удовлетворению.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца 1 возражал по доводам апелляционной жалобы.

Представитель истца 2 поддержал позицию истца 1.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации (Государственный Заказчик), Федеральное государственное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (Заказчик-Застройщик) и ООО "РСУ N 5" (Подрядчик) по результатам проведенного открытого конкурса (протокол заседания комиссии по размещению Госзаказа по инвестиционным объектам от 16.10.2009 г. N 7) заключили Государственный контракт от 05.11.2009 г. N 113 СМР, по которому Подрядчик обязуется собственными и /или привлеченными силами и средствами выполнить работы по реконструкции железнодорожного пункта пропуска "Адлер", в том числе: разработать рабочую документацию, выполнить строительно-монтажные работы и обеспечить ввод Объекта в эксплуатацию по адресу: Краснодарский край, г.Сочи, Адлерский район, с.Веселое, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 2, являющееся неотъемлемой частью. Контракта), в установленные "Графиком производства работ" (Приложение N 3, являющееся неотъемлемой частью Контракта) сроки выполнения работ по Контракту, Заказчик-Застройщик принять, а Государственный заказчик принять и оплатить их результат.

Цена Госконтракта - 1 186 048 000 руб. Начало работ - дата подписания Акта передачи строительной площадки, окончание - срок ввода Объекта в эксплуатацию - не позднее 31.12.2010 г.

Подрядчику перечислена предоплата в общей сумме 1 175 220 000 руб., составляющая 99% от стоимости работ, в том числе платежными поручениями: от 04.12.2009 г. N 486039 - 186 096 000 руб., от 22.12.2009 г. N 535813 - 434 224 000 руб., от 28.12.2009 г. N 560938 - 554 900 000 руб.

В исковом заявлении истец указал, что на дату подачи искового заявления - 07.04.2011 г. ответчик выполнил работы только на сумму 351 397 618 руб. 40 коп. Работы на остальную сумму полученного аванса - 823 822 381 руб. 60 коп. ответчиком не выполнены.

Поскольку ответчик нарушил срок выполнения работ, истцы обратились в арбитражный суд с настоящим иском о расторжении Госконтракта, взыскании неотработанного аванса и неустойки за нарушение срока выполнения работ по пункту 8.4. Госконтракта.

Статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполнять работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, является неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Суд первой инстанции определением от 15.09.2011 г. по ходатайству ответчика для определения объема и стоимости выполненных работ назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение экспертизы поручено старшему эксперту Бахтееву Р.Ф. ООО "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа" (л.л. 72 т.18).

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Суд первой инстанции обосновано не принял в качестве доказательства заключение эксперта от 27.04.2012 г., поскольку в заключении имеются неточности и ошибки, а вызванный в судебное заседание эксперт Бахтеев Р.Ф. неоднократно указывал в своих устных пояснениях суду, что в своих выводах мог допустить ошибку.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Правом заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы ответчик не воспользовался ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства Заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ Заказчику, если при разрешении спора будет установлено, что Подрядчик не известил Заказчика о завершении работ и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то Подрядчик не может ссылаться на отказ Заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Ответчик, заявляя о том, что выполнил работы на сумму полученного аванса, в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств вызова истца для приемки выполненных работ.

Вывод суда первой инстанции о расторжении Госконтракта соответствует имеющимся в деле доказательствам и является правильным.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации неосвоенные денежные средства в заявленном истцом размере подлежат взысканию с ответчика, поскольку иной размер неосновательного обогащения ответчиком не доказан.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка, начисленная истцом на основании пункта 8.4. Госконтракта, правомерно взыскана судом первой инстанции за период с 01.01.2011 г. по 17.05.2012 г.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик, ссылаясь на неисполнение Заказчиком-Застройщиком обязательств по Госконтракту, не представил суду доказательств о предупреждении истца об указанных обстоятельствах.

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не вправе ссылаться на неисполнение Заказчиком-Застройщиком своих обязательств.

Суд первой инстанции с соблюдением положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценил в совокупности представленные в материалы дела документы и в связи с отсутствием достаточных, относимых и допустимых доказательств надлежащего исполнения ответчиком условий Госконтракта правомерно удовлетворил исковые требования.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.05.2012 г. по делу N А56-17817/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

С.И. Несмиян Я.Г. Смирнова