Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 08АП-6771/12

город Омск

11 октября 2012 г.

Дело N А70-10414/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6771/2012) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.06.2012 по делу N А70-10414/2012 (судья Коряковцева О.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности N А11/218 от 05.10.2011

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "Уральская теплосетевая компания", ОАО "УТСК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, Управление) от 05.10.2011 N А11/218 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.06.2012 по делу N А70-10414/2012 заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным и изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 05.10.2011 N А11/218 в части назначения наказания, снижен назначенный ОАО "Уральская теплосетевая компания" административный штраф до размера 650 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что наличие в действиях Общества состава вмененного ему правонарушения установлено постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу N А70-7112/2011. Оснований для вывода о малозначительности совершенного правонарушения судом первой инстанции не установлено. Штраф снижен судом до 650 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что допущенное ОАО "УТСК" правонарушение является малозначительным, поскольку оно не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило вреда интересам граждан, общества и государства. Считает, что административный орган должен был самостоятельно применить положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), освободив ОАО "УТСК" от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Податель жалобы утверждает, что постановление N А 11/218 от 05.10.2011 содержит неправильную квалификацию, в связи с чем при назначении наказания, административным органом неправильно избрана санкция, подлежащая применению. ОАО "УТСК" является субъектом естественной монополии, поэтому положения части 1 статьи 14.31 КоАП РФ на Общество не распространяются.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

От ОАО "Уральская теплосетевая компания" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "Уральская теплосетевая компания" зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418, его место нахождения: г. Тюмень, ул. Одесская, 5, законным представителем - генеральный директор Шишов СЮ.

Решением Управления от 30 июня 2011 года N К11/219 действия ОАО "УТСК", занимающего доминирующее положение на товарном рынке по поставке тепловой энергии в границах г. Тюмени, были признаны нарушающими подпункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", что выразилось в нарушении установленного порядка ценообразования в период с 01 ноября 2010 года по 10 мая 2011 года при оказании услуг поставки тепловой энергии конечным потребителям жилого дома N 5 по ул. Коммунаров г. Тюмени (л.д. 45-52)

По выявленному факту в отношении ОАО "УТСК" составлен протокол об административном правонарушении от 22 сентября 2011 года N А11/218 по признакам статьи 14.31 КоАП РФ (л.д. 31-35), на основании которого заместителем руководителя УФАС по Тюменской области вынесено оспариваемое постановление от 05 октября 2011 года N А11/218 о привлечении Общества к административной ответственности на основании статьи14.31 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 20 630 730 руб. (1/100 от выручки Общества за 2010 год, полученной от реализации услуг по поставке тепловой энергии конечным потребителям на территории г. Тюмени) (л.д. 7-12, 22-27).

Протокол составлен и постановление вынесено в отсутствие законного представителя Общества, но при надлежащем его извещении о времени и месте совершения данных процессуальных действий (л.д. 35, 38-41). При составлении протокола и вынесении постановления присутствовал защитник Общества Королева Л.С.

Из материалов административного дела усматривается, что составление протокола и вынесение оспариваемого постановления осуществлено антимонопольным органом в рамках полномочий, предоставленных ему частью 1 статьи 28.3 и статьи 23.48 КоАП РФ, а также с соблюдением срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Не согласившись с постановлением административного органа, Общество обратилось с заявлением о его оспаривании в суд.

27.06.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", настоящий закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены пределы осуществления гражданских прав, согласно которым не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по поставке тепловой энергии в географических границах присоединенных тепловых сетей, расположенных в административных границах муниципального образования город Тюмень и на него распространяются требования статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на действия (бездействия) лиц занимающих доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Факт нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен решением УФАС по Тюменской области от 30.06.2011 N К11/291, законность и обоснованность которого, в свою очередь, подтверждена постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу N А70-7112/2011, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.04.2012. В рамках указанного дела судами первой, апелляционной и кассационной инстанций решение и предписание УФАС по Тюменской области от 30.06.2011 по делу N К 11/291 признаны законными и обоснованными.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является установленным и имеет преюдициальное значение по рассматриваемому делу.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества, в том виде как она определена в статье 2.1 КоАП РФ, антимонопольным органом исследовалась и была установлена в оспариваемом постановлении.

У Общества имелась возможность не совершать действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, однако, допущенный факт нарушения свидетельствует о том, что Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства.

Таким образом, наличие в действиях ОАО "УТСК" состава вмененного ему правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ является установленной.

Податель жалобы утверждает, что постановление N А 11/218 от 05.10.2011 содержит неправильную квалификацию, в связи с чем при назначении наказания, административным органом неправильно избрана санкция, подлежащая применению. ОАО "УТСК" является субъектом естественной монополии, поэтому положения части 1 статьи 14.31 КоАП РФ на Общество не распространяются.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Действительно, если лицо является субъектом естественной монополии, то часть 1 указанной статьи не применяется.

Однако необходимо отметить, что в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 174-ФЗ "О естественных монополиях" для целей настоящего Федерального закона применяются следующие определения основных понятий:

естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров;

субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Обществом не учтено, что административное правонарушение совершено на рынке поставки тепловой энергии в географических границах присоединенных тепловых сетей, расположенных в административных границах муниципального образования (г. Тюмень).

Данное обстоятельство отражено в оспариваемом постановлении и установлено решением управления от 30.06.2011 N К11/219 о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 174-ФЗ "О естественных монополиях", настоящим Федеральным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; железнодорожные перевозки; услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах; услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии; услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуги по передаче тепловой энергии; услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей; захоронение радиоактивных отходов; водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры.

Поставка тепловой энергии в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 174-ФЗ "О естественных монополиях" не отнесена к сфере деятельности субъектов естественной монополии, поэтому Тюменским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В результате проведенного в ходе рассмотрения дела анализа состояния конкуренции на товарном рынке Тюменским УФАС России установлено, что ОАО "УТСК" занимает долю в размере 100% на товарном рынке поставки тепловой энергии в географических границах присоединенных сетей.

При таких обстоятельствах, уполномоченным должностным лицом Тюменского УФАС России правильно квалифицированы противоправные действия ОАО "УТСК" по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке поставки тепловой энергии и злоупотребляющего таким положением, но не относящегося к естественной монополии.

Заявитель в суде первой инстанции ссылался на то, что антимонопольным органом для расчета размера штрафа неверно определены границы товарного рынка. По мнению заявителя, штраф должен быть определен исходя из выручки ОАО "УТСК" от оказания услуг по теплоснабжению именно дома N 5 по ул. Коммунаров г. Тюмени.

Указанный довод заявителя судом первой инстанции отклонен правомерно.

Согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) размер штрафа определяется исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, то есть от реализации товаров всем покупателям в границах соответствующего товарного рынка, а не только тем покупателям, чьи права ущемлены в результате злоупотребления правонарушителем своим доминирующим положением.

Определение границ товарного рынка, на котором хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение и на котором такой хозяйствующий субъект допустил злоупотребление указанным положением, осуществляется на основании Закона о защите конкуренции и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220.

Согласно решению антимонопольного органа от 30 июня 2011 года N К11/219, ОАО "УТСК" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по поставке тепловой энергии в географических границах присоединенных тепловых сетей, расположенных в административных границах г. Тюмени, на котором Общество и совершило административное правонарушение, следовательно, границами товарного рынка является территория в пределах зоны обслуживания ОАО "УТСК" в г. Тюмени, а не территория в границах дома N 5 по ул. Коммунаров в г.Тюмени.

Обществу назначен минимальный размер административного штрафа в пределах санкции статьи 14.31 КоАП РФ в размере 20 630 730 руб. (1/100 от выручки Общества за 2010 год от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение).

При этом из текста оспариваемого постановления следует, что при назначении наказания антимонопольным органом учитывалось отсутствие обстоятельств, отягчающих и смягчающих административную ответственность.

В ходе рассмотрения дела по запросу антимонопольного органа Общество представило справку о сумме выручки, полученной им от реализации услуг по поставке тепловой энергии конечным потребителям на территории г. Тюмени в 2010 году, а также отчет о прибылях и убытках за 2010 год (л.д. 42 44). Исходя из этих сведений и при отсутствии сомнений в их достоверности, антимонопольный орган исчислил штраф с учетом статьи 3.5 КоАП РФ и санкции статьи 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, оспариваемое постановление подлежит изменению в части назначенного размера административного штрафа, в связи с изменением санкции статьи 14.31 КоАП РФ, улучшающим положение лица, совершившего административное правонарушение.

Санкцией статьи 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей на момент совершения правонарушения) было предусмотрено наказание юридическим лицам в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в КоАП РФ правонарушениях", вступившим в законную силу с 07 января 2012 года, статья 14.31 КоАП РФ была изложена в новой редакции.

Санкция части 1 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции предусматривает наказание для юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

При этом пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

При исчислении административного штрафа по правилам пункта 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ в редакции Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ размер административного штрафа, подлежащего назначению Обществу, составит 650 000 рублей (1000000 руб. - 300000 руб.)/2 + 300000 руб. = 650 000 руб.).

Таким образом, санкция данной нормы смягчает административную ответственность, и в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ подлежит применению.

С учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", и правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11, положения части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливают, в том числе, возможность перерасчета суммы штрафа судом.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно снизил назначенный ОАО "Уральская теплосетевая компания" административный штраф до размера 650 000 рублей.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Как указано в пункте 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

Статья 14.31 КоАП РФ предусматривает формальный состав административного правонарушения, не требующий наступления общественно опасных последствий. Общественная опасность правонарушения выражается в создании угрозы причинения вреда. Данная норма направлена на защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, общества и государства от неправомерных действий хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, либо от злоупотребления своим доминирующим положением. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к исполнению требований антимонопольного законодательства, ущемлении интересов исполнителей коммунальных услуг и граждан-потребителей.

В данном случае исключительных обстоятельств, приведших к совершению правонарушения, не имеется.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, арбитражный суд правомерно посчитал, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного, поскольку противоречат действующему законодательству и основаны на неправильном толковании норм права.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Уральская теплосетевая компания" не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на ОАО "Уральская теплосетевая компания".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.06.2012 по делу N А70-10414/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко