Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2012 г. N 09АП-29378/12

г. Москва

12 октября 2012 г.

Дело N А40-78943/11-156-470

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Лящевского И.С., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Курдюковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Научно-производственный концерн ""Промэлектроника2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2012 г.

по делу N А40-78943/11-156-470, принятое судьей Васильевой И.А.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, 1037700255284)

к Закрытому акционерному обществу "Научно-производственный концерн "Промэлектроника" (ОГРН 1027800561030)

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью "Петрослав"

о расторжении государственного контракта и взыскании в размере 1.964.384 руб. 35 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Волков М.Ю., представитель по доверенности от 30.01.2012 г.; Гордиенко Д.С., представитель по доверенности N 212\3161 от 22.09.2012 г.;

от ответчика: Носов Е.К., представитель по доверенности от 08.10.2012 г.; Моисеенкова Е.И., от 08.10.2012 г.;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением (с учетом принятого судом уточнения исковых требований) о расторжении государственного контракта N 704/27/ОТС/КН/0364-10 от 24.05.2010 и взыскании суммы в размере 1.695.952 руб. 96 коп., состоящей из неосновательного обогащения в размере 1.053 249 руб. 70 коп., штрафа за просрочку поставки товара в размере 52.662 руб. 48 коп., штрафа за поставку некачественного товара 52.662 руб. 48 коп., пени за просрочку поставки товара в размере 431.832 руб. 16 коп., плата за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 105.546 руб. 14 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2012 удовлетворены исковые требования.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2012, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2012 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - заказчик, истец) и Закрытым акционерным обществом "Научно-производственный концерн "Промэлектроника" (далее- поставщик, ответчик) 24.05.2010 заключен Государственный контракт N 704/27/10/ОТС/КН/0364-10 на поставку прибора 1 эхолота НЭЛ-МЗБ (далее-товар) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2010 году.

В соответствии с п. 2.1 Государственного контракта поставщик обязался в установленный контрактом срок поставить товар заказчику, а заказчик обязался обеспечить оплату поставленного товара.

Согласно п. 3.1 Государственного контракта наименование, количество, ассортимент, цена товара, а также сроки и место поставки, определяются в Ведомости поставки, приведенной в Приложении N 1 к Государственному контракту.

Стороны согласовали, что в соответствии с Ведомостью поставки, поставке по Государственному акту подлежал товар на общую сумму 1.053.249 руб. 70 коп.

В соответствии с положениями п. 7.7 Государственного контракта, заказчик произвел предварительную оплату товара в полном объеме в размере 1.053.249 руб. 70 коп.

В соответствии с Ведомостью поставки, весь товар должен быть поставлен заказчику (получателям) в места поставки (указанные в Ведомости поставки) - до 30 сентября 2010 г.

Стороны в разделе 4 контракта согласовали, что до момента отгрузки товара получателям предусматривалась предварительная техническая приемка поставляемого товара и контроль со стороны заказчика за выполнением поставщиком условий контракта, что возлагалось на 24 Военное представительство (далее - 24 ВП, ВП), аккредитованное при поставщике.

Весь товар, поставляемый по контракту, подлежал технической приемке ВП в течение времени, необходимого для проведения проверки товара в объеме требований нормативно-технической документации на товар (п. 4.2 Государственного контракта). Техническая приемка отдельных деталей, агрегатов и узлов в процессе их изготовления и сборки должна производиться ВП в порядке, установленном нормативно технической документацией на товар, стандартами и инструкциями.

В соответствии с положениями ст. 474 ГК РФ процедура приемки серийных изделий, поставляемых по государственным контрактам урегулирована ГОСТ РВ 15.307-2002 "Военная техника. Испытания и приемка серийных изделий. Основные положения" (далее - "ГОСТ РВ 15.307-2002"). Суд первой инстанции правильно указал, что по условиям Государственного контракта весь цикл производства и поставки товара (включая изготовление и сборку), подлежал технической приемке ВП.

Истец указывает, что в целях обеспечения непрерывного контроля за производством и поставкой товара со стороны ВП, поставщик (в том случае, если он не являлся производителем товара), в соответствии с п. 3.4 Государственного контракта, был вправе привлекать соисполнителей только по предварительному согласованию с заказчиком. При этом, условия Государственного контракта (включая техническую приемку товара соответствующими ВП), подлежали обязательному включению поставщиком в соответствующие контракты с соисполнителями.

Согласно п. 4.4 Государственного контракта, товар предъявляется ВП для технической приемки полностью укомплектованным и с необходимой документацией.

В силу п. 4.6 Государственного контракта, необходимые для приемки товара испытательное оборудование, контрольно-измерительный инструмент (приборы, аппаратура), нормативно-техническая документация, лабораторные анализы и персонал, должны предоставляться поставщиком.

Пунктом 4.13 Государственного контракта установлено, что принятым ВП считается товар, выдержавший приемо-сдаточные испытания, полностью укомплектованный, в том числе необходимой документацией, и опломбированный поставщиком и ВП.

После технической приемки товара, последний должен был отгружаться получателям в порядке, предусмотренном Государственным контрактом.

Кроме того, в соответствии с п. 5.10 Государственного контракта датой поставки является дата подписания грузополучателем акта приема-передачи товара в месте его поставки (то есть, после технической приемки товара ВП, доставки товара получателям и подписания получателями акта приема-передачи).

Истец указывает, что 30.08.2010 поставщик предъявил 24 ВП товар для его технической приемки, однако письмом исх. N 933 от 02.09.2010 24 ВП уведомило поставщика и заинтересованные организации о невозможности технической приемки товара со ссылкой на то, что поставщик не являлся производителем товара и на товар отсутствовала технологическая, конструкторская документация и технические условия, а также, учитывая отсутствие у поставщика необходимого для проверки технологического оборудования.

Письмом от 28 сентября 2010 года 1024 приемка товара была отклонена 24 ВП по вышеуказанным основаниям, при этом ответчику было указано на неправомерное привлечение другого поставщика (ООО "Петрослав") в нарушение п. 3.4 Государственного контракта и отсутствие контроля ВП на стадии производства товара.

В качестве подтверждения испытаний и переосвидетельствования товара поставщиком были переданы 24 ВП свидетельства о проверке приборов 1 эхолота НЭЛ-МЗБ.

На основании полученных от поставщика документов 24 ВП был сделан запрос от 07.10.2010 N 164 в АО НИИ "RIF-ACVAAPARAT" относительно факта и времени изготовления товара на его предприятии и в в ответ на указанный запрос АО НИИ "RIF-ACVAAPARAT" (правопреемник АО "Реут") письмом N 238-316 от 08.10.2010 сообщило, что товар был изготовлен АО "Реут" (Республика Молдова) в период с 1984 по 1993 г.г.

В обоснование исковых требований истец указывает, что предъявляемый к приемке прибора 1 истек как гарантийный срок, так и срок службы.

На основании дополнительно полученных документов поставщик и заинтересованные организации письмом от 24.11.2010 N 194 были повторно уведомлены о невозможности приемки товара с указанием на поставку "старых" изделий с истекшими гарантийными сроками.

14 декабря и 15 декабря 2010 года Управление навигации и океанографии Министерства обороны Российской Федерации и 24 ВП письмами N 708/2/537 и N 19, соответственно, отозвали свои подписи с совместного Решения от 29.09.2010 N 704/4/6363 о продолжении приемки товара.

Письмом от 10.12.2010 N 17 24 ВП отказало в приемке товара с указанием следующих (итоговых) нарушений положений Государственного контракта: - в нарушение п. 3.4 Государственного контракта, поставщиком привлечен соисполнитель (поставщик второго звена - ООО "Петрослав"), наблюдение за которым со стороны ВП отсутствует. Наименование контрагента поставщика "продавцом" не означает его исключение из состава соисполнителей, участвующих в процессе производства, сборки и поставки товара, что предполагает необходимость контроля за качеством товара со стороны соответствующего ВП. Контроль ВП за деятельностью ООО "Петрослав" отсутствовал; - поставщиком нарушен п. 2.2 Государственного контракта - отсутствует технологическая и конструкторская документация, а также технические условия эксплуатационные документы) на изделия.

Истец обоснованно указывает, что в соответствии с п. 3.7 Государственного контракта обязанность обеспечивать поставщика конструкторской документацией (в случае ее отсутствия у поставщика) может быть исполнена заказчиком исключительно до момента изготовления продукции и в целях такого изготовления. Если поставщик предъявил заказчику уже готовую продукцию - он обязан самостоятельно представить конструкторскую документацию, на основании которой данная продукция была изготовлена.

Также необходимость эксплуатационных документов на товар предусмотрена разделом 5 ГОСТ 2.601-2006 "Эксплуатационные документы", разрабатываемые в момент изготовления изделия. Кроме того, необходимость предъявления изделия на приемосдаточные испытания вместе с указанными эксплуатационными документами предусмотрена п. 6.5 ГОСТ РВ 15.307-2002 "Военная техника. Испытание и приемка серийных изделий. Основные положения".

Суд первой инстанции правильно указал, что поставщиком нарушено условие, предусмотренное п. 2 ст. 456 ГК РФ, в соответствии с которым, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Также поставщиком нарушен п. 4.6 Государственного контракта - отсутствуют испытательное оборудование, контрольно-измерительный инструмент (приборы, аппаратура), нормативно-техническая документация, лабораторные анализы и персонал.

Как установлено судом, и не оспаривается сторонами, товар был изготовлен АО "Реут" (Республика Молдова) в период с 1984 г. по 1993 г., что подтверждает факт поставки "старых" изделий, в то время, по условиям Государственного контракта (п. 4.2) сторонами оговаривается, в том числе, процесс производства (изготовления) товара. Соответственно, поставке по Государственному контракту подлежал новый товар.

Подлежат отклонению доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что

- поскольку в Государственном контракте нет условия о поставке производимых именно им товаров, то поставка уже готовых товаров не является нарушением условий контракта;

- в контракте отсутствует условие об обязательной технической приемке товара, включая изготовление и сборку, непосредственно ВП;

- отсутствует нарушение п. 3.4. контракта. Считает, что привлечение соисполнителя ООО "Петрослав" без согласования с ВП не считается нарушением, поскольку указанный пункт контракта применим только к случаям производства прибора и направлен на контроль со стороны ВП в рамках процесса изготовления и не должно распространятся на готовый товар;

- не представляется возможным выполнить п. 3.3.2. контракта о комплектации конструкторской документацией, поскольку конструкторская документация морских средств навигации находится на ответственном хранении на предприятиях-разработчиках, постоянно корректируется и что ее передача возможна лишь по отдельному решению заказчика.

Суд апелляционной инстанции отклоняет вышеуказанные доводы, по следующим основаниям:

- техническая приемка товара 24 военным представительством (п. 4.1. - 4.13 Государственного контракта) предусмотрена в качестве обязательной процедуры;

- в соответствии с п. 4.2. контракта весь товар, поставляемый по контракту, подлежал технической приемке ВП в течение времени, необходимого для проведения проверки товара в объеме требований нормативно-технической документации на товар. Техническая приемка отдельных деталей, агрегатов и узлов в процессе их изготовления и сборки должна производиться ВП в порядке, установленном нормативно-технической документацией на товар, стандартами и инструкциями;

- согласно п.п. 3.7., 3.8. контракта следует, что он распространял свое действие в том числе и на процесс производства (изготовления) товара, поскольку предусматривал возможность предоставления поставщику конструкторской документации на изготовление товара по запросу последнего. Однако как видно из п. 3.7. контракта обязанность заказчика обеспечивать поставщика конструкторской документацией может быть исполнена заказчиком исключительно до момента изготовления продукции и в целях такого изготовления. Если же поставщик предъявил заказчику уже готовую продукцию, он обязан самостоятельно представить конструкторскую документацию, на основании которой данная продукция была изготовлена;

- ответчик не представил доказательств направления каких-либо запросов заказчику о предоставлении конструкторской документации до момента предъявления готового товара 24 ВП.

Довод ответчика о поставке товара, соответствующего качеству и комплектности, а также гарантийным срокам службы и хранении товара конструкторской документации требованиям государственных стандартов и техническим условиям противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, поскольку согласно Ведомости поставки, являющейся приложением к контракту, ответчик должен руководствоваться п.п. 4.17, 6,5 ГОСТ РВ 15.307-2002, ГОСТ 2.601-2006 "единая система конструкторской документации. Эксплуатационные документы" и Техническими условиями на товар ТУ ЫПЗ.837.100-01.

Предоставленные ответчиком этикетки на товар не являются надлежащими эксплуатационными документами, поскольку указанный вид эксплуатационной документации в соответствии с таблицей 2 п. 5.2. ГОСТ 2.601-2006 разрабатывается на изделия, для которых данные, необходимые для эксплуатации, не превышают пяти-шести основных показателей. Как следует из Технических условий на товар количество основных показателей составляет более пятнадцати, что, согласно п. 2.2.2 указанных условий, предполагает необходимость наличия паспорта на изделие.

Кроме того, представленные поставщиком этикетки разработаны самим поставщиком в 2010 году, в то время как подобные документы должны разрабатываться в момент изготовления изделия, т.е. в данном случае в период с 1984 по 1993 г.г. и отражать его жизненный цикл.

В соответствии с п. 2 ст. 456 ГК РФ продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.) предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором. Указанная норма ответчиком нарушена.

В государственном контракте предусмотрена обязанность поставщика представлять товар для технической приемки с необходимой документацией, п. 4.6 Государственного контракта также обязывает поставщика предоставлять на испытание товар с нормативно-технической документацией. Пунктом 33 Технических условий на товар предусмотрено, что в комплект поставки входит паспорт на изделие. Обязанность представлять документацию на товар предусмотрена пунктами 4.17, 6.5 ГОСТ РВ 15.307-2002. Таким образом, ответчиком не представлено доказательств, что представленная документация является надлежащей, не представлено доказательств выполнения требований п.п. 2.2., 4.4, 4.6 государственного контракта, ст. 464 ГК РФ.

Согласно п. 5.9. Государственного контракта, Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7 применяются при приемке товара получателями в месте доставки, а не к приемке товара 24 ВП.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, доводы ответчика о том, что Государственным контрактом не предусмотрены ограничения по годам выпуска товара и срокам его хранения не нашли своего подтверждения.

Пунктом 2.2. контракта предусмотрено, что качество, комплектность, гарантийные сроки службы и хранения должны соответствовать конструкторской документации, требованиям государственных стандартов и техническим условиям на товар.

В силу раздела 5 Технических условий на товар, указанных в Ведомости поставки (приложение к Государственному контракту) гарантийный срок хранения на товар составляет 5 лет, гарантийный срок эксплуатации - 2 года в пределах гарантийного срока хранения.

В материалах дела имеется письмо АО НИИ "RTF-ACVAAPARAT" (правопреемник АО "Реут") N 238-316 от 08.10.2010 которым оно сообщило истцу, что товар был изготовлен АО "Реут" (Республика Молдова) в период с 1984 по 1993 г.г., что свидетельствует об истечении гарантийных сроков хранения и эксплуатации, предусмотренных Техническими условиями на товар ЫПЗ.837.100 ТУ. Так, согласно разделу 4 Технических условий (л. д. 60, т. 1) в упакованном виде приборы 1 эхолота НЭЛ-МЗБ можно хранить не более 5 лет в условиях хранения категории "С" ГОСТ 9.014, ГОСТ ВД9.014, в заводской упаковке допускается хранение приборов в хранилищах при температуре от +5 до +30 градусов С при относительной влажности воздуха до 85 %.

Кроме того, письмом N 74 от 25.02.2011 завод-изготовитель АО НИИ "RIF-ACVAAPARAT" сообщил, что гарантийный срок хранения прибора 1 составляет 5 лет, срок службы до списания составляет 12 лет, прибор 1 повторной консервации и ремонту в условиях заказчика не подлежит, прибор 1 может быть капитально отремонтирован со сменой элементов пьезокерамических, резины и кабеля в условиях завода изготовителя.

Таким образом, предъявленный заказчику товар не соответствует Техническим условиям, что нарушает п. 2.2. контракта. Предоставленные поставщиком гарантийные сроки не имеют отношения к делу, поскольку товар использован не может быть. Заказчик должен был иметь гарантийный сроки хранения и эксплуатации, которые можно обеспечить, поставив только новый товар. Таким образом, несмотря на отсутствие указания на год изготовления товара, Государственный контракт распространял свое действие и на процесс производства (изготовления) товара, что говорит о необходимости поставки новых изделий.

Подлежат отклонению доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции необоснованно ссылается при принятии судебного акта экспертное заключение главного инженера отдела морских средств навигации и океанографии Управления навигации и океанографии Минобороны России А.В. Дешина от 04.10.2011, выполненное на основании постановления старшего следователя-криминалиста 459 военного следственного отдела СК России по Западному военному округу в рамках уголовного дела N 07/22/0025-11, поскольку указанное заключение является одним из доказательств, которое оценивается в совокупности со всеми имеющимися в материалах дела доказательствами в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ. При этом, согласно выводам эксперта "фактически сроки службы и хранения до списания товара превышают установленные для прибора 1 показатели в 1,5 раза. В соответствии с п. 3.6, 3.9 ГОСТ РВ 15.702 эксплуатация должна быть прекращена и изделия списаны. Приборы 1 ремонту не подлежат". В связи с вышеуказанным, эксперт сделал заключение, что приборы 1 эхолота НЭЛ-МЗБ, поставленные по Государственному контракту N 704/27/10/ОТС/0363-10 от 24.05.2010, с указанными датами изготовления, сроками хранения и службы, использованию по назначению на кораблях Минобороны России не подлежат.

Согласно пункту 5.10 Государственного контракта датой поставки является подписания грузополучателем акта приема-передачи товара в месте его поставки.

Суд первой инстанции обоснованно, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая уведомление ответчика о расторжении контракта, установил, что обязательства по поставке товара по Государственному контракту поставщиком не исполнены, что является основанием в соответствии с положениями ст. 450, 452, 523 ГК РФ, п. 12.2 Государственного контракта для расторжения государственного контракта.

В связи с тем, что судом первой инстанции обоснованно установил, что ответчиком по госконтракту поставлен товар, имеющий истекшие сроки годности, хранения, эксплуатации, без проверок качества продукции и ее технических характеристик, без документов производителя, без контроля военной приемки за производством продукции, в связи с расторжением госконтракта, суд первой инстанции также с учетом положений ст. 1102 ГК РФ обоснованно удовлетворил требования о взыскании ранее перечисленного истцом аванса в размере 1 053 249 руб. 70 коп. не имеется.

С учетом положений государственного контракта (п.7.13) и ст. 823 ГК РФ суд первой инстанции обоснованно взыскал плату за пользование авансом, как коммерческим кредитом в размере 105.546 руб. 14 коп.

Также суд первой инстанции, в соответствии с положениями п.п. 8.2, 8.3 Государственного контракта обоснованно взыскал штраф за просрочку поставки в размере 52.662 руб. 48 коп. и штрафа за поставку некачественного товара составляет 52 662 руб. 48 коп.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 27.07.2012 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2012 г. по делу N А40-78943/11-156-470 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Научно-производственный концерн "Промэлектроника" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.С. Лящевский С.П. Седов